HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Be­schluss vom 08.07.2015, 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14

   
Schlagworte: Tarifvertrag
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/14
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 08.07.2015
   
Leitsätze: Die Allgemeinverbindlicherklärung vom 29.05.2013 (Bundesanzeiger vom 07.06.2013) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren in der Fassung vom 17.12.2012 und die Allgemeinverbindlicherklärung vom 25.10.2013 (Bundesanzeiger vom 04.11.2013 mit Berichtigung Bundesanzeiger vom 14.03.2014) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren in der Fassung vom 03.05.2013 sind wirksam.
Vorinstanzen:
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet
am 08.07.2015

H., Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In Sa­chen

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 4. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 8. Ju­li 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Sch. als Vor­sit­zen­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau Dr. D. und Herrn H.
für Recht er­kannt:

I. Es wird un­ter Zurück­wei­sung der Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1), 7) bis 15) und 17) bis 27) fest­ge­stellt, dass die vom Be­tei­lig­ten zu 2) be­kannt ge­mach­te All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29.05.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 07.06.2013) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in der Fas­sung vom 17.12.2012 und die vom Be­tei­lig­ten zu 2) be­kannt ge­mach­te All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25.10.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 04.11.2013 mit Be­rich­ti­gung Bun­des­an­zei­ger vom 14.03.2014) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in der Fas­sung vom 03.05.2013 wirk­sam sind.

II. Die Rechts­be­schwer­de wird für die Be­tei­lig­ten zu 1), 7) bis 15) und 17) bis 27) zu­ge­las­sen.

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Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Be­schluss

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Kam­mer 4, durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt S. als stell­ver­tre­ten­de Vor­sit­zen­de oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung am 15. Sep­tem­ber 2015 be­schlos­sen:

I. Das Ru­brum des Be­schlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 8. Ju­li 2015 - 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/15 – wird wie folgt be­rich­tigt

pp

II. Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

Gründe

I. Das Ru­brum des Be­schlus­ses vom 8. Ju­li 2015 - 4 BVL 5004/14 und 4 BVL 5005/15 – ist gemäß § 98 Abs. 3, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 319 Abs. 1 ZPO we­gen of­fen­ba­rer Un­rich­tig­keit zu be­rich­ti­gen (vgl. zur Be­rich­ti­gung im Be­schluss­ver­fah­ren zB BAG 10. De­zem­ber 2002 – 1 ABR 7/02 – zu III der Gründe, BA­GE 104, 175). Der Be­tei­lig­te zu 22) und An­trag­stel­ler zu 17) F. M. ist bei der Aus­fer­ti­gung des Be­schluss­deck­blat­tes ver­se­hent­lich nicht als Be­tei­lig­ter ge­nannt wor­den. So­wohl aus dem Te­nor als auch aus den Gründen des Be­schlus­ses vom 8. Ju­li 2015 er­gibt sich, dass der Be­tei­lig­te zu 22) wei­ter in

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dem Ver­fah­ren be­tei­ligt ist. Dies wird auch bestätigt durch die An­ga­ben in der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 8. Ju­li 2015.

II. Ge­gen die­sen Be­schluss ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de nach §§ 78, 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor.

III. Die Ent­schei­dung er­geht gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1, § 80 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 1 ArbGG iVm. § 128 Abs. 4 ZPO oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung durch die stell­ver­tre­ten­de Vor­sit­zen­de al­lein.

S.

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Gründe

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten um die Wirk­sam­keit zwei­er All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen vom 29. Mai 2013 und 25. Ok­to­ber 2013.

Der Be­tei­lig­te zu 1) und An­trags­stel­ler zu 1) un­terhält ei­nen Flie­sen­be­trieb und wird von dem Be­tei­lig­ten zu 3), der Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se des Bau­ge­wer­bes, Ver­ein mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung (im Fol­gen­den: ULAK), auf Bei­trags­zah­lun­gen auf Grund­la­ge des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (im Fol­gen­den: VTV). ua. im Jahr 2013 in An­spruch ge­nom­men. Be­tei­lig­ter zu 2) ist das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung (im Fol­gen­den: BMAS). Die Be­tei­lig­ten zu 7) und 8) und An­trag­stel­ler zu 2) und 3) wer­den von der ULAK auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen für die Zeit von De­zem­ber 2008 bis März 2014 in An­spruch ge­nom­men. Die Be­tei­lig­te zu 9) und An­trag­stel­le­rin zu 4) ver­rich­tet Ab­bruch­ar­bei­ten und wird eben­falls auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen in An­spruch ge­nom­men. Die Be­tei­lig­te zu 10) und An­trag­stel­le­rin zu 5) ist die persönlich haf­ten­den­de Ge­sell­schaf­te­rin der Be­tei­lig­ten zu 9). Die Be­tei­lig­ten zu 1) so­wie 7) bis 10) sind an den VTV nicht kraft Ver­bands­mit­glied­schaft ge­bun­den. Die Be­tei­lig­te zu 11) und An­trag­stel­le­rin zu 6) ist ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, die sich von ver­schie­de­nen Bau­un­ter­neh­men Rück­for­de­rungs­ansprüche ge­gen die ULAK hat ab­tre­ten las­sen. Hin­sicht­lich der ge­nau­en Be­zeich­nung der Ze­den­ten wird auf Bl. 92 d. A. ver­wie­sen. Die Ze­den­ten sind an den VTV nicht kraft Ver­bands­mit­glied­schaft ge­bun­den. Die Ze­den­ten ha­ben So­zi­al­kas­sen­beiträge auf Grund­la­ge des VTV an die ULAK ge­leis­tet, weil sie auf­grund der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von ei­ner Ta­rif­ge­bun­den­heit an den VTV nach § 5 TVG aus­gin­gen. Die Ze­den­ten sind der Auf­fas­sung, dass sie auf­grund der nun­mehr von ih­nen an­ge­nom­me­nen feh­len­den Rechts­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung An­spruch auf Rück­zah­lung der ge­leis­te­ten So­zi­al­kas­sen­beiträge ha­ben. Die Be­tei­lig­te zu 12) und An­trag­stel­le­rin zu 7), die Be­tei­lig­te zu 13) und An­trag­stel­le­rin zu 8), die Be­tei­lig­te zu 15) und An­trag­stel­le­rin zu 10) so­wie die Be­tei­lig­ten zu 18) bis 27) (An­trag­stel­ler zu 13) bis

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22)) wer­den eben­falls von der ULAK auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen in An­spruch ge­nom­men, oh­ne an den VTV kraft Ver­bands­mit­glied­schaft ge­bun­den zu sein.

Der Be­tei­lig­te zu 17) ist der Zen­tral­ver­band der Deut­schen E.- und I. H. (im Fol­gen­den: ZVEH). Nach sei­ner Sat­zung um­fasst das Fach­ge­biet, für das er auch Ta­rif­verträge ab­sch­ließen darf, die fol­gen­den Ge­wer­ke: „Elek­tro­tech­ni­ker, In­for­ma­ti­ons­tech­ni­ker, Elek­tro­ma­schi­nen­bau­er“. Der ZVEH ist Ta­rif­ver­trags­par­tei ua. des „Ta­rif­ver­trags zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“.

Der Be­tei­lig­te zu 4), der Zen­tral­ver­band des Deut­schen B. (im Fol­gen­den ZDB), der Be­tei­lig­te zu 5), der Haupt­ver­band der Deut­schen B. e. V. (im Fol­gen­den: HDB), und die Be­tei­lig­te zu 6), die In­dus­trie­ge­werk­schaft B.-A.-U. sind die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV.

Der ehe­ma­li­ge Be­tei­lig­te zu 16) und An­trag­stel­ler zu 11) hat den An­trag mit Schrift­satz vom 12. Mai 2015 (Bl. 1127 – 1128 d. A.) zurück­ge­nom­men. Das Ver­fah­ren ist hin­sicht­lich des ehe­ma­li­gen Be­tei­lig­ten zu 16) mit Be­schluss vom 13. Mai 2015 (Bl. 1129 d. A.) ein­ge­stellt wor­den.

In ei­nem Rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den zum Geschäfts­zei­chen 4 Ca 540/14 mit der ULAK als Kläge­rin, des­sen Ent­schei­dung von der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen vom 29. Mai 2013 und vom 25. Ok­to­ber 2013 abhängt, hat das Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den den Rechts­streit durch rechts­kräfti­gen Be­schluss aus­ge­setzt.

Das BMAS erklärte den VTV mit All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29. Mai 2013 für all­ge­mein­ver­bind­lich und mach­te die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Bun­des­an­zei­ger vom 7. Ju­ni 2013 be­kannt. Der In­halt des ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zum Geschäfts­zei­chen IIIa6-31241-Ü-14b/68 wur­de dem Ge­richt durch Über­sen­dung ei­ner ent­spre­chen­den Ak­te mit­ge­teilt. Die ent­spre­chen­de Ak­te (im Fol­gen­den: Bei­ak­te I) war Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens. Sie wur­de den übri­gen Be­tei­lig­ten in elek­tro­ni­scher Form über­las­sen und lag im Ori­gi­nal auf der Geschäfts­stel­le der er­ken­nen­den Kam­mer zur Ein­sicht­nah­me aus.

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Das BMAS erklärte den VTV wei­ter­hin mit All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25. Ok­to­ber 2013 für all­ge­mein­ver­bind­lich und mach­te die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Bun­des­an­zei­ger vom 4. No­vem­ber 2013 be­kannt. Der In­halt des ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zum Geschäfts­zei­chen IIIa6-31241-Ü-14b/69 wur­de dem Ge­richt durch Über­sen­dung ei­ner ent­spre­chen­den Ak­te mit­ge­teilt. Die ent­spre­chen­de Ak­te (im Fol­gen­den: Bei­ak­te II) war Ge­gen­stand des ge­richt­li­chen Ver­fah­ren. Sie wur­de den übri­gen Be­tei­lig­ten in elek­tro­ni­scher Form über­las­sen und lag im Ori­gi­nal auf der Geschäfts­stel­le der er­ken­nen­den Kam­mer zur Ein­sicht­nah­me aus.

