HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Arbeitszeit, Bereitschaftsdienst, Nachtarbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 7 Sa 4/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 03.06.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 26.11.2009, 2 Ca 308/08
   


Landesarbeitsgericht Hamburg


Urteil

Im Namen des Volkes


Geschäftszeichen:

7 Sa 4/10
2 Ca 308/08 ArbG Hamburg 

In dem Rechtsstreit

Verkündet am:
3. Juni 2010

 


Angestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle 




 


erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 7. Kammer,
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2010
durch die Vizepräsidentin des Landesarbeitsgerichts Loets als Vorsitzende
den ehrenamtlichen Richter Herrn T.
den ehrenamtlichen Richter Herrn Z.

für Recht:


Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. November 2009 – 2 Ca 308/08 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

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Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

 

 

 

 

 

 


R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g


Gegen dieses Urteil kann Revision bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Die Revisionsschrift muss enthalten:
- die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
- die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt wird.
Mit der Revisionsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

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Die Revision ist zu begründen. Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge),
- die Angabe der Revisionsgründe, und zwar,
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,
b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Die Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, oder eine Gewerkschaft, eine Vereinigung von Arbeitgebern oder ein Zusammenschluss solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder einlegen und begründen. Dies gilt entsprechend für juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

 

 


Die Frist für die Einlegung der Revision (Notfrist) beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Revision zwei Monate. Die Revisionsbegründungsfrist kann auf Antrag einmal bis zu einem weiteren Monat verlängert werden.

Die Revisionsfrist und die Revisionsbegründungsfrist beginnen mit dem Tage der von Amts wegen erfolgten Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils des Landesarbeitsgerichts, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

 

Hinweis:

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1. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1 – 99084 Erfurt

2. Aus technischen Gründen sind die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren in siebenfacher Ausfertigung (und für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr) bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.

3. Zur Möglichkeit der Einlegung der Revision mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hingewiesen.

 

 

 

 

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte ein abzugeltender Tarifanspruch auf Zusatzurlaub für im Rahmen von Bereitschaftsdiensten geleistete Nachtstunden zusteht.

Der Kläger ist bei der Beklagten als Arzt tätig. Er wird in der von der Beklagten betriebenen Asklepios Klinik Altona beschäftigt. Der Kläger ist Mitglied der Gewerkschaft Marburger Bund. Die Beklagte ist Mitglied des Krankenhaus-Arbeitgeberverbandes e. V. (KAH).

Zwischen dem Marburger Bund und dem KAH wurde am 22. November 2006 der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte im KAH (TV-

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Ärzte-KAH) abgeschlossen. Der TV-Ärzte-KAH trat am 01.01.2007 in Kraft (§ 39 TV-Ärzte-KAH). Der TV-Ärzte-KAH enthält u. a. folgende Regelungen:

㤠7
Sonderformen der Arbeit

(1.) Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Arzt durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindest zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen.

(2.) Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.
(3.) …
(4.) Die Ärzte sind verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes wird als Arbeitszeit gewertet. Wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Bereitschaftsdienst fällt, kann im Rahmen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 Arbeitszeitgesetz die tägliche Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes abweichend von den §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 und 6 Abs. 2 Arbeitszeitgesetz über acht Stunden hinaus auf bis zu 16 Stunden verlängert werden, wenn mindestens die acht Stunden überschreitende Zeit als Bereitschaftsdienst abgeleistet wird. …

(5.) …
(6.) …

(7.) Nachtarbeit ist die Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr.

§ 8
Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

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(1.) Ärzte erhalten neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Die Zeitzuschläge betragen – auch bei Teilzeitbeschäftigten – je Stunde

a) …

b) für Nachtarbeit 1,28 €

c) …

§ 9
Ausgleich für Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst

(1.) …

(2.) Für jede Stunde geleisteten Bereitschaftsdienstes wird ein Bereitschaftsdienstentgelt gemäß Anlage B 2 gezahlt. Die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes darf bis zu 49 % betragen. … Im Übrigen werden Zeitzuschläge (§ 8) für die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit nicht gezahlt. Das Bereitschaftsdienstentgelt kann im Verhältnis 1:1 in Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). …

§ 27
Zusatzurlaub
(1.) …

(6) Ärzte erhalten Zusatzurlaub im Kalenderjahr bei einer Leistung im Kalenderjahr von mindestens

150 Nachtarbeitsstunden 1 Arbeitstag
300 Nachtarbeitsstunden 2 Arbeitstage
450 Nachtarbeitsstunden 3 Arbeitstage
600 Nachtarbeitsstunden 4 Arbeitstage.

