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BAG, Ur­teil vom 22.07.2010, 6 AZR 847/07

   
Schlagworte: Inhaltskontrolle
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 847/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.07.2010
   
Leitsätze:

1. Bei der Inhaltskontrolle von im Arbeitsvertrag dynamisch in Bezug genommenen kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen ist als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit zu berücksichtigen, dass das Verfahren des Dritten Weges mit paritätischer Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission und Weisungsungebundenheit ihrer Mitglieder gewährleistet, dass die Arbeitgeberseite nicht einseitig ihre Interessen durchsetzen kann.

2. Auf dem Dritten Weg ordnungsgemäß zustande gekommene Arbeitsvertragsregelungen sind unabhängig davon, ob sie tarifvertragliche Regelungen des öffentlichen Dienstes ganz oder mit im Wesentlichen gleichen Inhalten übernehmen, wie Tarifverträge nur daraufhin zu überprüfen, ob sie gegen die Verfassung, gegen anderes höherrangiges zwingendes Recht oder die guten Sitten verstoßen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Darmstadt, Urteil vom 28.11.2006, 3 Ca 123/06
Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 13.07.2007, 6 Sa 177/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 847/07
3/6 Sa 177/07
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
22. Ju­li 2010

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 22. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Spie­ker­mann und Sie­berts für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Ju­li 2007 - 3/6 Sa 177/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Darm­stadt vom 28. No­vem­ber 2006 - 3 Ca 123/06 - wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­zug­nah­me­klau­sel im Ar­beits­ver­trag be­wirkt, dass die von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on der Evan­ge­li­schen Kir­che und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau (Ar­beits-recht­li­che Kom­mis­si­on) am 20. Ju­li 2005 be­schlos­se­ne Neu­fas­sung der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau (DW­HN) auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det.

Die Be­klag­te ist ei­ne kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ein­rich­tung und Mit­glied im DW­HN. Die Kläge­rin ist bei ihr und ih­rer Rechts­vorgänge­rin, dem Hes­si­schen Dia­ko­nie­ver­ein eV Darm­stadt, seit dem 1. Ok­to­ber 1987 als Kran­ken­schwes­ter beschäftigt. In § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ist ver­ein­bart, dass, so­weit durch die­sen Ver­trag nicht et­was an­de­res be­stimmt wird, für das Dienst­verhält­nis der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen gilt. Art. 71 der Kir­chen­ord­nung der zuständi­gen Evan­ge­li­schen Kir­che für Hes­sen und Nas­sau (EKHN) re­gelt:

„(1) Die Ar­beits­verhält­nis­se der kirch­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter im Be­reich der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau können im

 

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Rah­men des kirch­li­chen Auf­tra­ges un­ter part­ner­schaft­li­cher pa­ritäti­scher Be­tei­li­gung von Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­tern der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter im kirch­li­chen Dienst ver­bind­lich für al­le An­stel­lungs­träger ge­re­gelt wer­den.

(2) Das nähe­re be­stimmt ein Kir­chen­ge­setz, dem mehr als die Hälf­te der gewähl­ten und be­ru­fe­nen Mit­glie­der der Kir­chen­syn­ode zu­stim­men muss.“

Auf die­ser Grund­la­ge be­schloss die EKHN am 29. No­vem­ber 1979 das Kir­chen­ge­setz über das Ver­fah­ren zur Re­ge­lung der Ar­beits­verhält­nis­se im kirch­li­chen Dienst (Ar­beits­rechts-Re­ge­lungs­ge­setz - ARRG). § 4 ARRG lau­tet:

„(1) Die durch die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on oder den Sch­lich­tungs­aus­schuß nach Maßga­be die­ses Kir­chen­ge­set­zes be­schlos­se­nen ar­beits­recht­li­chen Re­ge­lun­gen sind für al­le Ar­beits­verhält­nis­se im Gel­tungs­be­reich die­ses Kir­chen­ge­set­zes ver­bind­lich.

(2) Es dürfen nur Ar­beits­verträge ge­schlos­sen wer­den, die den in Ab­satz 1 ge­nann­ten Re­ge­lun­gen ent­spre­chen.“

§ 1 Abs. 1 der von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des Dia­ko­ni­schen Wer­kes in Hes­sen und Nas­sau vom 25. Sep­tem­ber 1980 (Ang-AVO/DW­HN 1980) re­gel­te, dass auf die Ar­beits­verhält­nis­se der im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des DW­HN als An­ge­stell­te beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) vom 23. Fe­bru­ar 1961 so­wie die für BAT-An­ge­stell­te zusätz­lich ab­ge­schlos­se­nen oder noch ab­zu­sch­ließen­den Ta­rif­verträge in der für das Land Hes­sen je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung fin­den, so­weit in Ab­schnitt II durch die zuständi­gen Gre­mi­en des DW­HN nichts an­de­res be­stimmt ist oder wird. In der Ar­beits­rechts­re­ge­lung zur Einführung der Kirch­lich-Dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung vom 20. Ju­li 2005 (ARR 2005) hat die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on ua. die Kirch­lich-Dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­ord­nung (KDA­VO) und die Neu­fas­sung der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Dienst des DW­HN (Ang-AVO/DW­HN 2005) be­schlos­sen. Ziel die­ses Re­gel­werks war die Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit am Markt der Wohl­fahrts­pfle­ge und der

 

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Ar­beitsplätze, die Schaf­fung ei­nes ein­heit­li­chen Ta­rif­rechts für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te und die Einführung ei­ner auf­ga­ben- und leis­tungs­be­zo­ge­nen Vergütung. Die mit den Ände­run­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen für die Kläge­rin ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Ein­bußen be­tru­gen nicht mehr als 20 % der ihr bis­her ge­zahl­ten Vergütung.