Der HDB be­an­trag­te un­ter dem 17. De­zem­ber 2012 gleich­zei­tig im Na­men des ZDB und der In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt, den VTV mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2013 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung soll­te ent­spre­chend dem An­trag mit den Ein­schränkun­gen, die sich aus der sog. „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ für All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be gem. Be­kannt­ma­chung vom 15. Mai 2008 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 104a vom 15. Ju­li 2008) er­ge­ben, er­fol­gen. Hin­sicht­lich des ge­nau­en Wort­lauts des Schrei­bens vom 17. De­zem­ber 2012 wird auf Bl. 6 – 10 der Bei­ak­te I ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 24. Ja­nu­ar 2013 (Bl. 68-69 der Bei­ak­te I) und ergänzen­dem und be­rich­ti­gen­den Schrei­ben vom 14. März 2013 (Bl. 134 der Bei­ak­te I) teil­te der HDB dem BMAS mit, dass am Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2012 in den Mit­glieds­be­trie­ben des ZDB und in den Mit­glieds­be­trie­ben des HDB ins­ge­samt 330.362 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 75.235 An­ge­stell­te und 25.735 Aus­zu­bil­den­de beschäftigt wa­ren. Die Er­mitt­lung der Zah­len be­ruh­te auf ei­ner Um­fra­ge der Be­tei­lig­ten zu 4) und 5) bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden. Der ZDB und der HDB führen je­des Jahr zu dem­sel­ben Stich­tag (30. Sep­tem­ber ei­nes je­den Jah­res) zur Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ei­ne Be­fra­gung bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden durch. Bei der Ab­fra­ge wird auf die Not­wen­dig­keit „für den Nach­weis, dass 50 % der un­ter die Bau­ta­rif­verträge fal­len­den Ar­beit­neh­mer bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bers beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Ta­rif­ver­trags­ge­setz)“ hin­ge­wie­sen. Gleich­zei­tig wur­de bei der Ab­fra­ge dar­um ge­be­ten, dass „die Dop­pel­verbände die Zah­len auf­ge­teilt nach

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Hand­werks- und In­dus­trie­un­ter­neh­men“ mit­tei­len, um ei­ne dop­pel­te Er­fas­sung beim ZDB und HDB aus­zu­sch­ließen.

Hin­sicht­lich der Rück­mel­debögen der ZDB-Mit­glied­verbände wird auf Bl. 82 – 115 der Bei­ak­te I. und hin­sicht­lich der Rück­mel­debögen der HDB-Mit­glied­verbände wird auf Bl. 116 – 134 der Bei­ak­te I. ver­wie­sen.

Eben­falls mit Schrei­ben vom 24. Ja­nu­ar 2013 (Bl. 68- 69 der Bei­ak­te I) teil­te der HDB dem BMAS mit, dass nach An­ga­ben der ULAK zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2012 526.591 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 100.525 An­ge­stell­te und 33.079 Aus­zu­bil­den­de er­fasst wa­ren. Nicht berück­sich­tigt und mit­ge­teilt hat­te der HDB da­bei die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten in den­je­ni­gen Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet und die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war. Hier­bei han­del­te es sich um wei­te­re 23.202 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer und 3.751 An­ge­stell­te.

Das BMAS erklärte den VTV mit All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29. Mai 2013 für all­ge­mein­ver­bind­lich und mach­te die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Bun­des­an­zei­ger vom 7. Ju­ni 2013 be­kannt. Hin­sicht­lich des ge­nau­en In­halts des Bun­des­an­zei­gers vom 7. Ju­ni 2013 wird auf Bl. 271-287 der Bei­ak­te I. ver­wie­sen. Aus­weis­lich des Ver­merks des Re­fe­rats IIIa6 des BMAS vom 19. März 2013 (Bl. 142-148 der Bei­ak­te I.) leg­te das BMAS bei der Er­mitt­lung des Quo­rums von 50 % nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF. hin­sicht­lich der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern (sog. „Klei­ne Zahl“) die von HDB und ZDB durch Um­fra­ge bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden er­mit­tel­te Ge­samt­zahl von 431.332 Beschäftig­ten zu­grun­de.

Für die Er­mitt­lung der sog. „Großen Zahl“ hat das BMAS vier Quel­len ge­prüft: Die Da­ten der ULAK, die Da­ten der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, die Da­ten des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks und die Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts (St­Ba). Die Da­ten des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks hat das BMAS als nicht ge­eig­net zur Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen des 50 %-Quo­rums an­ge­se­hen.

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Nach den dem BMAS mit­ge­teil­ten An­ga­ben der ULAK be­trug die Zahl der im Gel­tungs­be­reich des VTV täti­gen Beschäftig­ten zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2012 ins­ge­samt 660.195. Nach der Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, die auf den Mel­dun­gen der Ar­beit­ge­ber zur Kran­ken-, Ren­ten-, Pfle­ge- und/oder Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung be­ruht, wa­ren zum Stich­tag 30. Ju­ni 2013 1.066.378 Beschäftig­te in Be­trie­ben der Wirt­schafts­un­ter­klas­sen tätig, die dem Bau­ge­wer­be ent­spre­chend dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich un­ter Berück­sich­ti­gung der „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ zu­zu­rech­nen sind. Das St­Ba veröffent­lich­te in der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 vom 5. Fe­bru­ar 2013, Pro­du­zie­ren­den Ge­wer­be, Zah­len zu täti­gen Per­so­nen und Um­satz der Be­trie­be im Bau­ge­wer­be. Das BMAS hat bei dem Ver­such die in et­wa dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags-Bau (BRTV) zu­zu­ord­nen­den Be­reich zu be­trach­ten un­ter Zu­grun­de­le­gung der Über­sicht 1.5 der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 mit Stand 30. Ju­ni 2012 ei­ne Beschäftig­ten­zahl von 733.476 im Bau­ge­wer­be er­mit­telt (vgl. S. 10 des Ver­merks vom 19. März 2013 = Bl. 146 Rü der Bei­ak­te I.). Die so er­mit­tel­te Per­so­nen­zahl ent­spricht al­ler­dings nicht dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV.

Dar­aus er­ga­ben sich bei der Er­mitt­lung des § 50 %-Quo­rums fol­gen­des Bild:

Da­ten­quel­le Große Zahl Klei­ne Zahl Ta­rif­bin­dung
ULAK 660.195
(Stand 30.9.12)

431.332
(Stand 30.9.12)  

65,3 %
BA 1.006.378
(Stand 30.6.12)
40.40 %
St­Ba 733.476
(Stand 30.6.12)
58,8 %


Das BMAS hat aus­weis­lich des Ver­merks vom 19. März 2013, hin­sicht­lich des­sen ge­nau­en In­halts auf Bl. 142 – 148 der Bei­ak­te I. ver­wie­sen wird, bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ die von der ULAK ge­mel­de­ten Zah­len zu­grun­de ge­legt. Es ist da­bei da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei den Zah­len der ULAK um die ein­zi­gen Da­ten han­delt, die den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur

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All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­an­trag­ten Form ab­bil­den. Nicht berück­sich­tigt war al­ler­dings die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten in den­je­ni­gen Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet und die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war. Wären die­se berück­sich­tigt wor­den, hätte sich ei­ne Ge­samt­zahl von 687.148 un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Beschäftig­ten er­ge­ben. Der pro­zen­tua­le An­teil der in den ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben Beschäftig­ten beträgt dann 62,77 %.

Mit Schrei­ben vom 24. Mai 2013 be­an­trag­te die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV. Hin­sicht­lich des ge­nau­en In­halts des An­trags wird auf Bl. 1 – 10 der Bei­ak­te II ver­wie­sen.

Das BMAS erklärte den VTV mit All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25. Ok­to­ber 2013 für all­ge­mein­ver­bind­lich und mach­te die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Bun­des­an­zei­ger vom 4. No­vem­ber 2013 be­kannt. Hin­sicht­lich des ge­nau­en In­halts des Bun­des­an­zei­gers vom 4. No­vem­ber 2013 wird auf Bl. 453 -465 der Bei­ak­te II. ver­wie­sen. Aus­weis­lich des Ver­merks des Re­fe­rats IIIa6 des BMAS vom 20. Au­gust 2013 (Bl. 241-253 der Bei­ak­te II.) leg­te das BMAS bei der Er­mitt­lung des Quo­rums von § 50 % nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG hin­sicht­lich der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern (sog. „Klei­ne Zahl“) die von HDB und ZDB durch Um­fra­ge bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden er­mit­tel­te Ge­samt­zahl von 431.332 Beschäftig­ten zu­grun­de. Hin­sicht­lich der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ nut­ze das BMAS die­sel­ben Er­kennt­nis­quel­len, die der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV vom 29. Mai 2013 zu­grun­de la­gen. Ei­nen Un­ter­schied bei der Zah­le­nermitt­lung er­gab sich nur im Hin­blick auf den Zeit­punkt der sei­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­mit­tel­ten Zah­len.

Ent­spre­chend er­gab sich für die Er­mitt­lung des 50 %-Quo­rums fol­gen­des Bild (vgl. Bl. 252 der Bei­ak­te II.):

Da­ten­quel­le Große Zahl Klei­ne Zahl Ta­rif­bin­dung
ULAK 660.195
(Stand 30.9.12)

431.332
(Stand 30.9.12)

65,3 %
BA 1.094.205
(Stand 30.9.12)
39,40 %
St­Ba 733.476
(Stand 30.6.12)
58,8 %

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Das BMAS hat aus­weis­lich des Ver­merks vom 20. Au­gust 2013, hin­sicht­lich des­sen ge­nau­en In­halts auf Bl. 241 – 253 der Bei­ak­te II. ver­wie­sen wird, bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ wie­der­um die von der ULAK ge­mel­de­ten Zah­len zu­grun­de ge­legt. Es ist da­bei da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei den Zah­len der ULAK um die ein­zi­gen Da­ten han­delt, die den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­an­trag­ten Form ab­bil­den. Nicht berück­sich­tigt war al­ler­dings die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten in den­je­ni­gen Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet und die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war. Wären die­se berück­sich­tigt wor­den, hätte sich ei­ne Ge­samt­zahl von 687.148 un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Beschäftig­ten er­ge­ben. Der pro­zen­tua­le An­teil der in den ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben Beschäftig­ten beträgt dann 62,77 %.

Die Be­tei­lig­ten zu 1), 7) bis 15) und 17) – 27) ma­chen mit je­weils ei­ge­nen Anträgen die Rechts­un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen vom 29. Mai 2013 und der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25. Ok­to­ber 2013 gel­tend.

Die von der ULAK in An­spruch ge­nom­me­nen Be­trie­be sind der Auf­fas­sung, ih­re Be­fug­nis zur An­trags­stel­lung nach § 98 Abs. 1 ArbGG be­ste­he auch dann, wenn sie selbst in Ab­re­de stel­len, dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV zu un­ter­fal­len. Der ZVEH macht gel­tend, durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen in sei­nen Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG berührt zu sein. Da dem Wirt­schafts­zweig nach dem Elek­tro­fach zu­gehöri­ge Un­ter­neh­men iSd. des VTV auch Bau­un­ter­neh­men sein können, gel­ten un­ter­schied­li­che Ur­laubs- und Al­ters­ver­sor­gungs­re­geln im Ta­rif­recht auf­grund be­ste­hen­der Ta­rif­kon­kur­renz in den mit­tel­ba­ren Mit­glieds­be­trie­ben des ZVEH. Da auf­grund der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sich die Ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes durch­setz­ten, sei der ta­rif­po­li­ti­sche Be­we­gungs­spiel­raum des ZVEH ein­ge­schränkt. Die Grund­la­ge für die

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In­an­spruch­nah­me der mit­tel­ba­ren Mit­glie­der des ZVEH durch die So­zi­al­kas­sen des Bau­ge­wer­bes sei ge­ra­de die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV. Die Be­tei­lig­te zu 11) ist eben­falls der Auf­fas­sung, sie könne iSd. § 98 Abs. 1 ArbGG gel­tend ma­chen, durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen oder de­ren An­wen­dung in ih­ren Rech­ten ver­letzt zu sein.