Bei Teilzeitkräften ist die Zahl der in Satz 1 geforderten Nachtarbeitsstunden entsprechend dem Verhältnis der vereinbarten durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit zur regelmäßigen Arbeitszeit von entsprechenden Vollzeitkräften zu kürzen. …

Protokollerklärung zu § 27 Abs. 6 :
Der Anspruch auf Zusatzurlaub bemisst sich nach den abgeleisteten Nachtarbeitsstunden und entsteht im laufenden Jahr, sobald die Voraussetzung nach Abs 6 Satz 1 erfüllt sind.“

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Der Kläger hat im Jahr 2007 in 33 Diensten Nachtstunden zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr im Bereitschaftsdienst abgeleistet. Der Kläger hat ab dem 1. Juni 2007 seine Arbeitszeit von 40 auf 32 Stunden (Faktor 0,8) reduziert. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Schichtlänge von neun Stunden hat er mithin im Bereitschaftsdienst insgesamt 297 Stunden Nachtstunden geleistet.

Mit Schreiben vom 7. November 2007 (Anlage 2 zur Klagschrift, Bl. 39 d. A.) hat der Kläger bei der Beklagten angefragt, ob ein Anspruch auf Zusatzurlaub für Nachtarbeitsstunden im Rahmen von Bereitschaftsdiensten besteht. Mit Schreiben vom 3. Januar 2008 (Anlage 3 zur Klagschrift, Bl. 41 d. A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass Zeitzuschläge für Nachtarbeit gemäß § 9 TV-Ärzte-KAH nicht gezahlt würden. Sie, die Beklagte, interpretiere „analog“ § 27 Abs. 6 dahingehend, dass Ärzte nur dann Zusatzurlaub erhalten, wenn sie im Rahmen ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechende Nachtarbeitsstunden abgeleistet haben.

Mit Schreiben vom 26. März 2008 (Anlage 4, Bl. 42 d. A.) trat der Kläger der Rechtsauffassung der Beklagten entgegen. Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 (Anlage 5 zur Klagschrift spezifizierte der Kläger seine Ansprüche auf Sonderurlaub für Nachtarbeit im Bereitschaftsdienst und beanspruchte einen Sonderurlaub in Höhe von zwei Tagen. Mit Schreiben vom 11. Juni 2008 (Anlage 6, Bl. 46 d. A.) lehnte die Beklagte Zusatzurlaub für die vom Kläger geleisteten Bereitschaftsdienststunden in der Nacht ab.

Mit der am 30. Juni 2008 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt.

Er hat die Auffassung vertreten, ihm stünden gemäß § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH für die während der Nacht geleisteten Bereitschaftsdienststunden im Jahr 2007 zwei Arbeitstage Zusatzurlaub zu. Im Hinblick auf seine Teilzeittätigkeit betrage die Zahl der in seinem Fall geforderten Nachtarbeitsstunden pro Sonderurlaubstag 132,5 Stunden (150 Stunden x [5/12 + 0,8 7/12]). § 7 Abs. 4 Satz 3 des Tarifvertrages habe eine eindeutige Regelung getroffen. Die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes werde als Arbeitszeit gewertet. Nachtarbeit sei schlicht die Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr und zwar gerade nicht nur die dienstplanmäßige Arbeitszeit, sondern