Die Kläge­rin hat ge­meint, die Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 be­wir­ke nicht, dass die Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005 auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fänden. Die Aus­le­gung der Klau­sel er­ge­be, dass das Ta­rif­sys­tem des BAT die maßgeb­li­che Ba­sis der Ar­beits­be­din­gun­gen sein müsse. Bei der Ang-AVO/DW­HN 2005 han­de­le es sich we­der um ei­ne Ände­rung noch um ei­ne Ergänzung, son­dern um ei­ne von der Be­zug­nah­me­klau­sel nicht mehr er­fass­te Er­set­zung der ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags­ord­nung. Der Hin­weis auf den BAT sei er­satz­los ent­fal­len. Auf­grund die­ser Ab­kop­pe­lung vom BAT lie­ge ma­te­ri­ell ein „Ta­rif­wech­sel“ vor. Je­den­falls wäre ei­ne Be­zug­nah­me auf die Ang-AVO/DW­HN 2005 nicht wirk­sam. Die Einführung der Ang-AVO/DW­HN 2005 be­nach­tei­li­ge sie un­an­ge­mes­sen und sei auch un­bil­lig iSv. § 319 BGB.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass sich das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch über den 30. Sep­tem­ber 2005 hin­aus nach der Ar­beits­ver­trags­ord­nung für An­ge­stell­te im kirch­lich-dia­ko­ni­schen Werk in Hes­sen und Nas­sau in der bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 gel­ten­den Fas­sung rich­tet, und dass die Einführung der kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung in der Fas­sung vom 20. Ju­li 2005 für die Kläge­rin un­ver­bind­lich ist.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rich­te sich ab dem 1. Ok­to­ber 2005 nach den Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005. Die Be­zug­nah­me in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ent­hal­te zwin­gend ei­ne Ver­wei­sung auch auf das ARRG. Bei dem BAT in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes (BAT/DW) ha­be es sich schon im­mer um ei­ne ei­gen-

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ständi­ge Re­ge­lung ge­han­delt, die von vie­len Vor­schrif­ten des BAT ab­ge­wi­chen sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht ab­geändert.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig. In der Recht­spre­chung des Se­nats ist an­er­kannt, dass der Ar­beit­neh­mer ein recht­li­ches In­ter­es­se iSv. § 256 Abs. 1 ZPO an der Fest­stel­lung hat, dass sein Ar­beits­verhält­nis ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung sei­nes Ar­beit­ge­bers nicht ei­nem be­stimm­ten Ta­rif­ver­trag un­terfällt, son­dern die­ses sich nach ei­nem an­de­ren Ta­rif­ver­trag rich­tet (23. Fe­bru­ar 1995 - 6 AZR 667/94 - BA­GE 79, 224; 25. Fe­bru­ar 1999 - 6 AZR 494/97 -; 10. Au­gust 2000 - 6 AZR 84/99 -). Durch ei­ne sol­che Ent­schei­dung wird der we­sent­li­che In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses geklärt und ei­ne Viel­zahl von Ein­zel­fra­gen dem Streit der Par­tei­en ent­zo­gen. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Par­tei­en darüber strei­ten, wel­che Fas­sung ei­ner kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­ord­nung auf ihr Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det.

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rich­tet sich ab dem 1. Ok­to­ber 2005 nach den Be­stim­mun­gen der Ang-AVO/DW­HN 2005. Dies folgt aus der Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987. Da­nach gilt für das Dienst­verhält­nis grundsätz­lich der Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Hes­sen und Nas­sau nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen.

 

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1. Bei der in § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ge­trof­fe­nen Ver­wei­sungs­klau­sel han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. §§ 305 ff. BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter­liegt der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt (st. Rspr., vgl. Se­nat 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 22, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15; BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15 mwN, BA­GE 124, 259). Der In­halt All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist nach ei­nem ob­jek­tiv-ge­ne­ra­li­sie­ren­den Maßstab zu er­mit­teln. Die­se sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut (Se­nat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 21, AP BGB § 611 Ar­beit­ge­ber­dar­le­hen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17). Dies gilt auch für Ver­trags­klau­seln, die dy­na­misch auf Ta­rif­verträge ver­wei­sen (Se­nat 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 23 f., aaO). Neh­men die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­be­din­gun­gen und ih­re Ände­run­gen und Ergänzun­gen und da­mit auch auf ein von ih­nen selbst nicht ab­zuändern­des ex­ter­nes Re­gel­werk Be­zug, be­steht kein An­lass, von den für die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen all­ge­mein gel­ten­den Grundsätzen ab­zu­ge­hen (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 14, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10).