Die An­trag­stel­ler sind ein­heit­lich der Auf­fas­sung, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen vom 29. Mai 2013 und vom 25. Ok­to­ber 2013 sei­en un­wirk­sam. Sie be­haup­ten, bei kei­ner der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen hätten die im ZDB oder HDB or­ga­ni­sier­ten Be­trie­be min­des­tens 50 % der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Sei­tens des BMAS sei we­der die „Große Zahl“ noch die „Klei­ne Zahl“ aus­rei­chend er­mit­telt wor­den. Für die Er­mitt­lung des Quo­rums bedürfe es ne­ben den Nach­wei­sen der an­trag­stel­len­den Ko­ali­tio­nen wei­te­rer sta­tis­ti­scher Ma­te­ria­li­en, Auskünf­te der In­dus­trie-, Han­dels- und Hand­werks­kam­mern, der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, des sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes und – wenn al­les nichts hel­fe – sorgfälti­ger Schätzung. Hin­sicht­lich der „Großen Zahl“ könne sich das BMAS nicht auf die von der ULAK mit­ge­teil­ten Zah­len stützen. Die Zah­len der ULAK sei­en nur kri­tisch wenn über­haupt zu ver­wer­ten, da die ULAK als ge­mein­sa­me Ein­rich­tung iSd. VTV ein Ei­gen­in­ter­es­se an den All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen ha­be. Auch kom­me es bei der Er­mitt­lung des Quo­rums al­lein auf die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer an und nicht nur auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den. Des­we­gen sei­en die Zah­len der ULAK schlech­ter­dings un­brauch­bar, weil sie nicht wis­sen könne, wel­che Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen zwar vom VTV nicht aber von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wer­den. Des Wei­te­ren sei nicht be­kannt, wie vie­le Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die von dem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Teil des VTV er­fasst wer­den, sich der Bei­trags­pflicht ent­zie­hen, weil sie an­ge­sichts der Kon­tur­lo­sig­keit des VTV gar nicht wüss­ten, dass sie ei­ner Bei­trags­pflicht un­ter­lie­gen. Die Zah­len der Bun­des­agen­tur sei­en nicht ge­wich­tet und gewürdigt wor­den. Auch die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts wie­sen ei­ne höhe­re „Große Zahl“ aus. Die Dis­kre­panz zwi­schen den er­mit­tel­ten Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts und der ULAK wie­sen be­reits dar­auf hin, dass die Zah­len der ULAK un­zu­tref­fend sei­en. Die­se Dis­kre­panz ver­größere sich noch, wenn das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt bei der

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Er­mitt­lung der Zah­len auf den An­wen­dungs­be­reich des § 1 VTV ab­ge­stellt und des Wei­te­ren die Klein­be­trie­be mit ein­be­zo­gen hätte. Auch ha­be das BMAS die in Deutsch­land ar­bei­ten­den ausländi­schen Ar­beit­neh­mer so­wie Schein­selbständi­ge und Schwarz­ar­bei­ter nicht berück­sich­tig­te und wei­te­re Er­kennt­nis­quel­len, wie den Deut­schen Hand­werks­kam­mer­tag, Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks, die Mi­ni­job-Zen­tra­le, die Kran­ken­kas­sen und die Zah­len der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaft nicht berück­sich­tigt. Im Übri­gen feh­le den An­trag­stel­lern der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen zu­min­dest teil­wei­se die Ta­rif­zuständig­keit.

Hin­sicht­lich der „Klei­nen Zahl“ rei­che ei­ne Mit­glie­der­be­fra­gung durch HDB und ZDB nicht aus. Die er­ho­be­ne „Klei­ne Zahl“ sei zu hoch, da sie nicht ein­mal Dop­pel­mit­glied­schaf­ten aus­sch­ließe, ob­wohl sol­che vorkämen. Auch be­ste­he bei HDB und ZDB die Möglich­keit von OT-Mit­glied­schaf­ten, was bei der Be­fra­gung nicht berück­sich­tig wor­den sei.

Im Übri­gen sei auch kein öffent­li­ches In­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV ge­ge­ben. Das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren sei überflüssig. Ei­ne Fluk­tua­ti­on der Ar­beit­neh­mer sei über­haupt nicht be­leg­bar und auch nicht gra­vie­ren­der als auf dem all­ge­mei­nen Ar­beits­markt. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ver­s­toße auch ge­gen höher­ran­gi­ges Recht, na­ment­lich Art. 11 EM­RK, Art. 70-75 GG und Art. 3 GG.

Die Be­tei­lig­ten zu 1), die Be­tei­lig­ten zu 7) – 15), die Be­tei­lig­ten zu 17) – 20) und die Be­tei­lig­ten zu 23) – 27) be­an­tra­gen,

fest­zu­stel­len, dass die vom Be­tei­lig­ten zu 2) be­kannt ge­mach­te All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29.05.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 07.06.2013) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in den Fas­sung vom 17.12.2012 und die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25.10.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 04.11.2013 mit Be­rich­ti­gung Bun­des­an­zei­ger vom 14.03.2014) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in der Fas­sung vom 03.05.2013 un­wirk­sam sind.

Die Be­tei­lig­ten zu 21) und 22) be­an­tra­gen,

fest­zu­stel­len, dass die vom Be­tei­lig­ten zu 2) be­kannt ge­mach­ten All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29.05.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 07.06.2013)

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des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in der Fas­sung vom 17.12.2012 un­wirk­sam ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 2) – 6) be­an­tra­gen,

die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1), 7) – 15) und 17) – 27) zurück­zu­wei­sen und fest­zu­stel­len, dass die vom Be­tei­lig­ten zu 2) be­kannt ge­mach­ten All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 29.05.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 07.06.2013) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in den Fas­sung vom 17.12.2012 und die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25.10.2013 (Bun­des­an­zei­ger vom 04.11.2013 mit Be­rich­ti­gung Bun­des­an­zei­ger vom 14.03.2014) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren in den Fas­sung vom 03.05.2013 wirk­sam sind.

Sie sind der Auf­fas­sung, dem Be­tei­lig­ten zu 11) feh­le be­reits die An­trags­be­fug­nis. Es müsse ei­ne ei­ge­ne Be­trof­fen­heit des An­trags­stel­lers vor­lie­gen, ei­ne Be­ru­fung auf ab­ge­tre­te­ne Rech­te Drit­ter rei­che nicht aus. Im Übri­gen sei­en die Ab­tre­tungs­verträge – wie das Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den in ei­nem Recht­streit zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 11) und der ULAK be­reits rechts­kräftig ent­schie­den ha­be – nach § 3 Rechts­dienst­leis­tungs­ge­setz iVm. § 134 BGB nich­tig. Auch feh­le ei­ne An­trags­be­fug­nis so­weit die An­trags­stel­ler selbst nicht gel­tend ma­chen, vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst zu wer­den.

Die an­ge­grif­fe­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen sei­en auch wirk­sam. Die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen sei­en nur auf­grund sub­stan­ti­ier­ten Vor­trags, der An­las­sung zu Zwei­feln an der Rechtmäßig­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ge­be, zur Über­prüfung der Rechtmäßig­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ver­pflich­tet. Es sei re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass der zuständi­ge Mi­nis­ter, vor­lie­gend das BMAS, die All­ge­mein­ver­bind­lich­keit nur erklärt, wenn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Nur bei ei­nem Par­tei­vor­trag, der ge­eig­net sei, er­heb­li­che Zwei­fel am Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 TVG auf­kom­men zu las­sen, ha­be das Ge­richt die tatsächli­chen Grund­la­gen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu über­prüfen. Die­sen An­for­de­run­gen genüge der Vor­trag der An­trag­stel­ler nicht. Die Ausführun­gen der An­trag­stel­ler sei­en nur

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all­ge­mei­ner Art und bezögen sich nicht auf die kon­kret an­ge­grif­fe­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen; für die­se fehl­ten kon­kre­te Dar­le­gun­gen, dass das 50%-Quo­rum nicht erfüllt sei. So­weit die An­trag­stel­ler gel­tend mach­ten, nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei ei­ne sorgfälti­ge Schätzung nur zulässig, wenn al­le Er­kennt­nis­quel­len aus­geschöpft sei­en, sug­ge­rie­re dies, dass die Schätzung nach der Recht­spre­chung Hilfs­erwägung an letz­ter Stel­le sei. Dies ge­be die Recht­spre­chung in­des un­zu­tref­fend wie­der. Viel­mehr ge­he das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich sei und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­rei­che. Grund­la­ge der Schätzung und da­mit Prüfungs­maßstab für die Erfüllung des 50 %-Quo­rums sei da­her le­dig­lich die möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als. Auch aus dem Amts­er­mitt­lungs­grund­satz fol­ge nicht, dass die Ge­rich­te ver­pflich­tet sei­en, von sich aus die Erfüllung al­ler Er­for­der­nis­se der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung fest­zu­stel­len.

Die Er­mitt­lung der Zah­len durch das BMAS sei auch nicht zu be­an­stan­den. So­weit die An­trags­stel­ler die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf das Ver­fah­ren sei § 24 VwVfG an­wend­bar, sei dies un­zu­tref­fend. Das BMAS ha­be bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ auch auf al­le bei ihm vor­han­de­nen Da­ten­quel­len zu­ge­grif­fen und sie un­ter dem er­kennt­nis­lei­ten­den As­pekt des Gel­tungs­be­reichs des VTV mit­ein­an­der ver­gli­chen und ih­re re­la­ti­ve Taug­lich­keit im Ver­gleich zu­ein­an­der gründ­lich ab­ge­wo­gen. Es ha­be sich al­so nicht nur auf die Zah­len der ULAK ver­las­sen, son­dern al­le in Be­tracht kom­men­den Da­ten­quel­len re­flek­tiert und die für das Quo­rum re­la­tiv ge­nau­es­ten, den ta­rif­li­chen An­for­de­run­gen re­la­tiv am bes­ten ge­recht wer­den­den Da­ten­quel­len mit­ein­an­der ver­gli­chen und schließlich die Zah­len der ULAK als die „mit Ab­stand am ge­nau­es­ten“ be­ur­teilt. Die­se Be­ur­tei­lung sei je­den­falls gut ver­tret­bar in An­be­tracht der Tat­sa­che, dass der Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der großen Ein­schränkungs­klau­sel kei­ner der vor­han­de­nen Zah­len­sys­te­me pass­ge­nau ent­spre­che. Das Zah­len­werk der ULAK sei in­so­weit die „ge­bo­re­ne“ Er­kennt­nis­quel­le zur Er­mitt­lung der „Großen Zahl“. Das BMAS sei zu Recht da­von aus­ge­hen, dass die Zah­len der ULAK vollständig wa­ren. Die ULAK ver­ließe sich nicht al­lein auf die Erfüllung der ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen Mel­de­pflich­ten, son­dern wer­te kon­ti­nu­ier­lich die im Bun­des­an­zei­ger veröffent­li­chen Un­ter­neh­mens­mel­dun­gen und die Mit­tei­lun­gen der Hand­werks­kam­mern und Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten aus. Sie