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jede Arbeit. Arbeitszeit sei mithin auch jede Zeit seiner Anwesenheit während des Bereitschaftsdienstes.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für das Jahr 2007 zwei Tage Zusatzurlaub zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung von Sonderurlaub für Nachtarbeitsstunden gemäß § 27 Abs. 6 TV-Ärzte KAH, soweit die Nachtarbeitsstunden im Rahmen von Bereitschaftsdiensten erbracht wurden. Bei der Anwendung des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte KAH seien nur die im Rahmen von Vollarbeit dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleisteten Nachtarbeitsstunden zu berücksichtigen. Dies ergebe die Auslegung von § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH. Sowohl Wortlaut als auch Sinn und Zweck von § 27 Abs. 6 und § 7 Abs. 7 TV-Ärzte stellten auf die Arbeit an sich und damit auf die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung ab. Demgegenüber handele es sich bei Bereitschaftsdienst gerade nicht um Vollarbeit. Dem stehe nicht entgegen, dass gemäß § 7 Abs. 4 Satz 3 TV-Ärzte KAH die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit gewertet werde, denn diese Regelung beziehe sich allein auf die arbeitsschutzrechtliche und damit dem öffentlichen Recht zuzuordnende Sichtweise und nicht auf etwaige Vergütungs- oder Urlaubsansprüche. Dem Umstand, dass es sich bei Bereitschaftsdienst trotz der in § 7 Abs. 4 Satz 3 TV-Ärzte-KAH getroffenen Wertung als Arbeitszeit qualitativ um ein Minus zur Vollarbeit handele, trage der Tarifvertrag an verschiedenen Stellen Rechnung. Zum einen werde dies durch die Regelung des § 9 Abs. 2 TV-Ärzte-KAH deutlich, zum anderen spiegele sich die Wertung in den zur maximalen Höchstarbeitszeit der Ärzte getroffenen Regelungen wider.

Mit Urteil vom 29. Januar 2009 – 2 Ca 308/08 – hat das Arbeitsgericht Hamburg der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des

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erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts vom 29. Januar 2009 (Seite 1 – 4, Bl. 62 - 65 d. A.) verwiesen.

Auf die Rüge der Beklagten wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hat das Arbeitsgericht am 23. April 2009 beschlossen, das Verfahren fortzuführen. Wegen der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses (Seite 2 – 3, Bl. 78 – 79 d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 26. November 2009 – 2 Ca 308/08 – hat das Arbeitsgericht Hamburg die Beklagte verurteilt, dem Kläger für das Jahr 2007 zwei Tage Zusatzurlaub zu gewähren. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 104 – 105 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 15. Dezember 2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 13. Januar 2010 Berufung eingelegt und ihre Berufung am Montag, den 15. Februar 2010 begründet.

Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht habe sich mit der Frage, ob das Verständnis des Begriffs „Nachtarbeit“ bzw. „Nachtarbeitsstunden“ im Sinne des Tarifvertrags auch die tariflich geregelte Form des Bereitschaftsdienstes umfasse, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Der Begriff der Nachtarbeitsstunde sei zwar im Tarifvertrag nicht definiert. Dagegen sei aber der Begriff der Nachtarbeit in § 7 Abs. 7 TV-Ärzte KAH definiert. Voraussetzung für das Vorliegen von Nachtarbeit sei nach dieser Regelung die „Arbeit“ zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr. Dass Bereitschaftsdienst selbst nicht als Arbeit anzusehen sei, ergebe sich wiederum aus der Definition des Bereitschaftsdienstes in § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte-KAH. Hier werde deutlich zwischen der Ableistung des Bereitschaftsdienstes an sich und der Aufnahme von Arbeit unterschieden. Gleichermaßen folge aus § 9 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte, dass die bloße Anwesenheit nach dem Tarifvertrag nicht als Arbeit angesehen werde. Die Auslegung des Arbeitsgerichts negiere die differenzierten Regelungen des Tarifvertrages zur Arbeitszeit, Sonderformen der Arbeit und des Bereitschaftsdienstes und stelle systemwidrig den Bereitschaftsdienst der Vollarbeit gleich.

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Selbst wenn ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Zusatzurlaub bestanden hätte, sei dieser verfallen. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Der Kläger habe von der Beklagten im Urlaubsjahr 2007 nicht rechtzeitig, aber erfolglos die Freistellung verlangt und diese damit in Verzug gesetzt.

Der Beklagten sei die Berufung auf den Verfalleinwand auch nicht wegen Treuwidrigkeit verwehrt. Es gebe keinen Grundsatz, wonach ein Schuldner verpflichtet wäre, den Gläubiger rechtzeitig über die von ihm vertretene Rechtsauffassung zu unterrichten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf ihre Berufungsbegründung vom 15. Februar 2010 (Bl. 124 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. November 2009 (Geschäftszeichen: 2 Ca 308/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, die vom Kläger in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr abgeleisteten Bereitschaftsdienststunden als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH zu bewerten.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag sowie das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 5. August 2009 zum TV-Ärzte-Hessen. Der Kläger meint, die hier

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interessierenden Regelungen seien im TV-Ärzte-Hessen und im TV-Ärzte-KAH identisch.