2. Die­ser un­ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le hält die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand. Sie berück­sich­tigt nicht aus­rei­chend den Wort­laut der Ver­wei­sungs­klau­sel, der nicht vom BAT, son­dern vom BAT in der Fas­sung der Emp­feh­lung des DW­HN spricht. Die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wird auch dem Sinn und Zweck der Ver­wei­sung so­wie dem Um­stand nicht ge­recht, dass nie­mand, der im kirch­lich-dia­ko­ni­schen

 

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Be­reich bei ei­nem An­stel­lungs­träger ar­bei­tet, der Mit­glied ei­nes Dia­ko­ni­schen Wer­kes ist, da­von aus­ge­hen darf, dass sich sein Ar­beits­verhält­nis auch dann, wenn die Ver­wei­sungs­klau­sel Ände­run­gen und Ergänzun­gen des in Be­zug ge­nom­me­nen Re­gel­werks aus­drück­lich ein­sch­ließt, nach Ar­beits­be­din­gun­gen rich­tet, die er­heb­lich von den Be­din­gun­gen ab­wei­chen, die den kir­chen­recht­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen und für al­le An­stel­lungs­träger im Be­reich des Dia­ko­ni­schen Wer­kes gel­ten.

3. Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­nem Ur­teil vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - Rn. 35, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel mit dem­sel­ben Wort­laut wie dem in § 2 des Dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 so aus­ge­legt, dass sie die Ang-AVO/DW­HN dy­na­misch in Be­zug nimmt und da­mit die nach dem in­ner­kirch­li­chen Ver­fah­rens­recht ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­me­nen „Ände­run­gen und Ergänzun­gen“ der Ang-AVO/DW­HN 1980 durch die Ang-AVO/DW­HN 2005 um­fasst. Er hat sein Aus­le­gungs­er­geb­nis ein­ge­hend ins­be­son­de­re mit dem Wort­laut, dem Sinn und Zweck und der Funk­ti­on der Re­ge­lung be­gründet und da­bei das auch von der Kläge­rin vor­ge­brach­te Ar­gu­ment gewürdigt und dann ver­wor­fen, die Ver­wei­sungs­klau­sel ha­be das Ar­beits­verhält­nis, wenn auch in mo­di­fi­zier­ter Form, dem BAT zeit­dy­na­misch un­ter­stellt. Die Ent­schei­dungs­gründe des Lan­des­ar­beits­ge­richts und das Vor­brin­gen der Kläge­rin recht­fer­ti­gen es nicht, an die­sen über­zeu­gen­den Ausführun­gen des Vier­ten Se­nats und sei­nem Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht fest­zu­hal­ten. Das Ar­gu­ment, bei der Ang-AVO/DW­HN 2005 han­de­le es sich we­der um ei­ne Ände­rung noch um ei­ne Ergänzung, son­dern um ei­ne von der Be­zug­nah­me­klau­sel nicht mehr er­fass­te Er­set­zung der ursprüng­li­chen Ar­beits­ver­trags­ord­nung, trägt nicht. Die Be­zug­nah­me­klau­sel in § 2 des Ar­beits­ver­trags ver­weist nicht in ers­ter Li­nie auf den Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag und nur in zwei­ter Li­nie auf et­wai­ge An­pas­sun­gen die­ses Ta­rif­ver­trags durch die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on. Ei­nen Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag in der Fas­sung der Emp­feh­lung des DW­HN als ein ab­ge­schlos­se­nes Nor­men­werk die­ses Na­mens gab es nicht (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 17, aaO). Des­halb hilft der Kläge­rin

 

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auch der Hin­weis nicht wei­ter, auf­grund der Ab­kop­pe­lung vom Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag lie­ge ma­te­ri­ell ein „Ta­rif­wech­sel“ vor. Die seit dem 1. Ok­to­ber 1987 bei der Be­klag­ten und ih­rer Rechts­vorgänge­rin beschäftig­te Kläge­rin greift die An­wen­dung der Ang-AVO/DW­HN in der je­wei­li­gen Fas­sung letzt­lich im Kern auch nicht an. Sie wen­det sich nur ge­gen die Ände­rung zum 1. Ok­to­ber 2005 durch die Ang-AVO/DW­HN 2005. An­halts­punk­te, die Zwei­fel an der for­mel­len Ord­nungs­gemäßheit die­ser Re­ge­lung be­gründen könn­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sol­che Zwei­fel hat die Kläge­rin auch nicht geäußert.

4. Die Ver­wei­sungs­klau­sel in § 2 des For­mu­lar­dienst­ver­trags vom 9. Sep­tem­ber 1987 ist wirk­sam. Sie hält ei­ner Ver­trags­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB stand.