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er­hal­te des wei­te­ren Hin­wei­se aus der Prüftätig­keit der Ar­beits­ver­wal­tung, der Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, und aus ei­ge­nen Be­triebs­prüfun­gen so­wie von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und der Ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes. Berück­sich­tigt würden wei­ter Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von Wett­be­wer­bern (Bau­her­ren und Auf­trag­ge­ber von Bau­un­ter­neh­mern), Ar­beit­neh­mern, Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, an­de­ren Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen, In­nun­gen und Kreis­hand­wer­ker­schaf­ten, ge­setz­li­che Kran­ken­kas­sen, Se­nats­ver­wal­tung für St. Ber­lin, Präqua­li­fi­zie­rungs­stel­len. Die ULAK geht da­bei da­von aus, dass im Jahr 2013 et­wa die Hälf­te der Er­fas­sungs­vorgänge auf­grund von Selbst­an­mel­dun­gen und Sta­tus­an­fra­gen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­ge­legt wur­den, die an­de­re Hälf­te auf­grund von ei­ge­nen Re­cher­chen der ULAK oder auf­grund von In­for­ma­tio­nen Drit­ter. Die Beschäftig­ten­zahl be­ru­he in ers­ter Li­nie auf den ab­zu­ge­ben­den Mel­dun­gen. Die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten müsse geschätzt wer­den. So­weit die Brut­to­lohn­sum­me des Be­triebs be­kannt sei, wer­de auf­grund der durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­denlöhne die Zahl der Ar­beit­neh­mer er­rech­net. So­weit Mel­dun­gen aus der Ver­gan­gen­heit vor­la­gen, wur­de die durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl der letz­ten 12 Mo­na­te zu­grun­de ge­legt. Ha­be die zu­letzt ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer­zahl über die­sem Durch­schnitts­wert ge­le­gen, sei die höhe­re Ar­beit­neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt wor­den. Ha­be kei­ne die­ser Möglich­kei­ten der Schätzung be­stan­den, sei auf wei­te­re vor­lie­gen­de In­for­ma­tio­nen zurück­ge­grif­fen wor­den, zB. Prüfbe­rich­te der Ar­beits­ver­wal­tung, Auskünf­te der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Ge­wer­beämter. Die ULAK ver­weist dar­auf, dass nach ih­rer Einschätzung der An­teil der Be­trie­be, die sich der Bei­trags­pflicht tatsächlich ent­zie­hen, un­ter 5 % lie­ge. Die Haupt­for­men der Schwarz­ar­beit sei­en die Nicht­mel­dung von tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den. Die­se wir­ke sich aber nicht auf die Zahl der ge­mel­de­ten Be­trie­be und der ge­mel­de­ten Beschäftig­ten aus. So­weit noch Rechts­strei­tig­kei­ten über die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft iSd. Gel­tungs­be­reichs des VTV geführt wer­den, wer­den die­se Be­trie­be er­fasst. Der An­teil der Be­trie­be und der dar­in Beschäftig­ten lie­ge bei 4 %. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten zur Er­he­bung der „Großen Zahl“ durch die ULAK wird auf Bl. 991 – 1000 d. A. ver­wie­sen.

Die ULAK ver­weist ergänzend dar­auf, dass das BMAS bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ im Rah­men der Wer­tung der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes rech­ne­risch un­berück­sich­tigt ge­las­sen ha­be, dass die vom Sta­tis­ti­schen

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Bun­des­am­tes er­fass­ten Beschäftig­ten­zah­len nicht der Per­so­nen­zahl ent­spricht, die dem persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ent­spre­che, son­dern weit darüber hin­aus­ge­he. Des Wei­te­ren ha­be das BMAS auch die er­kann­te Klein­be­triebslücke bei den Be­trie­ben des Aus­bau­ge­wer­bes rech­ne­risch un­berück­sich­tigt ge­las­sen. Berück­sich­ti­ge man die­se Punk­te be­rech­ne sich ei­ne „Große Zahl“ von 768.968 Beschäftig­ten und da­mit ein Pro­zent­satz von 56. Die Ab­wei­chung zu der von der ULAK er­mit­tel­ten Zahl von 62,8 % bei Berück­sich­ti­gung der­je­ni­gen Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet und die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war, sei auf ei­ne Verände­rung der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge durch das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt zurück­zuführen. Die im Hin­blick auf den be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV not­wen­di­ge Dif­fe­ren­zie­rung sei im Be­reich des Aus­bau­ge­wer­bes, de­ren Be­trie­be nur zum Teil vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst wer­den, nicht mehr möglich. Die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes hin­sicht­lich der „Großen Zahl“ sei­en des­we­gen überhöht, mit der Fol­ge, dass das er­rech­ne­te Quo­rum von 56,0 % zu nied­rig sei.

Hin­sicht­lich der Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ver­wei­sen der ZDB und der HDB auf die An­ga­ben der Mit­glieds­be­trie­be ge­genüber den an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbänden. An­ge­sichts der Fra­ge­stel­lung „or­ga­ni­siert und ta­rif­ge­bun­den“ wer­den nur Mit­glie­der gezählt, die un­ter den VTV fal­len. OT-Mit­glied­schaf­ten wer­den nur ver­ein­zelt an­ge­bo­ten. So­weit dies Fall sei, wer­den die­se nicht mit­gezählt. Der An­teil der Be­trie­be mit Dop­pel­mit­glied­schaf­ten sei äußerst ge­ring. Im Fal­le ei­ner Dop­pel­mit­glied­schaft wer­de aber ein Teil der Beschäftig­ten für die Bei­trags­ver­an­la­gung dem Bau­in­dus­trie­ver­band und ein Teil der Beschäftig­ten dem Bau­ge­wer­be­ver­band ge­mel­det, so dass ei­ne Dop­pelzählung der Ar­beit­neh­mer aus­ge­schlos­sen sei.

Zu Recht ha­be das BMAS auch das öffent­li­che In­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV be­jaht.

II.

Die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1), 7) - 15) und 17) - 27) ha­ben kei­nen Er­folgt. Auf den

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An­trag der Be­tei­lig­ten zu 2) – 6) wa­ren die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1), 7) - 15) und 17) - 27) nicht nur zurück­zu­wei­sen, son­dern es war im Hin­blick auf die nach § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG im Bun­des­an­zei­ger zu veröffent­li­chen­de Ent­schei­dungs­for­mel die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen po­si­tiv fest­zu­stel­len.

A. Der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten ist nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG eröff­net. Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg ist für das hie­si­ge erst­in­stanz­li­che Ver­fah­ren gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG ört­lich und sach­lich zuständig (vgl. GK-ArbGG-Ah­rendt; § 98 Rdz.19). Bei­de All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen sind durch das BMAS erklärt wor­den. Die­ses hat sei­nen Dienst­sitz in Ber­lin.

B. Die Anträge sind über­wie­gend zulässig.

I. Die Be­tei­lig­ten zu 1), 7) – 10), 12) – 15) und 18) - 27) sind an­trags­be­fugt.

Gemäß § 98 Abs. 1 ArbGG kann das Ver­fah­ren auf An­trag je­der natürli­chen oder ju­ris­ti­schen Per­son ein­ge­lei­tet wer­den, die nach Be­kannt­ma­chung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gel­tend macht, durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung in ih­ren Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den. Der Ge­setz­ge­ber hat sich mit die­ser Fas­sung an die An­trags­fas­sung des § 47 Abs. 2 Vw­GO an­ge­lehnt (ErfK/Koch 15. Aufl. ArbGG 15. Aufl.; GK-ArbGG/Ah­rendt Stand No­vem­ber 2014 § 98 Rn. 4). Für die Gel­tend­ma­chung ei­ner Rechts­ver­let­zung nach § 47 Abs. 2 VW­GO ist es aus­rei­chend aber auch er­for­der­lich, dass der An­trag­stel­ler hin­rei­chend sub­stan­ti­iert Tat­sa­chen vorträgt, die es zu­min­dest möglich er­schei­nen las­sen, dass er in sei­nen sub­jek­ti­ven Rech­ten ver­letzt wird (vgl. ua. BVerwG 30.08.2013 - 9 BN 2/13 - NVwZ-RR 2013, 1014 mwN). Über­tra­gen auf das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­deu­tet dies, dass es aus­reicht, dass die ULAK als Ein­zugs­stel­le für den VTV-Bau im Rah­men ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens von ei­ner ju­ris­ti­schen oder natürli­chen Per­son Beiträge nach § 18 VTV-Bau for­dert und zwar auch dann wenn die Un­ter­neh­men in die­sen Ver­fah­ren vor­tra­gen, dass sie nicht dem Gel­tungs­be­reich des VTV auf­grund ih­rer kon­kre­ten Tätig­keit un­ter­fal­len. Es wäre wi­dersprüchlich und würde un­ter Ver­let­zung von Ar­ti­kel 19 Abs. 4 GG ei­ne Be­schränkung des Pro­zess­rechts be­deu­ten, wenn die in An­spruch ge­nom­me­nen Un­ter­neh­men nur auf das In­di­vi­du­al­ver­fah­ren ver­wie­sen

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wären, aber nicht selbst ein Ver­fah­ren nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein­lei­ten dürf­ten, um über­prüfen zu las­sen, ob die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung als Grund­la­ge ih­rer In­an­spruch­nah­me wirk­sam oder un­wirk­sam ist (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.04.2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Auch so­weit die An­trag­stel­ler teil­wei­se die In­an­spruch­nah­me für ei­nen Zeit­raum vor­ge­tra­gen ha­ben, der vor den Zeiträum­en liegt, für die der VTV auf­grund der vor­lie­gend strei­ti­gen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den ist, ist die An­trags­be­fug­nis nicht zu ab­zu­spre­chen. Nach § 98 Abs. 1 ArbGG reicht es aus, wenn nach Be­kannt­ma­chung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gel­tend macht wird, durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung oder de­ren An­wen­dung in ab­seh­ba­rer Zeit in ei­ge­nen Rech­ten ver­letzt zu wer­den. In­so­weit sind die An­trag­stel­ler nicht ver­pflich­tet ab­zu­war­ten, bis sie auch für die Zeiträum­en der vor­lie­gend strei­ti­gen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen in An­spruch ge­nom­men wer­den. Sie können viel­mehr in Er­war­tung der In­an­spruch­nah­me be­reits jetzt die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen im Rah­men des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG an­grei­fen.

II. Die Be­tei­lig­tenfähig­keit und An­trags­be­fug­nis der ULAK er­gibt sich aus § 98 Abs. 6 Satz 2 iVm. § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG. Die Be­fug­nis zur An­trags­stel­lung iSd. § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG be­zieht nicht al­lein auf ei­nen An­trag, mit dem die Un­wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gel­tend ge­macht wird. § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG be­trifft Ver­fah­ren über „die Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung“. Dies setzt auch die Möglich­keit vor­aus, in ei­nem Ver­fah­ren die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu be­geh­ren. An­dern­falls hätte die ULAK in aus­ge­setz­ten Ver­fah­ren kei­ne Möglich­keit, ih­rer­seits zu agie­ren, um dem Ver­fah­ren Fort­gang zu ge­ben.