Es sei der Beklagten auch verwehrt, einzuwenden, dass der Anspruch des Klägers auf Zusatzurlaub verfallen sei. Das Schreiben der Beklagten vom 3. Januar 2008 stelle eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung dar. Der Kläger habe erwarten dürfen, dass auf sein Schreiben vom 7. November 2007 (Anlage 2 zur Klageschrift) eine zeitnahe Reaktion erfolgen werde, insbesondere deshalb, weil der Beklagten der Lauf der Verfallsfrist bekannt war.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderung vom 23. Februar 2010 (Bl. 134 f. d. A.) verwiesen.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.


E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

I

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 26. November 2009 – 2 Ca 308/08 – ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft. Sie ist zudem, da sie gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, auch im Übrigen zulässig.

II

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der Klage stattgegeben. Die Klage ist zwar sowohl hinsichtlich des Hauptantrages als auch hinsichtlich des im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrages zulässig. Sie ist jedoch unbegründet.

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1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Gewährung von zwei Tagen Zusatzurlaub für das Kalenderjahr 2007 aus § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag und § 27 Abs. 6 Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte im KAH (im Folgenden: TV-Ärzte-KAH).

Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger für das Jahr 2007 ein Anspruch auf Zusatzurlaub zugestanden hätte, denn ein etwaiger Anspruch wäre jedenfalls verfallen. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz besteht nicht.

a) Gemäß § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH erhalten Ärzte Zusatzurlaub im Kalenderjahr bei einer Leistung von Nachtarbeitsstunden von mindestens 150 Nachtarbeitsstunden. Nach der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH bemisst sich der Anspruch auf Zusatzurlaub „nach den abgeleisteten Nachtarbeitsstunden und entsteht im laufenden Jahr …“. Hinsichtlich des Verfalls bzw. der Übertragbarkeit von Urlaubsansprüchen, verweist § 26 Abs. 2 TV-Ärzte, der gemäß § 27 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. § 27 Abs. 5 auch für Zusatzurlaub für Nachtarbeitsstunden gilt, auf das Bundesurlaubsgesetz. Maßgeblich ist also § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG, wonach der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden muss. Eine Übertragung auf das Folgejahr gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG kam hier nicht in Betracht, da dies – auch nach dem Vorbringen des Klägers - weder durch dringende betriebliche noch in der Person des Klägers liegende Gründe gerechtfertigt war. Da der Kläger den von ihm beanspruchten Zusatzurlaub im Urlaubsjahr 2007 nicht genommen hat, ist dieser verfallen.

b) Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist auch kein Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten entstanden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitnehmer, wenn er den Arbeitgeber hinsichtlich des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt hat, anstelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs als Schadensersatz Urlaub (Ersatzurlaub) in gleicher Höhe verlangen, wenn die Urlaubsgewährung während des Verzugs des Arbeitgebers durch Zeitablauf unmöglich wird (vgl. BAG, Urt. vom 23.6.1988 - 8 AZR 459/86 – EzA § 7 BUrlG Nr. 62; vom 14.1.1992 - 9 AZR 612/90 – n.v.; vom 24.9.1996 – 9 AZR