a) Die Be­zug­nah­me­klau­sel ist hin­rei­chend klar und verständ­lich iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und steht nicht zu an­de­ren im Dienst­ver­trag ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen in Wi­der­spruch. Es han­delt sich auch nicht um ei­ne über­ra­schen­de Klau­sel iSv. § 305c Abs. 1 BGB. Ein Über­ra­schungs­mo­ment er­gibt sich we­der aus der äußeren Form und Po­si­tio­nie­rung der in ei­nem ge­son­der­ten Pa­ra­gra­phen ver­ein­bar­ten Klau­sel noch aus ih­rer in­halt­li­chen Ge­stal­tung. Ein Ar­beit­neh­mer, der ei­nen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ein­rich­tung ei­nes Dia­ko­ni­schen Wer­kes schließt, hat da­von aus­zu­ge­hen, dass sein Ar­beit­ge­ber das spe­zi­fisch kirch­li­che Ver­trags­recht in sei­ner je­wei­li­gen Fas­sung zum Ge­gen­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ma­chen will und da­zu auch kir­chen­recht­lich ver­pflich­tet ist (vgl. BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 42, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10). Dass sich die Ver­wei­sungs­klau­sel nicht auf die Be­zug­nah­me auf ei­ne be­stimm­te Fas­sung der Ang-AVO/DW­HN be­schränkt, son­dern mit der For­mu­lie­rung „nebst Ände­run­gen und Ergänzun­gen“ ei­nen Ände­rungs­vor­be­halt be­inhal­tet, be­nach­tei­ligt die Kläge­rin nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Re­ge­lung ist des­halb wirk­sam.

b) Behält sich ein Ar­beit­ge­ber in ei­nem Ar­beits­ver­trag ein­sei­tig das Recht vor, ei­ne ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, ist die­se

 

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Ab­re­de nach § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers für den Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar ist. Ein Abände­rungs­vor­be­halt stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Dass Verträge die Ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich bin­den („pac­ta sunt ser­van­da“), gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140, 144). Auf vom Ar­beit­ge­ber for­mu­lier­te all­ge­mei­ne Ar­beits­be­din­gun­gen ver­wei­sen­de Je­wei­lig­keits­klau­seln un­ter­lie­gen da­her den stren­gen An­for­de­run­gen der Ände­rungs­vor­be­hal­te (Preis NZA 2010, 361, 362). Die Kon­trol­le von dy­na­mi­schen Be­zug­nah­me­klau­seln am Maßstab der §§ 305 ff. BGB ent­spricht auch der Recht­spre­chung des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts (14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 12). Al­ler­dings hat der Fünf­te Se­nat die dy­na­mi­sche Ver­wei­sung in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag auf die für Be­am­te gel­ten­de Ar­beits­zeit nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung un­ter­zo­gen. Dies be­ruh­te je­doch dar­auf, dass die Klau­sel die Ar­beits­zeit und da­mit die ei­ner un­ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le ent­zo­ge­ne Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­traf. Auch der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat aus­drück­lich an­ge­nom­men, dass seit dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar 2002 die AGB-Kon­trol­le für Ar­beits­verträge und da­mit auch für ar­beits­recht­li­che Ver­wei­sungs­klau­seln ge­setz­lich an­ge­ord­net ist (18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 43, BA­GE 122, 74). Die­se Recht­spre­chung zur AGB-Kon­trol­le von dy­na­mi­schen Ver­wei­sungs­klau­seln steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs. Die­ser hat die dy­na­mi­sche Ver­wei­sung in ei­nem vor­for­mu­lier­ten Heim­ver­trag mit pfle­ge­bedürf­ti­gen Be­woh­nern auf be­stimm­te Re­ge­lun­gen des je­weils gülti­gen Rah­men­ver­trags gemäß § 75 SGB XI ei­ner In­halts­kon­trol­le un­ter­zo­gen (8. No­vem­ber 2001 - III ZR 14/01 - zu II 4 b der Gründe, BGHZ 149,146).

c) Bei der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le ist nicht auf die durch den Ar­beit­ge­ber tatsächlich er­folg­ten Ände­run­gen ab­zu­stel­len, son­dern auf die Möglich­kei­ten, die ihm ei­ne Klau­sel einräumt (BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten der §§ 305 ff. BGB

 

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miss­bil­li­gen be­reits das Stel­len in­halt­lich un­an­ge­mes­se­ner All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen, nicht erst den un­an­ge­mes­se­nen Ge­brauch ei­ner Klau­sel im kon­kre­ten Ein­zel­fall. Die Rechts­fol­ge der Un­wirk­sam­keit tra­gen auch sol­che Klau­seln, die in ih­rem Über­maßteil in zu be­an­stan­den­der Wei­se ein Ri­si­ko re­geln, das sich im Ent­schei­dungs­fal­le nicht rea­li­siert hat (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 38 mwN, BA­GE 118, 36). Ei­ne Ver­wei­sungs­klau­sel in ei­nem Ar­beits­ver­trag mit ei­nem kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger, die nicht aus­sch­ließlich auf die auf dem Drit­ten Weg von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen Be­zug nimmt, son­dern darüber hin­aus - et­wa bei ei­nem kir­chen­recht­lich vor­ge­se­he­nen Letz­tent­schei­dungs-recht der Syn­ode oder des Bi­schofs - auch ein­sei­tig von der Dienst­ge­ber­sei­te vor­ge­ge­be­ne Re­ge­lun­gen er­fasst und da­mit in­halt­lich ein Ver­tragsände­rungs-recht der Dienst­ge­ber­sei­te dar­stellt, dürf­te zu weit ge­fasst und da­mit ins­ge­samt un­wirk­sam sein (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 23, aaO), wenn die Klau­sel sprach­lich nicht teil­bar ist und sie des­halb nicht auf ei­nen verständ­li­chen, zulässi­gen In­halt zurück­geführt wer­den kann (vgl. zu die­sem sog. blue-pen­cil-test BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33).