III. Das BMAS war nach § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG zu be­tei­li­gen.

IV. Zu be­tei­li­gen wa­ren auch die Be­tei­lig­ten zu 4) – 6) als ta­rif­sch­ließen­de Par­tei­en des VTV und An­trag­stel­ler für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen.

V. Der Be­tei­lig­te zu 17) ist eben­falls an­trags­be­fugt nach § 98 Abs. 1 ArbGG. Er kann ei­ne Ver­let­zung sei­ner durch Ar­ti­kel 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on

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gel­tend ma­chen, wenn die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung wie vor­lie­gend sei­ne Rechts­po­si­ti­on als Ver­band, der zu­min­dest teil­wei­se im Gel­tungs­be­reich des in­so­weit für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV tätig wird, tan­giert (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.04.2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -).

VI. Hin­sicht­lich der Be­tei­lig­ten zu 11) er­scheint ei­ne An­trags­be­fug­nis äußerst zwei­fel­haft (ei­ne An­trags­be­fug­nis ab­leh­nend LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.04.2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Bei Be­ra­tungs­un­ter­neh­men, die un­strei­tig nicht dem Gel­tungs­be­reich ei­nes für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trags un­ter­fal­len, dürf­te ei­ne al­lein auf­grund von Ab­tre­tun­gen von Ansprüchen be­gründe­te An­trags­be­fug­nis nicht vom Sinn und Zweck des § 98 Abs. 1 ArbGG um­fasst sein. In­so­weit fehlt es an ei­ner Be­trof­fen­heit in ei­ge­nen Rech­ten. Im Übri­gen spricht vie­les dafür, dass die Ab­tre­tungs­verträge we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 3RDG nach § 134 BGB un­wirk­sam sind und da­mit die Be­tei­lig­te zu 11) be­reits nicht In­ha­ber (ver­meint­li­cher) Rück­for­de­rungs­ansprüche ge­gen die ULAK ge­wor­den ist. Die Fra­ge kann aber letzt­lich of­fen­blei­ben, da meh­re­re zulässi­ge Anträge vor­lie­gen und da­mit die Möglich­keit ei­ner Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen nach § 98 Abs. 4 ArbGG mit Wir­kung „in­ter om­nes“ un­abhängig von ei­nem zulässi­gen An­trag der Be­tei­lig­ten zu 11) eröff­net ist.

B. Die Anträge der An­trags­stel­ler sind un­be­gründet. Die an­ge­grif­fe­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen sind wirk­sam.

I. Die an­ge­grif­fe­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen un­ter­lie­gen – wie sich aus den bei­ge­zo­ge­nen Ak­ten des BMAS er­gibt - kei­nen for­mel­len Wirk­sam­keits­be­den­ken ent­spre­chend den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten gemäß § 11 TVG iVm. §§ 4 ff. der DVO-TVG. Das Ver­fah­ren zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung hat ei­ne ent­spre­chen­de spe­zi­al­ge­setz­li­che Aus­prägung er­hal­ten; dem­ge­genüber ist das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz ins­be­son­de­re die §§ 22 ff. VwVfG nicht an­wend­bar (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17.04.2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ist nach ständi­ger Recht­spre­chung kein Ver­wal­tungs­akt oder ei­ne Rechts­ver­ord­nung, son­dern ein Rechts­set­zungs­akt ei­ge­ner Art zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung, der sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge in Ar­ti­kel 9 Abs. 3 GG fin­det und durch die Nor­men

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des § 5 TVG bzw. der §§ 4 ff. DVO-TVG aus­ge­stal­tet wird (BVerwG 28.01.2010 – 8 C 38/09 - NZA 2010, 1137; BVerfG 24.05.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322 ff.).

II. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen sind auch ma­te­ri­ell wirk­sam er­folgt.

1. Nach § 5 Abs. 1 Satz TVG in der bis zum 15. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung kann das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung ei­nen Ta­rif­ver­trag im Ein­ver­neh­men mit ei­nem aus je drei Ver­tre­tern der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und der Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­den Aus­schuss auf An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei für all­ge­mein­ver­bind­lich erklären, wenn die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen und die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint.

2. Es kann of­fen­blei­ben, ob die Kam­mer auch im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ei­ne Amts­er­mitt­lung zur Fest­stel­lung, ob das Quo­rum von 50 % er­reicht ist, erst dann vor­zu­neh­men hat, wenn ent­spre­chen­de er­heb­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vor­ge­tra­gen wor­den sind.

a. Dafür spricht zwar, dass grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen ist, dass das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung und die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags nur un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen vor­neh­men. Hier­an hat sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch das Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­setz nichts geändert (BAG 07. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - EzA § 98 nF ArbGG 1979 Nr. 3). Der ers­te An­schein spricht des­halb auch wei­ter­hin für die Rechtmäßig­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (BAG 07. Ja­nu­ar 201510 – 10 AZB 109/14 - EzA § 98 nF ArbGG 1979 Nr. 3). Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags im Rah­men ei­nes durch § 5 TVG und die hier­zu nach § 11 TVG er­gan­ge­ne Rechts­ver­ord­nung (DVO-TVG), vor­ge­ge­be­nen und aus­ge­stal­te­ten Ver­fah­rens er­folgt. In die­sem Ver­fah­ren be­steht für die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­trof­fe­nen Krei­se Ge­le­gen­heit, Stel­lung zu neh­men und even­tu­el­le Be­den­ken ge­gen die­se zu äußern. In­so­weit ent­steht ei­ne Pflicht zur Amts­er­mitt­lung erst, wenn

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„ernst­haf­ten Zwei­fel“ an der Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vor­ge­tra­gen wor­den sind (BAG 07. Ja­nu­ar 201510 - AZB 109/14 - EzA § 98 nF ArbGG 1979 Nr. 3).

b. Hier­an ist für die Fra­ge, ob ei­ne Aus­set­zung ei­nes Ur­teils­ver­fah­rens nach § 98 Abs. 6 ArbGG zu er­fol­gen hat, fest­zu­hal­ten.

c. Al­ler­dings las­sen sich die­se Grundsätze nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht oh­ne wei­te­res auf die Fra­ge, wann ei­ne Amts­er­mitt­lung im Rah­men des Be­schluss­ver­fah­rens nach § 98 ArbGG aus­gelöst wird, über­tra­gen. Hier­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG über die Wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung gemäß § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG für und ge­gen je­der­mann wirkt. An­ge­sichts die­ser weit­ge­hen­den Rechts­wir­kun­gen spricht vie­les dafür, die Auslösung der Pflicht zur Amts­er­mitt­lung nicht da­von abhängig zu ma­chen, ob der kon­kre­te An­trags­stel­ler er­heb­li­che Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit vor­ge­bracht hat. An­dern­falls würde ggf. ei­ne Ent­schei­dung für und ge­gen je­der­mann ge­trof­fen, oh­ne dass das Ge­richt im Rah­men ei­ner Amts­er­mitt­lung tatsächlich die Vor­aus­set­zun­gen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung über­prüft hätte. An­ders als bei der Rechts­kraft­wir­kung le­dig­lich in­ter par­tes im Ur­teils­ver­fah­ren kann ei­ne Wir­kung in­ter om­nes nicht da­von abhängen, ob der kon­kre­te An­trags­stel­ler aus­rei­chend Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die zu er­heb­li­chen Zwei­feln führen.

3. Die Fra­ge kann aber of­fen­blei­ben. Auch bei ei­ner Über­prüfung der Rechtsmäßig­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen von Amts we­gen er­weist sich, dass das Quo­rum von min­des­tens 50 % er­reicht ist.

a. Zur Be­stim­mung, ob das Quo­rum von min­des­tens 50 % er­reicht ist, sind die Zahl der Ar­beit­neh­mer, für die der VTV nach § 1 räum­lich, be­trieb­lich und persönlich an­wend­bar ist („Große Zahl“) und die Ge­samt­zahl der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die von auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern („Klei­ne Zahl“) beschäftigt wer­den, in Verhält­nis zu set­zen. Ist von Amts we­gen zu über­prüfen, ob das Quo­rum von 50% er­reicht wur­de, muss zunächst fest­ge­stellt wer­den, ob die obers­te Bun­des­behörde al­le zu­mut­ba­ren Nach­for­schun­gen un­ter­nom­men und al­le

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er­reich­ba­ren aus­sa­ge­kräfti­gen Un­ter­la­gen ver­wer­tet hat. Hat das Mi­nis­te­ri­um auf die­ser Grund­la­ge ein Er­geb­nis er­mit­telt oder auf ih­nen auf­bau­end ei­ne Schätzung vor­ge­nom­men, die nach den vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen nach­voll­zieh­bar ist, sind die Ge­rich­te nicht be­fugt, die­ses Er­geb­nis zu kor­ri­gie­ren oder ei­ne an­de­re Be­wer­tung vor­zu­neh­men (LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 –ju­ris Rn. 67). Lässt sich je­doch nicht fest­stel­len, ob die­se Prüfung statt­ge­fun­den hat oder be­ruht die Be­rech­nung oder Schätzung der Behörde auf er­kenn­bar feh­ler­haf­tem Zah­len­ma­te­ri­al, muss die man­geln­de Aufklärung nach­ge­holt wer­den (LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 –ju­ris Rn. 67). Im Rah­men der von Amts we­gen durch­zuführen­den Prüfung der er­for­der­li­chen An­zahl der Beschäftig­ten ist zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich ist und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­reicht (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - AP Nr. 16 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Gebäuderei­ni­gung = EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 28. März 1990- 4 AZR 536/89 - AP TVG § 5 Nr. 25 = EzA TVG § 5 Nr. 10, je­weils mwN). Er­for­der­lich ist aber ei­ne Ausschöpfung al­ler greif­ba­ren Er­kennt­nis­mit­tel und ei­ne möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - AP Nr. 16 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Gebäuderei­ni­gung = EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 28. März 1990- 4 AZR 536/89 - AP TVG § 5 Nr. 25 = EzA TVG § 5 Nr. 10, je­weils mwN).

b. Dass das BMAS bei der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung da­von aus­ging, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vom Hun­dert der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen, ist nicht zu be­an­stan­den.

aa. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der er­mit­tel­ten Zah­len er­gibt sich fol­gen­des: Das BMAS ist bei der „Großen Zahl“ von 660.195 Beschäftig­ten aus­ge­gan­gen. Nicht berück­sich­tigt wa­ren da­bei al­ler­dings die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten in den­je­ni­gen Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet und die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft noch strei­tig war. Wären die­se berück­sich­tigt wor­den, hätte sich ei­ne Ge­samt­zahl von 687.148 un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Beschäftig­ten er­ge­ben Dar­aus er­gibt sich ei­ne „Große Zahl“ von 687.148. Bei ei­ner „Klei­nen Zahl“ von 431.332 beträgt die Quo­te dann 62,77 %.

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bb. Dass das BMAS die von der ULAK mit­ge­teil­ten Zah­len zur Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ zu­grun­de ge­legt hat, un­ter­liegt kei­nen Be­den­ken.