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364/95 – EzA § 7 BUrlG Nr. 102; vom 11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – EzA § 7 BUrlG Nr.116). Dazu ist erforderlich, dass der Schuldner von dem Gläubiger eindeutig und rechtzeitig, aber erfolglos verlangt, die geschuldete Leistung zu erbringen (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1, 283, 286 Abs. 1, 249 Satz 1 BGB). Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Klägers wäre danach, dass er eindeutig und rechtzeitig von der Beklagten die Freistellung im Urlaubsjahr 2007 für zwei Arbeitstage verlangt und damit die Beklagte gemahnt und in Verzug gesetzt hätte. An einer konkreten und rechtzeitigen Aufforderung des Klägers, ihm für das Kalenderjahr 2007 zwei Tage Zusatzurlaub zu gewähren, die die Beklagte in Verzug gesetzt hätte, fehlt es im Streitfall jedoch. Der Kläger bittet in seinem Schreiben vom 7. November 2007 (Anlage K 2) die Beklagte lediglich um eine schriftliche Begründung für ihre Rechtsauffassung, dass kein Anspruch auf Zusatzurlaub besteht. Der Kläger legt dann in dem oben genannten Schreiben seine abweichende Rechtsauffassung dar. Er führt aber weder aus, auf wie viele Tage Zusatzurlaub er Anspruch zu haben meint, noch verlangt er eine Freistellung. Selbst in dem Schreiben vom 26. März 2008 (Anlage K 4) fordert der Kläger die Beklagte nicht zur Gewährung des Zusatzurlaubs auf. Wiederum bittet er um eine Erläuterung der Rechtsauffassung der Beklagten. Damit wurde die Beklagte auch bis zum Ablauf eines etwaigen gesetzlichen Übertragungszeitraums, also dem 31. März 2008, nicht in Verzug gesetzt. Ein Schadensersatzanspruch kommt daher nicht in Betracht.

c) Die Berufung der Beklagten auf den Verfall des Zusatzurlaubs für das Kalenderjahr 2007 ist auch nicht gemäß § 242 BGB treuwidrig.
Die Berufung des Arbeitgebers auf den Verfall von Ansprüchen verstößt nur dann gegen das Gebot von Treu und Glauben, wenn er durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs erschwert oder unmöglich gemacht hat oder den Arbeitnehmer von der Einhaltung der Frist abgehalten hat (BAG vom 05.06.2003, NZA 2004, 400; vom 18.11.2004, NZA 2005, 516). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber an objektiven Maßstäben gemessen, den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch

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auch ohne Wahrung der Frist erfüllt werde (BAG vom 08.08.2000, NZA 2000, 1236).

Gründe, die die Treuwidrigkeit eines solchen Einwandes belegen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Er bezieht sich darauf, die späte Beantwortung seines Schreibens vom 7. November 2007 durch die Beklagte am 3. Januar 2008 habe zum Verfall seiner Ansprüche geführt. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es keinen Grundsatz gibt, wonach ein Schuldner verpflichtet wäre, den Gläubiger „rechtzeitig“ über die von ihm vertretene Rechtsauffassung und deren Gründe zu unterrichten. Eine solche Pflicht zur Beantwortung abstrakter Rechtsfragen, aus denen sich, wie im Streitfall, kein konkretes Begehren des Schuldners ergibt, besteht gerade nicht. Das Berufungsgericht folgt der Auffassung der Beklagten, dass an die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005, VIII ZR 49/05). Das Erfordernis der Mahnung/Fristsetzung entfällt nur dann, wenn die Weigerung ohne jeden Zweifel als endgültig anzusehen ist und der Schuldner sich ersichtlich unter keinen Umständen von seinem einmal gefassten Entschluss abbringen lassen würde (vgl. BGH vom 10. Dezember 1975, VIII ZR 201/74). Das Arbeitsgericht Hamburg hat nicht dargelegt, in welchem Verhalten der Beklagten eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen sein soll. Insbesondere geht eine solche aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. Januar 2008 nicht hervor. Das hat wohl auch der Kläger so gesehen. Denn ansonsten hätte er keinen Anlass gehabt, zu dem Schreiben der Beklagten vom 26. März 2008 (Anlage K 4) Stellung zu nehmen und die Beklagte erneut lediglich um eine Erläuterung ihrer Position zu bitten. Eine konkrete Geltendmachung von Urlaubsansprüchen enthält auch das Schreiben vom 26. März 2008 gerade nicht. Im Übrigen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass der Kläger seinerseits in knapp zwei Monaten kein einziges Mal bei der Beklagten nach einer Beantwortung seines Schreibens vom 7. November 2007 nachgefragt, die Gewährung eines etwaigen Zusatzurlaubs beantragt oder die Beklagte diesbezüglich gemahnt hat. Der Kläger hat seinerseits für seine Antwort vom 26. März 2008 (Anlage K

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5) auf das Schreiben der Beklagten vom 3. Januar 2008 über 2,5 Monate gebraucht und in der Zwischenzeit wiederum die Beklagte nicht gemahnt.