d) So­weit der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in sei­nem Ur­teil vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - Rn. 43 ff., AP BGB § 611 Kir­chen-dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) an-ge­nom­men hat, die Be­zug­nah­me­klau­sel be­schränke sich auf die (dy­na­mi­sche) Ver­wei­sung, wei­che nicht von Rechts­vor­schrif­ten ab, wei­se da­mit kei­nen kon­trollfähi­gen In­halt auf und un­ter­lie­ge des­halb nur ei­ner ein­ge­schränk­ten In­halts­kon­trol­le, be­zie­hen sich die­se Ausführun­gen nicht auf ein ein­sei­ti­ges Ver­tragsände­rungs­recht des Ar­beit­ge­bers. Der Vier­te Se­nat hat aus­drück­lich auf den Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ hin­ge­wie­sen und an­ge­nom­men, der Ar­beit­ge­ber könne die dy­na­mi­sche Be­zug­nah­me­klau­sel nicht ein­sei­tig ändern. Zu­dem hat der Vier­te Se­nat die von ihm vor­ge­nom­me­ne ein­ge­schränk­te In­halts­kon­trol­le der Ver­wei­sungs­klau­sel da­mit be­gründet, dass der Be­reich der

 

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Leis­tungs­be­zie­hun­gen der in­halt­li­chen Über­prüfung ent­zo­gen sei (10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 44, aaO). An­ders als im Fall des Vier­ten Se­nats macht die Kläge­rin je­doch nicht aus­sch­ließlich Zah­lungs­ansprüche gel­tend, son­dern be­gehrt die Fest­stel­lung dass die Ang-AVO/DW­HN 2005 auf ihr Ar­beits­verhält­nis kei­ne An­wen­dung fin­det.

e) Der Ände­rungs- und Ergänzungs­vor­be­halt in § 2 des Dienst­ver­trags er­fasst je­doch an­ders als in je­nem Fall, der der Ent­schei­dung des Zehn­ten Se­nats vom 11. Fe­bru­ar 2009 (- 10 AZR 222/08 - EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9) zu­grun­de lag, nicht die ein­sei­ti­ge Ände­rung ei­ner Ar­beits­ord­nung durch den Ar­beit­ge­ber. Er be­zieht sich nur auf für das Ar­beits­verhält­nis ein­schlägi­ge kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen, die auf dem Drit­ten Weg ent­ste­hen und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wer­den. Ein so ein-ge­schränk­ter Ände­rungs- und Ergänzungs­vor­be­halt stellt kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Er trägt dem Um­stand Rech­nung, dass das Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ner An­pas­sung an veränder­te Rah­men­be­din­gun­gen be­darf und schränkt we­sent­li­che Rech­te der Kläge­rin, die sich aus der Na­tur des Ar­beits­ver­trags er­ge­ben, nicht so ein, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

aa) Rechts­vor­schrif­ten im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Ge­set­zes­be­stim­mun­gen selbst, son­dern auch die dem Ge­rech­tig­keits-ge­bot ent­spre­chen­den all­ge­mein an­er­kann­ten Rechts­grundsätze. Da­zu zählen al­le un­ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze, die Re­geln des Richter­rechts oder die auf­grund ergänzen­der Aus­le­gung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Na­tur des je­wei­li­gen Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men­den Rech­te und Pflich­ten (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Se­nat hat im Ur­teil vom 17. No­vem­ber 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7) ein­ge­hend be­gründet, dass kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen seit dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar

 

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2002 grundsätz­lich ei­ner Über­prüfung nach den §§ 305 ff. BGB un­ter­lie­gen. Er hat je­doch auch an­er­kannt, dass bei der In­halts­kon­trol­le kirch­li­cher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen ist, dass kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen auf dem Drit­ten Weg ent­ste­hen und von ei­ner pa­ritätisch be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wer­den (Se­nat 19. No­vem­ber 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 12; 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - aaO). Dies kann da­zu führen, dass in kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen von den all­ge­mei­nen Grundsätzen ab­wei­chen­de Ge­stal­tun­gen zulässig sind.

bb) Die an­ge­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB schließt es ein, dass in ei­nem Ar­beits-ver­trag mit ei­nem kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger auf die für das Ar­beits­verhält­nis ein­schlägi­ge, von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trags­ord­nung in der je­weils gülti­gen Fas­sung Be­zug ge­nom­men wer­den kann. Ei­ne sol­che Be­zug­nah­me gewähr­leis­tet eben­so wie die ar­beits­ver­trag­li­che Be­zug­nah­me ei­nes ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trags ei­ne An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen an veränder­te Umstände und liegt nicht nur im In­ter­es­se des An­stel­lungs­trägers, son­dern auch des Ar­beit­neh­mers. Un­abhängig da­von, ob man den Be­schlüssen der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on ei­ne Rich­tig­keits-gewähr zu­bil­ligt, gewähr­leis­ten die pa­ritäti­sche Be­set­zung und die Un­abhängig­keit der Mit­glie­der der Kom­mis­si­on, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te bei der Fest­le­gung des In­halts der Ar­beits­be­din­gun­gen ih­re In­ter­es­sen nicht ein­sei­tig durch­set­zen kann (vgl. Dei­nert ZTR 2005, 461, 475). Die Be­zug­nah­me sta­bi­li­siert das Ar­beits­verhält­nis in­so­fern, als ei­ne not­wen­di­ge An­pas­sung der Ar­beits­be­din­gun­gen an veränder­te Umstände auch oh­ne Ände­rungskündi­gung und da­mit oh­ne Gefähr­dung des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses er­reicht wer­den kann. Be­sch­ließt die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge Re­ge­lun­gen, zB die Erhöhung der Vergütung, fin­den die­se oh­ne ei­ge­nes Zu­tun des Ar­beit­neh­mers auf das Ar­beits­verhält­nis An-