(1) Die von der ULAK mit­ge­teil­ten Zah­len sind zur Be­stim­mung der „Großen Zahl“ bes­ser ge­eig­net als an­de­ren Er­kennt­nis­quel­len. Dies gilt ins­be­son­de­re des­halb, weil die an­de­ren dem BMAS vor­lie­gen­den Er­kennt­nis­quel­len und Sta­tis­ti­ken im Grund­satz le­dig­lich auf die An­zahl der Ar­beit­neh­mer im Bau­ge­wer­be ab­stel­len, oh­ne die Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs durch den VTV selbst so­wie die Ein­schränkun­gen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu berück­sich­ti­gen. Die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se von § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV oder den AVE-Ein­schränkun­gen er­fasst wer­den, sind bei der „Großen Zahl“ in­des nicht zu berück­sich­ti­gen. Sie un­ter­fal­len iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht dem Gel­tungs­be­reich des VTV (eben­so LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – ju­ris Rn. 73).

(a) § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 TVG aF. setzt für die Möglich­keit ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vor­aus, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 % „der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen“. Nach § 1 Abs. 2 Ein­gangs­satz VTV fal­len nur Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen un­ter den Ta­rif­ver­trag, wel­che die in den Ab­schn. I bis IV ge­nann­ten (bau­li­chen) Leis­tun­gen über­wie­gend er­brin­gen. § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV stellt mit der For­mu­lie­rung „Nicht er­fasst wer­den Be­trie­be (…)“ aus­drück­lich klar, dass be­stimm­te Un­ter­neh­men des Aus­bau­ge­wer­bes nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len. Die­se be­triebs­be­zo­ge­nen, d.h. ar­beit­ge­ber­be­zo­ge­nen, Aus­nah­men von dem An­wen­dungs­be­reich sind nur erfüllt, wenn mehr als 50% der be­trieb­li­chen Ge­samt­ar­beits­zeit ei­nem der Aus­nah­me­tat­bestände zu­zu­ord­nen sind. Der VTV be­an­sprucht in­so­weit be­reits kei­ne Gel­tung für die ent­spre­chen­den Ar­beits­verhält­nis­se, son­dern stellt viel­mehr klar, dass ei­ne sol­che Gel­tung von vor­ne­her­ein nicht in Be­tracht kommt (eben­so LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – ju­ris Rn. 77).

(b) Auch so­weit die Wir­kung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch die „Großen Ein­schränkungs­klau­sel“ ein­ge­schränkt wur­de, sind die Ar­beits­verhält­nis­se, die in­so­weit von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht er­fasst wer­den, nicht zu

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berück­sich­ti­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung ins­be­son­de­re der Be­tei­lig­ten zu 1) und 8) steht der Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF die­sem Verständ­nis nicht ent­ge­gen. Zwar spricht § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF. von den „un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer(n)“. Es ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en re­gelmäßig die Vor­stel­lung ha­ben, dass auch nur die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer „un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“ fal­len, die iSd. § 3 Abs. 1 TVG nor­ma­tiv an den Ta­rif­ver­trag ge­bun­den sind. Die ent­spre­chen­de nor­ma­ti­ve Bin­dung auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ent­spricht der ge­setz­ge­be­ri­schen Grund­vor­stel­lung. Die ent­spre­chen­de nor­ma­ti­ve Bin­dung – von der die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­ge­hen – wird im Rah­men des § 5 TVG durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­setzt. In­so­weit kann es auch nur auf de­ren Gel­tungs­be­reich an­kom­men.

Dies wird auch durch Sinn und Zweck des Quo­rums nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF bestätigt. Mit dem 50-Pro­zent-Quo­rum wird dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­satz Rech­nung ge­tra­gen (vgl. im Ein­zel­nen Löwisch/Rieb­le TVG 3. Auf­la­ge § 5 Rn. 120). Durch die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung soll nicht von ei­ner Min­der­heit ei­ner Mehr­heit, die den Ta­rif­ver­trag nicht an­wen­det, die Nor­men des Ta­rif­ver­trags ok­troy­iert wer­den. Das ent­spre­chen­de Verhält­nis von Mehr­heit und Min­der­heit kann sich nach die­sem Sinn und Zweck aber nur im Hin­blick auf den Be­reich er­ge­ben, der tatsächlich von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­fasst wird. Ar­beits­verhält­nis­sen, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nicht er­fasst wer­den, wer­den die Nor­men des Ta­rif­ver­trags nicht auf­ge­zwun­gen.

Im Übri­gen han­delt es sich bei der De­fi­ni­ti­on des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs und dem be­an­trag­ten Um­fang der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung in der Sa­che bei­des Mal um ei­ne De­fi­ni­ti­on des Gel­tungs­be­reichs im Sin­ne ei­ner nor­ma­ti­ven Bin­dung. Ob die Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­trags durch Aus­nah­men in­ner­halb des Ta­rif­werks oder durch Aus­nah­men von sei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung auf An­trag er­folgt, macht in­so­weit recht­lich kei­nen Un­ter­schied. Die Ein­schränkun­gen er­fol­gen au­to­nom durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst. Es liegt kei­ne Steue­rung

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des Be­zugs­rah­mens für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um vor. Nur die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en „op­ti­mie­ren“ durch die Fest­le­gung und Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­tra­ges des­sen Taug­lich­keit für ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (vgl. im Ein­zel­nen LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – ju­ris Rn.78- 81 mwN).

(2) Kommt es bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ aber al­lein auf den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV an, sind die von der ULAK er­mit­tel­ten Zah­len schon des­we­gen al­lein va­li­de, weil al­lein die ULAK die Zah­len nach die­ser Maßga­be er­mit­telt.

(a) Das BMAS hat auch die Zah­len der ULAK nicht als al­lei­ni­ge Quel­le her­an­ge­zo­gen. Es hat wei­ter­hin die Da­ten der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, die Da­ten des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks und die Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts (St­Ba) her­an­ge­zo­gen und die Da­ten­quel­len mit­ein­an­der ver­gli­chen und schließlich die Zah­len der ULAK als die „mit Ab­stand am ge­nau­es­ten“ be­ur­teilt. Die­se Be­ur­tei­lung ist sach­ge­recht, weil al­lein die Zah­len der ULAK auch die große Ein­schränkungs­klau­sel berück­sich­ti­gen, was zur Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ – wie oben aus­geführt – er­for­der­lich ist. Al­le an­de­ren von den Be­tei­lig­ten ge­nann­ten Zah­len und Sta­tis­ti­ken an­de­rer Or­ga­ni­sa­tio­nen sind nicht auf den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Gel­tungs­be­reich des VTV-Bau ab­ge­stimmt.

(b) Das BMAS hat die Beschäftig­ten­sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur in ih­re Über­le­gun­gen ein­be­zo­gen, es hat in­des die Sta­tis­tik als nur ein­ge­schränkt ge­eig­net be­wer­tet, um die Zahl der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Beschäftig­ten zu er­mit­teln. Es hat zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass die Zu­ord­nung auf Grund­la­ge der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008) des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts er­folgt, An­knüpfungs­punkt für die Sys­te­ma­tik der WZ 2008 je­doch in­ter­na­tio­na­le Sys­te­me von Wirt­schafts­klas­si­fi­ka­tio­nen, nicht aber na­tio­na­le Ta­rif­verträge sind (vgl. S. 7 – 8 des Ver­merks vom 20.08.2013 = Bl. 247 – 248 Bei­ak­te II für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom. 25.10.2013 so­wie S. 7 und 8 des Ver­merks vom 19.03.2013 = Bl. 145 – 145 Rü Bei­ak­te I für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom. 29.05.2013). Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit berück­sich­tigt ge­ne­rell nicht die ta­rif­recht­li­chen Ab­gren­zungs­as­pek­te der

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je­wei­li­gen Gel­tungs­be­rei­che der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträge. In der Beschäftig­ten-Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur wird da­her die An­zahl der Beschäftig­ten durch die nicht­de­ckungs­glei­che Zu­ord­nung Wirt­schafts­be­reich – Ta­rif­gel­tungs­be­reich ver­mengt, so dass ei­ne ta­rif­spe­zi­fi­sche, trenn­schar­fe Ab­bil­dung, nicht möglich ist.

(c) Glei­ches gilt für die Da­ten des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts. Zwar gibt es bei der Fach­se­rie 4 Rei­he 5.1 durch­aus große Über­schei­dun­gen mit dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV, der be­trieb­li­che Gel­tungs­be­reich wird aber nicht kon­gru­ent ab­ge­bil­det. Des Wei­te­ren er­fasst die Sta­tis­tik des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts grundsätz­lich „Täti­ge Per­so­nen“, zu de­nen nach der De­fi­ni­ti­on des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts auch Selbständi­ge und Fa­mi­li­en­mit­glie­der gehören können. Des Wei­te­ren wer­den im Be­reich des Aus­bau­ge­wer­bes nur Be­trie­be mit im All­ge­mei­nen 10 oder mehr täti­gen Per­so­nen er­fasst, wo­bei al­ler­dings die An­trag­stel­ler in­so­weit zu­tref­fend dar­auf hin­wei­sen, dass die „Große Zahl“ bei Er­fas­sung von Be­trie­ben mit un­ter 10 täti­gen Per­so­nen wohl ten­den­zi­ell stei­gen würde.

(d) Die Da­ten des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks (ZDH) sind zur Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ nicht ge­eig­net. Die Ein­tra­gung in die Hand­werks­rol­le oder die Mit­glied­schaft in ei­ner In­nung hat kei­ner­lei Aus­sa­ge­kraft für die Fra­ge, ob ein Be­trieb un­ter den An­wen­dungs­be­reich des VTV fällt (vgl. a. LAG Hes­sen 19.07.2004 – 16 Sa 2167/03 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 31).

(e) Die von den An­trags­stel­lern ins­be­son­de­re gewünsch­te Er­mitt­lung durch Nach­fra­ge bei der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft würde kei­ne va­li­den Zah­len er­ge­ben. In­so­weit hat die BG Bau be­reits in dem ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zum Geschäfts­zei­chen VG 4 A 83.07 mit Schrei­ben vom 12. Sep­tem­ber 2011 Stel­lung be­zo­gen und aus­geführt:

„…Zu un­se­ren Auf­ga­ben zählt nicht die Be­ach­tung von ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen der Bau­wirt­schaft und un­se­re Tätig­keit ori­en­tiert sich auch nicht nach Merk­ma­len ei­nes Ta­rif­ver­trags.

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Aus die­sen Grundsätzen sind wir un­ter An­de­rem nicht in der La­ge, zu den von Ih­nen ge­nann­ten Stich­ta­gen An­ga­ben über die An­zahl von Ar­beit­neh­mern, die in den Gel­tungs­be­reich ei­nes je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trags fal­len könn­ten, zu ma­chen.
…“

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Wort­lauts des Schrei­bens vom 12. Sep­tem­ber 2011 wird auf Bl. 1455 - 1457 d. A. ver­wie­sen.

(3) Es be­ste­hen auch kei­ne be­gründe­ten Zwei­fel, dass die ULAK selbst die Zah­len nicht aus­rei­chend oder nicht ord­nungs­gemäß er­mit­telt hätte.