2. a) Der in der Berufungsverhandlung gestellte Hilfsantrag des Klägers, die Beklagte zu verpflichten, die vom Kläger in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 06.00 Uhr abgeleisteten Bereitschaftsdienststunden als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH zu bewerten, ist als Leistungsantrag unzulässig, da er insoweit nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Grundsätzlich ist ein Klagantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret (beziffert oder gegenständlich) bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko des Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und wenn er (als Leistungsantrag) die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. § 253 Rn. 13). Aus dem Hilfsantrag ergibt sich vorliegend nicht, für welchen genauen Zeitraum in der Vergangenheit der Kläger die Verpflichtung der Beklagten begehrt, von ihm in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr abgeleistete Bereitschaftsdienststunden als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH zu bewerten.

Der gestellte Hilfsantrag ist jedoch der Auslegung (§ 133 BGB) als Feststellungsantrag zugänglich. Auch Prozesshandlungen sind auslegungsfähig und -bedürftig (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 253 Rn. 39). Maßgeblich ist dabei der objektiv dem Erklärungsempfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn (Zöller/Greger a.a.O. vor § 128 Rn. 25).Der der Beklagten objektiv erkennbare Sinn des gestellten Hilfsantrages besteht in dem Interesse des Klägers, die Bewertung der von ihm in der Zeit von 21.00 Uhr und 6.00 Uhr abgeleisteten Bereitschaftsdienststunden als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH gerichtlich feststellen zu lassen, um eine endgültige Beilegung

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des Streits über die Auslegung des auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren TV-Ärzte KAH dazu zu erreichen.
Ein Feststellungsantrag, mit dem die Feststellung begehrt wird, dass die vom Kläger in der Zeit von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr geleisteten Bereitschaftsdienststunden durch die Beklagte als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH zu bewerten ist, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Feststellungsinteresse ist dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird. Dies ist vorliegend der Fall. Die Rechtskraft der Entscheidung schließt weitere strittige Auseinandersetzungen zu dem vorliegenden Fragenkomplex aus.

b) Der Hilfsantrag des Klägers ist jedoch unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Bewertung von außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit in der Zeit von 21.00 bis 6.00 geleistete Bereitschaftsdienststunden als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag TV-Ärzte-KAH gemäß § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend Anwendung, da beide Parteien tarifgebunden sind.

Nach § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH wird Zusatzurlaub gewährt für die Leistung von Nachtarbeitsstunden. Nach der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 6 bemisst sich der Anspruch auf Zusatzurlaub nach den abgeleisteten Nachtarbeitsstunden und entsteht im laufenden Jahr, sobald die Voraussetzungen nach Absatz 6 Satz 1 erfüllt sind.

Der Kläger hat in der Zeit von 21:00 Uhr bis 06:00 Uhr nicht nur im Kalenderjahr 2007, sondern auch in den Kalenderjahren 2008 und 2009, wie

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zwischen den Parteien unstreitig ist, Bereitschaftsdienste geleistet. Er hat damit jedoch keine Nachtarbeit im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH geleistet. Dies ergibt die Auslegung der Tarifnorm.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), der die Kammer folgt, den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regelungen. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dieses zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an einer Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen; Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. nur: BAG vom 24.09.2008 – 10 AZR 140/08 – juris; BAG vom 19.01.2000 – 4 AZR 814/98 – AP Nr. 73 zu § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel).

Ausgehend vom Tarifwortlaut erhalten Ärztinnen und Ärzte Zusatzurlaub im Kalenderjahr bei einer Leistung im Kalenderjahr von … Nachtarbeitsstunden. Der Begriff der „Nachtarbeitsstunden“ ist im Tarifvertrag nicht definiert. Definiert ist hingegen der Begriff der „Nachtarbeit“, und zwar in § 7 Abs. 7 TV-Ärzte:

„Nachtarbeit ist die Arbeit zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr“.

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Damit ist dem Tarifwortlaut nicht eindeutig zu entnehmen, dass unter dem Begriff „Nachtarbeitsstunden“ in § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH nur die Arbeitsstunden zu erfassen sind, die regelmäßig nach dem Dienstplan bzw. betriebsüblich erbracht werden. Denkbar ist eine Anknüpfung an die Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitrechts oder an eine tatsächliche Arbeitsleistung.