 

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wen­dung. Die Be­zug­nah­me­klau­sel ver­schafft dem Ar­beit­neh­mer da­mit die Teil­ha­be an der Ent­wick­lung der Lohn- und Ge­halts­ent­wick­lung.

cc) Der Se­nat hat im Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2008 (- 6 AZR 76/07 - Rn. 21, AP BGB § 305c Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 15) eben­so wie vor der Schuld­rechts­re­form in sei­ner Ent­schei­dung vom 28. Ju­ni 2001 (- 6 AZR 114/00 - BA­GE 98, 175, 195) of­fen­ge­las­sen, ob über ei­ne an sich nicht über­ra­schen­de Be­zug­nah­me­klau­sel sol­che ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen nicht Ver­trags­in­halt wer­den, die für die Ver­trags­part­ner bei Ab­schluss des Ver­trags schlech­ter­dings nicht vor­her­seh­bar wa­ren. Die Fra­ge des Über­ra­schungs­schut­zes stellt sich auch bei auf kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen be­zo­ge­nen ver­trag­li­chen Je­wei­lig­keits­klau­seln (be­ja­hend für Ände­run­gen, mit de­nen der Ar­beit­neh­mer ge­mein­hin nicht rech­nen muss­te, Dei­nert ZTR 2005, 461, 477 f.). Ein Fall bei Ver­trags­schluss ge­ne­rell nicht vor­her­seh­ba­rer Ände­run­gen liegt je­doch nicht vor. Mit den neu­en Re­ge­lun­gen, zB der An­he­bung der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 auf 40 St­un­den, der Ände­rung der Vergütung von Be­reit­schafts­diens­ten und der ge­rin­ge­ren Son­der­zah­lung, muss­te die Kläge­rin rech­nen. Es han­delt sich da­bei um Verände­run­gen, wie sie als Re­ak­ti­on auf ei­ne Ver­schlech­te­rung der wirt­schaft­li­chen La­ge oder der Wett­be­werbs­si­tua­ti­on auch in an­de­ren Be­rei­chen, zB im öffent­li­chen Dienst, nicht un­gewöhn­lich sind. Des­halb kann auch hier da­hin­ste­hen, ob bei Ver­trags­schluss schlech­ter­dings nicht vor­her­seh­ba­re Ände­run­gen der in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen Ver­trags­in­halt wer­den und an wel­chen Kri­te­ri­en ge­ge­be­nen­falls die Un­vor­her­seh­bar­keit zu mes­sen wäre.

5. Die in der Ang-AVO/DW­HN 2005 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen un­ter­lie­gen eben­so wie die beim Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags in Be­zug ge­nom­me­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen der Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB.

a) So­weit der Drit­te und Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. 19. Au­gust 2008 - 3 AZR 383/06 - Rn. 38 ff., NZA 2009, 1275; 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10) kirch­li­che Ar­beits­ver­trags-

 

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re­ge­lun­gen im Fal­le ih­rer Ände­rung auch nach dem In­kraft­tre­ten der Schuld­rechts­re­form am 1. Ja­nu­ar 2002 aus­sch­ließlich am Maßstab der §§ 317 ff. BGB ge­mes­sen und nur dar­auf­hin über­prüft ha­ben, ob die Ände­rung of­fen­bar un­bil­lig iSv. § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, weil sie in gro­ber Wei­se ge­gen Treu und Glau­ben verstößt und sich dies bei un­be­fan­ge­ner sach­kun­di­ger Prüfung so­fort auf­drängt, ha­ben sie kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­hand ei­nes an­de­ren Kon­troll­maßstabs über­prüft als der Se­nat im Ur­teil vom 17. No­vem­ber 2005 (- 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7). Ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ab­wei­chung von dem vor­her­ge­hen­den Ur­teil des Se­nats ha­ben der Drit­te und der Vier­te Se­nat nicht an­ge­nom­men und da­her von ei­ner An­fra­ge beim Se­nat bzw. Vor­la­ge an den Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts nach § 45 ArbGG ab­ge­se­hen.