(a) Die ULAK verlässt sich nicht al­lein auf die Erfüllung der ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen Mel­de­pflich­ten, son­dern wer­tet kon­ti­nu­ier­lich die im Bun­des­an­zei­ger veröffent­li­chen Un­ter­neh­mens­mel­dun­gen und die Mit­tei­lun­gen der Hand­werks­kam­mern und Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten aus. Sie erhält wei­ter­hin Hin­wei­se aus der Prüftätig­keit der Ar­beits­ver­wal­tung, der Haupt­zollämter, der Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, und aus ei­ge­nen Be­triebs­prüfun­gen so­wie von den So­zi­al­kas­sen des Ber­li­ner Bau­ge­wer­bes und der Ge­meinnützi­gen Ur­laubs­kas­se des Baye­ri­schen Bau­ge­wer­bes. Sie berück­sich­tigt wei­ter Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von Wett­be­wer­bern (Bau­her­ren und Auf­trag­ge­ber von Bau­un­ter­neh­mern), Ar­beit­neh­mern, Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, an­de­ren Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen, In­nun­gen und Kreis­hand­wer­ker­schaf­ten, ge­setz­li­che Kran­ken­kas­sen und der Se­nats­ver­wal­tung für St. Ber­lin. An­ge­sichts die­ser eng­ma­schi­gen Prüfung und Kon­trol­le ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Sum­me der von der ULAK er­fass­ten Ar­beits­verhält­nis­se den tatsächli­chen Stand un­ter Berück­sich­ti­gung des ein­ge­schränk­ten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des VTV und der Ein­schränkung der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen am ge­nau­es­ten wi­der­gibt.

(b) Auch die kon­kre­te Er­mitt­lung der Beschäfti­gungs­verhält­nis­se bei den je­wei­lig er­fass­ten Ar­beit­ge­bern un­ter­liegt kei­nen Be­den­ken. Die Beschäftig­ten­zahl be­ru­he in ers­ter Li­nie auf den ab­zu­ge­ben­den Mel­dun­gen. Die Zahl der „nicht ge­mel­de­ten“ Beschäftig­ten wird nach sach­ge­rech­ten Kri­te­ri­en geschätzt. So­weit die Brut­to­lohn­sum­me des Be­triebs be­kannt ist, wird auf­grund der durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­denlöhne die Zahl der Ar­beit­neh­mer er­rech­net. So­weit Mel­dun­gen aus der

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Ver­gan­gen­heit vor­la­gen, wur­de die durch­schnitt­li­che Ar­beit­neh­mer­zahl der letz­ten 12 Mo­na­te zu­grun­de ge­legt. Hat die zu­letzt ge­mel­de­te Ar­beit­neh­mer­zahl über die­sem Durch­schnitts­wert ge­le­gen, ist die höhe­re Ar­beit­neh­mer­zahl zu­grun­de ge­legt wor­den. Ha­ben kei­ne die­ser Möglich­kei­ten der Schätzung be­stan­den, wird auf wei­te­re vor­lie­gen­de In­for­ma­tio­nen zurück­ge­grif­fen, zB. Prüfbe­rich­te der Ar­beits­ver­wal­tung, Auskünf­te der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen und Ge­wer­beämter. Dies ermöglicht ei­ne weit­ge­hend zu­tref­fen­de Er­mitt­lung.

(4) Auch die Einwände der An­trags­stel­ler be­gründen kei­nen Grund zur An­nah­me, dass die Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ durch Über­nah­me der Zah­len der ULAK in ei­ner Wei­se feh­ler­haft vor­ge­nom­men wur­de, dass das Quo­rum von 50 % tatsächlich nicht er­reicht ist.

(a) So­weit die An­trags­stel­ler der Auf­fas­sung sind, die Zah­len der ULAK sei­en nicht oder nur ein­ge­schränkt ver­wert­bar, weil die ULAK als ge­mein­sa­me Ein­rich­tung iSd. VTV ein Ei­gen­in­ter­es­se an der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV ha­be, er­sch­ließt sich der Ein­wand der Kam­mer nicht. Das Ei­gen­in­ter­es­se ver­mag als sol­ches nicht zu be­gründen, dass die Zah­len nicht oder nur ein­ge­schränkt ver­wert­bar sind. Dies wäre nur der Fall, wenn das Ei­gen­in­ter­es­se da­zu führ­te, dass die ULAK die Zah­len falsch mel­det oder falsch er­mit­telt. Hierfür gibt es nicht auch nur den ent­fern­tes­ten An­halts­punkt. Das In­ter­es­se der ULAK be­steht im Übri­gen vor al­lem in ei­ner wei­test­ge­hen­den Er­fas­sung al­ler Ar­beits­verhält­nis­se, die un­ter den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Dies führt ge­ra­de zu ei­ner ent­spre­chend ho­hen „Großen Zahl“.

(b) So­weit die An­trag­stel­ler dar­auf ver­wei­sen, dass Ar­beit­neh­mer ausländi­scher Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land nicht er­fasst wur­den, ist dar­auf zu ver­wei­sen, dass Ar­beit­neh­mer sol­cher Be­trie­be nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG nicht un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len, auch wenn sie in Deutsch­land ar­bei­ten. Die An­wen­dung ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen des VTV trotz Gel­tung des je­wei­li­gen na­tio­na­len Ar­beits­rechts für die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se folgt viel­mehr aus §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG (eben­so be­reits LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 – ju­ris Rn. 149).

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(c) So­weit die An­trags­stel­ler dar­auf ver­wei­sen, dass bei der Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ Schwarz­ar­beit nicht berück­sich­tigt sei, hat die ULAK dar­auf ver­wie­sen, dass die Haupt­for­men der Schwarz­ar­beit die Nicht­mel­dung von tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ist. Die in­so­weit be­ste­hen­den St­un­den der Schwarz­ar­beit wir­ken sich aber nicht auf die Zahl der ge­mel­de­ten Be­trie­be und der ge­mel­de­ten Beschäftig­ten aus. So­weit die ULAK schätzt, dass der der An­teil der auf­grund Schwarz­ar­beit nicht er­fass­ten Be­trie­be und der dar­in Beschäftig­ten bei un­ter 5 % liegt, ha­ben die An­trags­stel­ler kei­ne Tat­sa­chen be­nannt, die der Einschätzung ent­ge­gen­ste­hen. Auch wenn man die auf­grund der durch Schwarz­ar­beit mögli­cher­wei­se nicht er­fass­ten Be­trie­be und Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chend im Rah­men ei­ner Schätzung berück­sich­tigt, wäre das Quo­rum von min­des­tens 50 % wei­ter­hin (über)erfüllt.

(d) So­weit die An­trags­stel­ler da­von aus­ge­hen, es sei kei­ne aus­rei­chen­de Er­mitt­lung der „Großen Zahl“ er­folgt, weil das BMAS wei­te­re Quel­len wie den Deut­schen Hand­werks­kam­mer­tag, den Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks, die Mi­ni­job-Zen­tra­le, die Kran­ken­kas­sen und die Zah­len der Bau­be­rufs­ge­nos­sen­schaft nicht berück­sich­tigt ha­be, trifft dies nicht zu. Das BAMS hat mit den Zah­len der ULAK auf va­li­de Zah­len zurück­ge­grif­fen. Ei­ne Ver­pflich­tung je­de er­denk­li­che Quel­le zu berück­sich­ti­gen, die sich an­de­res als die Zah­len der ULAK nicht auf den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Teil des VTV be­zie­hen und da­mit nicht glei­cher­maßen ge­eig­net wa­ren, be­stand nicht.

(5) In­so­weit war auch dem Be­weis­an­trag des Be­tei­lig­ten zu 19) „im Rah­men der Amts­er­mitt­lung die re­le­van­ten Da­ten der Bau-Be­rufs­ge­nos­sen­schaft für den Zeit­raum der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen an­zu­for­dern, bzw. ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten da­zu ein­zu­ho­len, wie vie­le Ver­si­cher­te in der ge­setz­li­chen Un­fall­ver­si­che­rung tatsächlich bau­be­ruf­li­che Tätig­keit im Sin­ne des VTV im Jahr 2013 aus­geübt ha­ben (vgl. S. 7 des Schrift­sat­zes vom 18.06.2015 = Bl. 1155 mit Be­rich­ti­gung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 08.07.2015 = Bl. 1452 d. A.), nicht nach­zu­ge­hen. Das BMAS hat die Zah­len für die Erfüllung des Quo­rums nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF. aus­rei­chend er­mit­telt. Wel­che wei­te­ren Er­kennt­nis­se der gewünsch­te Sach­verständi­ge aus ei­ge­ner An­se­hung ge­win­nen soll­te, ist nicht er­kenn­bar. Im Übri­gen würde die von dem Be­tei­lig­ten zu 19) gewünsch­te Er­mitt­lung

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durch Nach­fra­ge bei der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft der Bau­wirt­schaft – wie be­reits dar­ge­legt - kei­ne va­li­den Zah­len er­ge­ben. In­so­weit ist nicht ein­mal er­sicht­lich, was der Be­tei­lig­te zu 19) un­ter den Be­griff der „re­le­van­ten Da­ten“ über­haupt sub­su­mie­ren möch­te.

cc. Auch die Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ist nicht zu be­an­stan­den.

Der ZDB und der HDB führen je­des Jahr zu dem­sel­ben Stich­tag (30. Sep­tem­ber ei­nes je­den Jah­res) zur Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“ ei­ne Be­fra­gung bei ih­ren re­gio­na­len Mit­glieds­verbänden durch. Bei der Ab­fra­ge wird auf die Not­wen­dig­keit „für den Nach­weis, dass 50 % der un­ter die Bau­ta­rif­verträge fal­len­den Ar­beit­neh­mer bei den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bers beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Ta­rif­ver­trags­ge­setz)“, hin­ge­wie­sen. Gleich­zei­tig wur­de bei der Ab­fra­ge dar­um ge­be­ten, dass „die Dop­pel­verbände die Zah­len auf­ge­teilt nach Hand­werks- und In­dus­trie­un­ter­neh­men“ mit­tei­len, um ei­ne dop­pel­te Er­fas­sung beim ZDB und HDB aus­zu­sch­ließen.

Die An­ga­ben der Mit­glieds­be­trie­be ge­genüber den an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbänden des ZDB und des HDB ge­ben ei­ne aus­rei­chen­de und va­li­de Grund­la­ge für die Er­mitt­lung der „Klei­nen Zahl“. An­ge­sichts der Fra­ge­stel­lung „or­ga­ni­siert und ta­rif­ge­bun­den“ wer­den nur Mit­glie­der gezählt, die un­ter den VTV fal­len. OT-Mit­glied­schaf­ten wer­den nach Aus­kunft des ZDB und HDB oh­ne­hin nur ver­ein­zelt an­ge­bo­ten und so­weit dies Fall ist, nicht mit­gezählt. Wei­ter­hin ha­ben der ZDB und der HDB dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der An­teil der Be­trie­be mit Dop­pel­mit­glied­schaf­ten äußerst ge­ring ist und im Fal­le ei­ner Dop­pel­mit­glied­schaft ein Teil der Beschäftig­ten für die Bei­trags­ver­an­la­gung dem ZDB und ein Teil der Beschäftig­ten dem HDB ge­mel­det wer­den, so dass ei­ne Dop­pelzählung der Ar­beit­neh­mer aus­ge­schlos­sen ist.