Die am Wortlaut und der Systematik des Tarifvertrages orientierte Auslegung spricht jedoch nach Auffassung der Kammer dafür, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes als solche gerade nicht als Nachtarbeit und damit auch nicht als Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte anzusehen sind. Der TV-Ärzte-KAH enthält differenzierte Regelungen zur Arbeitszeit, zu Sonderformen der Arbeit und zum Bereitschaftsdienst. Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang dieser Normen ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien Zusatzurlaub nur für solche Nachtzeiten gewähren wollten, in denen die Ärztin bzw. der Arzt tatsächlich gearbeitet hat. Nach der Definition in § 7 Abs. 7 TV-Ärzte ist Voraussetzung für das Vorliegen von Nachtarbeit nämlich „die Arbeit“. Dass der Bereitschaftsdienst selbst nicht als „Arbeit“ im Sinne des TV anzusehen ist, ergibt sich wiederum aus der Definition des Bereitschaftsdienstes in § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte. Hier wird deutlich zwischen der Ableistung des Bereitschaftsdienstes an sich und der Aufnahme von Arbeit unterschieden. Denn dort heißt es, dass sich der Arbeitnehmer während des Bereitschaftsdienstes an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten hat, „um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen“. Dabei darf der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt (§ 7 Abs. 4 Satz 2 TV-Ärzte). Gleichermaßen heißt es in § 9 Abs. 2 Satz 4 TV-Ärzte, dass Zeitzuschläge „für die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit“ nicht gezahlt werden. Die bloße Anwesenheit sieht der Tarifvertrag demnach nicht als Arbeit an. Zwar haben die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 4 Satz 3 geregelt: „ Die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes wird als Arbeitszeit gewertet“. Diese Bestimmung entspricht den europarechtlichen Vorgaben und den im Rahmen des zum 1.1.2004 in Kraft getretenen Gesetzes zu Reformen am

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Arbeitsmarkt (BGBl. 2003, I S. 302, 305 F.) vorgenommenen Änderungen des Arbeitszeitgesetzes (u.a. § 7 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ArbZG), wonach Bereitschaftsdienst arbeitszeitrechtlich zur Arbeitszeit gehört. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass damit die Leistung von Bereitschaftsdiensten in der Nacht von den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihres Tarifwerks mit der Leistung von Nachtarbeit, also Arbeit, die in die Nachtzeit fällt, gleich gestellt werden sollte. Es ist vorliegend nicht zu klären, ob der Bereitschaftsdienst arbeitszeitrechtlich Arbeitszeit ist, sondern ob die Leistung von Bereitschaftsdienst in der Nacht gleichzeitig und in Gänze der Leistung von solchen Nachtarbeitsstunden entspricht, die im Gegensatz zu allgemeinen Arbeitszeiten Zusatzurlaub auslösen können. Insoweit unterscheidet der Tarifvertrag eindeutig zwischen Zeiten der Arbeitsleistung und Arbeitszeiten im Sinne des Arbeitszeitrechts (u. a. in § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte). Während die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes nach § 7 Abs. 4 Satz 3 als Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitrechts gilt, darf während der Zeit des Bereitschaftsdienstes erfahrungsgemäß die Zeit mit Arbeitsleistung nicht überwiegen (§ 7 Abs. 4 Satz 2 TV-Ärzte).

Auch Zuschläge als Ausgleich für Sonderformen der Arbeit, z. B. Nachtarbeit werden nur für tatsächliche Arbeitsleistung gezahlt (§ 8 Abs. 1 TV-Ärzte-KAH). Insbesondere in § 8 Abs. 1 TV-Ärzte verknüpfen die Tarifvertragsparteien eindeutig den Begriff der Nachtarbeit mit der Notwendigkeit einer tatsächlichen Arbeitsleistung.

Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung berücksichtigt die genannten Differenzierungen des Tarifwerks nicht und stellt Bereitschaftsdienst, unter Heranziehung einer Analogie zum ArbZG und § 7 Abs. 4 Satz 3 TV-Ärzte-KAH, systemwidrig der Vollarbeit gleich.