b) Für ei­ne ein­heit­li­che Kon­trol­le kirch­lich-dia­ko­ni­scher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen und ih­rer Ände­run­gen und Ergänzun­gen am Maßstab der §§ 305 ff. BGB spricht je­doch, dass das pa­ritäti­sche Recht­set­zungs­ver­fah­ren die Qua­lität der Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nicht grundsätz­lich in Fra­ge stellt (Dei­nert ZTR 2005, 461, 474). Die­ser In­halts­kon­trol­le steht des­halb nicht ent­ge­gen, dass die geänder­ten oder ergänz­ten Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen nicht ein­sei­tig vom kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger, son­dern von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­den (Reichold NZA 2009, 1377; ders. Anm. zu BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52). Wie ein Re­ge­lungs­kom­plex zu­stan­de ge­kom­men ist, ob durch ein­sei­ti­ge Ar­beit­ge­ber­fest­le­gung oder un­ter Mit­wir­kung ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung, hat nach sei­ner Auf­nah­me in den Ar­beits­ver­trag für sei­ne recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung als In­di­vi­du­al­ver­trags­in­halt kei­ne Be­deu­tung (Dütz FS Schaub S. 157, 167). Maßge­bend ist, dass sol­che Ände­run­gen und Ergänzun­gen der Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen nicht auf den Ar­beit­neh­mer zurück­ge­hen und nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als vom Un­ter­neh­mer ge­stellt gel­ten, es sei denn, dass sie durch den Ver­brau­cher in den Ver­trag ein­geführt wur­den. Dies hat ua. auch zur Fol­ge, dass sich der Un­ter­neh­mer nicht auf die Un­wirk­sam­keit ein­zel­ner

 

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Be­stim­mun­gen in den Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen be­ru­fen darf (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2009 - 10 AZR 786/08 - Rn. 26; 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 105/08 - Rn. 42, AP ZPO § 717 Nr. 9).

c) Ge­gen die An­nah­me, kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen un­terlägen nur bei der (erst­ma­li­gen) Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag ei­ner Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB, nicht je­doch im Fal­le ih­rer Ände­rung oder Ergänzung, spricht vor al­lem auch die Funk­ti­on kirch­li­cher Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen. Sie be­zwe­cken ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen (Dütz FS Schaub S. 157). Die­sem Ziel entspräche es nicht, wenn kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­hand un­ter­schied­li­cher Kon­troll­maßstäbe über­prüft würden, je nach­dem, ob im Ar­beits­ver­trag auf die kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen vor oder nach ih­rer Ände­rung bzw. Ergänzung ver­wie­sen wor­den ist. Es kommt hin­zu, dass die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on nicht im Ver­trau­en auf die Red­lich­keit und das aus­ge­wo­ge­ne Ur­teil ei­nes Drit­ten über­tra­gen, son­dern im Ver­trau­en auf die Aus­ge­wo­gen­heit des Ver­hand­lungs­er­geb­nis­ses. Dies ist et­was an­de­res und wird vom Ziel des § 317 BGB, der an der Red­lich­keit des Drit­ten und nicht an sei­ner Ver­hand­lungsstärke an­setzt, nicht er­fasst. Die §§ 317, 319 BGB zie­len auf ei­ne rechts­fol­gen­ori­en­tier­te Ver­trags­ergänzung bzw. tat­be­stand­li­che Fest­stel­lun­gen durch ei­nen neu­tra­len Drit­ten im Rah­men ein­zel­ner Rechts­verhält­nis­se. So ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an­er­kannt, dass die Mehr­heits­ent­schei­dun­gen der hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Vor­schlags­we­sens ge­schaf­fe­nen pa­ritäti­schen Kom­mis­sio­nen in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 317, 319 BGB auf gro­be Un­bil­lig­keit und Ver­s­toß ge­gen die zu­grun­de lie­gen­den Vor­schrif­ten zu über­prüfen sind (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 393/03 - BA­GE 109, 193, 201 f.). Die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on steht da­ge­gen außer­halb der kon­kre­ten Ver­trags­be­zie­hung der Par­tei­en und re­gelt für ei­ne Viel­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen und Mit­glie­dern des DW­HN den In­halt der Rechts­be­zie­hun­gen, die über die ver­trag­li­che Be­zug­nah­me­klau­sel für das kon­kre­te Ar­beits­verhält­nis wirk­sam wer­den. Die­ser Re­ge­lungs­me­cha­nis­mus un­ter­schei­det sich grund­le­gend von den Sach­ver­hal­ten, auf die die §§ 317, 319 BGB zu­ge­schnit­ten sind (vgl. Thüsing Anm. zu BAG 17. April 1996 - 10 AZR

 

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558/95 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 24; ders. Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 16; ders. Kirch­li­ches Ar­beits­recht S. 134 f.).

d) Die Über­prüfung ei­ner Leis­tungs­be­stim­mung oder ih­rer Ände­rung nach § 319 BGB bezöge sich an­ders als die AGB-Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB auch auf die bei­der­sei­ti­gen Haupt­leis­tungs­pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis und wäre fall­be­zo­gen vor­zu­neh­men. Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (st. Rspr., vgl. Se­nat 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - BA­GE 112, 80, 83 mwN). Die fall­be­zo­ge­ne Abwägung der Umstände und Berück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen zielt je­doch auf die in­di­vi­du­el­le Si­tua­ti­on der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en und nicht auf die mögli­cher­wei­se sehr un­ter­schied­li­che La­ge, in der sich die ein­zel­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­träger und ih­re Ar­beit­neh­mer je­weils be­fin­den. Der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat im Ur­teil vom 21. Ok­to­ber 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) des­halb bei der Ausübungs­kon­trol­le nach den §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB ua. auch auf die wirt­schaft­li­che und fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on des be­klag­ten kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers ab­ge­stellt (zum Er­for­der­nis ei­ner ar­beit­ge­ber­be­zo­ge­nen Bil­lig­keits­kon­trol­le vgl. auch Dei­nert ZTR 2005, 461, 469). Dem­ge­genüber kommt es bei ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB nicht auf die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se beim je­wei­li­gen An­stel­lungs­träger und sei­nen Ar­beit­neh­mern an (Dei­nert ZTR 2005, 461, 477). All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind auf der Ba­sis der Verhält­nis­se zu prüfen, wie sie bei Ver­wen­der und Ver­wen­dungs­geg­ner ty­pi­scher­wei­se ge­ge­ben sind.