4. Es ist wei­ter­hin nicht zu be­an­stan­den, dass das BMAS da­von aus­ging, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG aF. im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­schien. Das BMAS hat die Gren­zen des ihm zu­ste­hen­den nor­ma­ti­ven Er­mes­sens nicht über­schrit­ten.

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a. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 TVG aF. eröff­net der zuständi­gen Behörde ei­nen außer­or­dent­lich wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum (BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 344; BAG 22. Ok­to­ber 2003 – 10 AZR - 13/03 - EzA § 5 TVG Nr. 13; BAG 25. Ju­ni 2002 – 9 AZR 406/00 – DB 2003, 2287). Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kommt des­halb nur in­so­weit in Be­tracht, als der Behörde we­sent­li­che Feh­ler vor­zu­wer­fen sind. Dies folgt zum ei­nen dar­aus, dass nach dem Ge­set­zes­wort­laut ein öffent­li­ches In­ter­es­se nur "ge­bo­ten er­schei­nen" muss. Zum an­de­ren bie­tet die ver­fah­rensmäßige Ab­si­che­rung der In­ter­es­sen­abwägung ei­ne aus­rei­chen­de Gewähr dafür, dass die für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zuständi­ge Behörde ih­ren kraft Ge­set­zes wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum sach­gemäß nutzt.

b. Die Ent­schei­dung des BMAS, ei­nen Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, der Zwangs­beiträge für das Aus­bil­dungs­we­sen und ei­ne Zu­satz­ren­te an­ord­net, liegt in­ner­halb die­ses Er­mes­sens. Auch die Fortführung des be­son­de­ren ta­rif­li­chen Ur­laubs­re­gimes nach § 8 BRTV Bau in Ver­bin­dung mit den VTV wird vom wei­ten Be­ur­tei­lungs­er­mes­sen ge­deckt. Es kann of­fen­blei­ben, wel­chen Um­fang un­terjähri­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se in der Bau­bran­che noch ha­ben (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -; LAG Hes­sen 2. Ju­li 2014 – 18 Sa 619/13 –ju­ris Rn. 160).

5. § 5 TVG aF. bot auch ei­ne wirk­sa­me Rechts­grund­la­ge für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen. § 5 aF. TVG verstößt we­der ge­gen das Grund­ge­setz, noch ge­gen die Grund­rech­te Char­ta der EU und ge­gen sons­ti­ges höher­ran­gi­ges Recht. Glei­ches gilt für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung selbst.

a. § 5 TVG aF. ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - AP Nr. 15 zu § 5 TVG; BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 - AP Nr. 17 zu § 5 TVG; BVerfG 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - , NZA 1992, 125) und des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG 22. Sep­tem­ber 1993, 10 AZR 371/92, EzA § 5 TVG Nr. 11; BAG 15. No­vem­ber 1995 - 10 AZR 150/95 - ju­ris; BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP Nr. 333 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Bau) ver­fas­sungs­kon­form. Dem schließt sich die er­ken­nen­de Kam­mer an.

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b. Es sind auch kei­ne Verstöße ge­gen sons­ti­ges höher­ran­gi­ges Recht, ins­be­son­de­re Eu­ro­pa­recht er­sicht­lich.

aa. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 47 GRC oder ge­gen Art. 13 EM­RK liegt nicht vor, wie das LAG Ber­lin-Bran­den­burg be­reits zu­tref­fend ent­schie­den hat (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Ge­ra­de das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­inhal­ten ein Recht auf wirk­sa­me Be­schwer­de iSd. Art. 13 EM­RK bzw. wirk­sa­men Rechts­be­helf iSd. Art. 47 GRC.

bb. Auch ein Ver­s­toß ge­gen Art. 12 GRC (Ver­samm­lungs- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) und Art. 28 GRC (Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und Kol­lek­tiv­maßnah­men) und Art. 11 EM­RK (Ver­samm­lung- und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit) ist nicht ge­ge­ben.

Art. 28 GRC ist ge­genüber Art. 12 GRC lex spe­cia­lis (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Es ist nicht er­kenn­bar, dass Art. 28 GRC ei­nen wei­te­ren Schutz­zweck als Art. 9 Abs. 3 GG ha­ben könn­te (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 13. No­vem­ber 2014 – 14 Sa 1543/13 –). Glei­ches gilt für Art. 11 EM­RK. Dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen die Außen­sei­ter nicht in ih­rer Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt, hat das BVerfG be­reits ent­schie­den und ausführ­lich be­gründet (vgl. BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74 und 1 BvR 439/79 - AP Nr. 17 zu § 5 TVG zu Art. 9 Abs. 3 GG).

cc. Auch die in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist durch § 5 TVG aF. und durch die auf die­sem be­ru­hen­den All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen nicht ver­letzt. Dies folgt ent­ge­gen der An­sicht der An­trags­stel­ler auch nicht aus der „Alemo-Her­ron-Ent­schei­dung des EuGH (EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-Ver­trag 1999 Nr. 8 = AP Nr. 10 zu Richt­li­nie 2001/23/EG). Der EuGH hat in der zur Aus­le­gung des Art. 3 RL 2001/23 er­gan­ge­nen Ent­schei­dung we­sent­lich dar­auf ab­ge­stellt, dass es im Sin­ne der Wer­tung des Grund­rechts aus Ar­ti­kel 16 GRC möglich sein muss, an den Ver­hand­lun­gen des Ta­rif­ver­trags, an den der Er­wer­ber ei­nes Be­trie­bes dy­na­misch ge­bun­den sein soll, mit­zu­wir­ken (vgl. EuGH 18. Ju­li 2013 – C–426/11 – EzA Richt­li­nie 2001/23 EG-

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Ver­trag 1999 Nr. 8, zu Rz. 34 – 35). In­so­weit liegt der Ge­dan­ke zu­grun­de, dass ei­ne Er­stre­ckung ei­ner Norm auf Drit­te nur dann ge­recht­fer­tigt ist, wenn ei­ne Möglich­keit der Be­ein­flus­sung be­steht. Im Hin­blick auf die Er­stre­ckung der Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags auf Drit­te durch ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ist den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men und Verbänden im Vor­feld ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung durch die §§ 4 ff. DVO-TVG ein Mit­wir­kungs­recht ein­geräumt. Zwar können die nicht auf­grund Ver­bands­mit­glied­schaft ta­rif­ge­bun­de­nen Un­ter­neh­men nicht den In­halt des Ta­rif­ver­trags be­ein­flus­sen, sie könne aber durch ih­re Stel­lung­nah­me auf die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung selbst und da­mit auf An­wend­bar­keit ei­nes Ta­rif­ver­trags – egal wel­chen In­halts – in ih­rem Un­ter­neh­men po­ten­ti­ell Ein­fluss neh­men. § 6 Abs. 3 DVO-TVG re­gelt in Ver­bin­dung mit § 5 Abs. 2 TVG, dass vor der Ent­schei­dung über den An­trag Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­trof­fen wer­den würden, den am Aus­gang des Ver­fah­rens in­ter­es­sier­ten Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen der Ar­beit­ge­ber so­wie den obers­ten Ar­beits­behörden der Länder, auf de­ren Be­reich sich der Ta­rif­ver­trag er­streckt, Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me so­wie zur Äußerung in ei­ner münd­li­chen und öffent­li­chen Ver­hand­lung zu ge­ben ist. In­so­weit ha­ben die Un­ter­neh­men die Möglich­keit, auf ih­re Er­fas­sung durch den Ta­rif­ver­trag kraft All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung Ein­fluss zu neh­men. Der in Art. 16 GRC nie­der­ge­leg­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist da­mit aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

6. Ob der VTV selbst in Tei­len rechts­wid­rig ist, spielt für den vor­lie­gen­den Ver­fah­rens­ge­gen­stand kei­ne Rol­le. Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung, nicht je­doch die Wirk­sam­keit des VTV. Das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist nicht dar­auf ge­rich­tet, die ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu­grun­de lie­gen­den Ta­rif­verträge auf ih­re Rechts­wirk­sam­keit zu über­prüfen. Auch die Rechts­kraft ei­nes Be­schlus­ses im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG be­zieht sich al­lein auf die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit bzw. Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung und hin­dert die Be­tei­lig­ten nicht, sich in ei­nem Ur­teils­ver­fah­ren auf die Un­wirk­sam­keit des Ta­rif­ver­trags we­gen Ver­s­toßes ge­gen höher­ran­gi­ges Recht zu be­ru­fen.

7. So­weit die An­trag­stel­ler teil­wei­se gel­tend ma­chen, durch den VTV-Bau wer­de die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände über­schrit­ten, ist auch dies an­ge­sichts des

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Ver­fah­rens­ge­gen­stands des Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG nicht rechts­er­heb­lich. In dem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG ist zu klären, ob die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung rechts­wirk­sam ist, nicht ob der zu­grun­de lie­gen­de Ta­rif­ver­trag ggf. auf­grund feh­len­der Ta­rif­zuständig­keit nicht wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men ist. Die Klärung der Fra­ge der Ta­rif­zuständig­keit ist al­lein dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG vor­be­hal­ten. Die Ver­men­gung der un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren durch ei­ne In­zi­dent­prüfung würde der ge­setz­li­chen Vor­ga­be der Prüfung in un­ter­schied­li­chen Ver­fah­ren wi­der­spre­chen. Des­we­gen recht­fer­tig­te ei­ne et­waig feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit der Verbände we­der ei­ne Aus­set­zung des hie­si­gen Ver­fah­rens gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG noch ist ei­ne In­zi­dent­prüfung vor­zu­neh­men (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Viel­mehr sind die Be­tei­lig­ten, so­weit sie die feh­len­de Ta­rif­zuständig­keit rügen, auf das Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG zu ver­wei­sen.

C. Ei­ner Kos­ten­ent­schei­dung be­durf­te es nicht, da in Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 ArbGG iVm. § 2 Abs. 2 GKG Kos­ten nicht er­ho­ben wer­den. Dies begüns­tigt im Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG die An­trag­stel­ler, die im Er­geb­nis al­lein wirt­schaft­li­che In­ter­es­sen ver­fol­gen, zu Las­ten der Staat­kas­se. An­ders als in den Be­schluss­ver­fah­ren im Be­triebs­ver­fas­sungs­recht be­steht dafür kein An­lass (so zu­tref­fend be­reits LAG Ber­lin-Bran­den­burg 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14 und 2 BVL 5002/14 -). Die Kam­mer sieht je­doch an­ge­sichts des kla­ren Ge­set­zes­wort­lauts des § 2 a Abs. 1 Ziff. 5 ArbGG und der feh­len­den ab­wei­chen­den Kos­ten­re­ge­lung trotz des in der Ge­set­zes­be­gründung ge­nann­ten Vor­bilds des Ver­fah­rens nach § 47 Abs. 2 Vw­GO kei­ne Möglich­keit ei­ner – an sich sach­ge­rech­ten - ent­spre­chen­den An­wen­dung von § 154 Abs. 3 Vw­GO.

D. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­ruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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