Darüber hinaus ergibt die an der Systematik des Tarifvertrages orientierte Auslegung, dass § 9 Abs. 2 TV-Ärzte abschließend den für Bereitschaftsdienste vorgesehenen Ausgleich, und zwar durch Bereitschaftsdienstentgelt bzw. Freizeit regelt. Denn anders als für den Zusatzurlaub für (Wechsel-) Schichtarbeit in § 27 Abs. 2 und 3 TV-Ärzte wird

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in § 27 Abs. 6 TV-Ärzte nicht auf die jeweilige vergütungsrechtliche Ausgleichsvorschrift Bezug genommen. Der Zusatzurlaub für (Wechsel-)Schichtarbeit wird nämlich gewährt, wenn die Voraussetzungen für die Zulage nach § 8 Abs. 5 oder 6 TV-Ärzte vorliegen, also zusätzlich zu diesen Zulagen. In § 27 Abs. 6 TV-Ärzte hingegen findet sich kein Hinweis auf die vergütungsrechtliche Ausgleichsvorschrift des § 9 TV-Ärzte. Das spricht gegen einen zusätzlichen Ausgleich durch Urlaubstage.

Die Annahme des Arbeitsgerichts, der Wille der Tarifvertragsparteien, die Nachtarbeit während des Bereitschaftsdienstes zwar nicht zusätzlich durch Zuschläge (§ 9 Abs. 2 S. 4 TV-Ärzte-KAH), jedoch durch die Gewährung von Zusatzurlaubsansprüchen ausgleichen zu wollen, ergebe sich daraus, dass sie einen entgegenstehenden Willen in § 27 Abs. 6 TV-Ärzte nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, verkennt, dass der unterstellte Parteiwille im Tarifvertrag an keiner Stelle zu Tage tritt und dass die Tarifvertragsparteien in § 9 Abs. 2 TV-Ärzte, wie oben ausgeführt, sehr wohl eine eigene ausdrückliche Regelung getroffen haben.

Dass der Parteiwille der Tarifvertragsparteien nicht dahin ging, einen über einen Ausgleich durch Bereitschaftsdienstentgelt bzw. Freizeitausgleich (§ 9 Abs. 2) hinausgehenden weiteren Ausgleich durch Gewährung von Zusatzurlaub zu schaffen, zeigt sich auch anhand einer Auslegung der Ausgleichsvorschriften nach Sinn und Zweck. Die Tarifvertragsparteien haben Bereitschaftsdienst offensichtlich als weniger belastend als die Vollarbeit angesehen. Dies zeigt sich etwa in § 7 Abs. 5 Satz 1 TV-Ärzte, wonach eine Verlängerung der täglichen Arbeitszeit über acht Stunden hinaus auch ohne Ausgleich erfolgen kann, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und im erheblichen Umfang Bereitschaftsdienst fällt. Hiermit steht im Einklang, dass sie neben dem in § 9 Abs. 2 geregelten Ausgleich weiteren Zusatzurlaub für entbehrlich hielten.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des TV-Ärzte-KAH kann nicht geschlussfolgert werden, dass Bereitschaftsdienst während der Nachtzeit Nachtarbeitsstunden im Sinne des § 27 Abs. 6 TV-Ärzte-KAH sind. Aus

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welchen Gründen die Tarifvertragsparteien - anders als in der Vorgängerregelung des § 48 Abs. 6 BAT ) oder dem zwischen der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaft ver.di geschlossenen Änderungstarifvertrag vom 1. August 2006 zu dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst – BT-K – vom 13. September 2005 - nicht ausdrücklich klargestellt haben, dass nur die im Rahnen der regelmäßigen Arbeitszeit in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleisteten Nachtarbeitsstunden zu einem Zusatzurlaub führen, ist nicht erkennbar. Daraus kann allerdings nicht ohne nähere Anhaltspunkte im Tarifwerk der Schluss gezogen werden, dass eine inhaltliche Änderung gewollt war. Wortlaut und Systematik des TV-Ärzte-KAH sprechen, wie oben ausgeführt, gegen diese Auslegung. Näherliegend scheint, wie die Beklagte ausführt, die Annahme zu sein, dass eine solche klarstellende Regelung nicht gewollt war bzw. dass die Tarifvertragsparteien die Auslegung den Gerichten überlassen wollten, weil man sich über diesen Punkt nicht einigen konnte.

Nach allem hatte die Berufung der Beklagten Erfolg.

III

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

IV

Die Kammer hat die Revision zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

 

Loets
zugleich für den durch Amtsablauf
an der Unterschrift verhinderten
ehrenamtlichen Richter T.

Z.

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