e) Würde die Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB da­zu führen, dass ei­ne ein­zel­ne Re­ge­lung oder ein ge­sam­tes kirch­lich-dia­ko­ni­sches Re­ge­lungs­werk un­ver­bind­lich ist, müss­te „die Be­stim­mung“ gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Ur­teil er­fol­gen. Ob ei­ne sol­che nicht auf ei­ne In­halts­kon­trol­le be­schränk­te Ent­schei­dung der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen mit dem ver­fas­sungs­recht­lich ga­ran­tier­ten Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen ver­ein-

 

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bar wäre, er­scheint zu­min­dest zwei­fel­haft. Mit dem Drit­ten Weg ha­ben die Kir­chen für den über­be­trieb­li­chen Be­reich ein ei­genständi­ges kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht ge­schaf­fen, des­sen Ver­fas­sungsmäßig­keit, ins­be­son­de­re des­sen Ver­ein­bar­keit mit Art. 9 Abs. 3 GG, heu­te außer Fra­ge steht (Dütz FS Schaub S. 157, 158; Jous­sen RdA 2010, 182, 183 f.).

6. Die in der Ang-AVO/DW­HN 2005 ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen be­nach­tei­li­gen die Kläge­rin nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Bei der In­halts­kon­trol­le der Ang-AVO/DW­HN 2005 ist gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB als im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen, dass die­se Ar­beits­ver­trags­re­ge­lung auf dem Drit­ten Weg ent­stan­den ist und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­de. Der Se­nat hat für auf dem Drit­ten Weg ent­stan­de­ne kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen an­ge­nom­men, dass sie je­den­falls dann, wenn sie ein­schlägi­ge ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes ganz oder mit im We­sent­li­chen glei­chen In­hal­ten über­neh­men, wie Ta­rif­re­ge­lun­gen nur ei­ner ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen In­halts­kon­trol­le un­ter­lie­gen (19. No­vem­ber 2009 - 6 AZR 561/08 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 53 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 12; 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7; vgl. auch be­reits BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - BA­GE 84, 282). In die­sem Fall recht­fer­tig­ten die Un­ter­schie­de ge­genüber der Ent­ste­hung von Ta­rif­verträgen kei­ne wei­ter­ge­hen­de Über­prüfung. Die kirch­li­chen Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en sei­en bei ei­ner sol­chen Über­nah­me ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge des öffent­li­chen Diens­tes wie die­se nur dar­auf­hin zu un­ter­su­chen, ob sie ge­gen die Ver­fas­sung, ge­gen an­de­res höher­ran­gi­ges zwin­gen­des Recht oder die gu­ten Sit­ten ver­stießen (Se­nat 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, aaO).

b) An die­sem Über­prüfungs­maßstab hält der Se­nat un­ter der Vor­aus­set­zung fest, dass die Ar­beits­ver­trags­re­ge­lung auf dem Drit­ten Weg gemäß den ein­schlägi­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ent­stan­den ist, von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht-

 

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li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wur­de und da­mit nicht der Dienst­ge­ber­sei­te zu­ge­ord­net wer­den kann. Er macht die­se ein­ge­schränk­te Kon­trol­le aber grundsätz­lich nicht mehr da­von abhängig, dass ein­schlägi­ge ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen des öffent­li­chen Diens­tes ganz oder mit im We­sent­li­chen glei­chen In­hal­ten über­nom­men wer­den (eben­so Thüsing Anm. zu BAG 6. No­vem­ber 1996 - 5 AZR 334/95 - EzA BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 16; Schlie­mann FS Ha­nau S. 577, 597; Stau­din­ger/Coes­ter [2006] § 310 Rn. 89). Sind vor­ste­hen­de Vor­aus­set­zun­gen der ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le nicht erfüllt und liegt da­mit kei­ne im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­heit iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB mehr vor, un­ter­lie­gen kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen der un­ein­ge­schränk­ten Über­prüfung nach den §§ 305 ff. BGB. Dafür be­ste­hen hier al­ler­dings kei­ne An­halts­punk­te.

aa) Kirch­lich-dia­ko­ni­sche Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen er­fas­sen nicht nur, aber doch vor al­lem auch Ein­rich­tun­gen der Wohl­fahrts­pfle­ge. In die­sem Markt kon­kur­rie­ren sie zu­neh­mend nicht mehr nur mit ent­spre­chen­den Ein­rich­tun­gen öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber. So ist ins­be­son­de­re ei­ne Viel­zahl kom­mu­na­ler Kran­kenhäuser pri­va­ti­siert wor­den. Die Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit kirch­lich-dia­ko­ni­scher Ein­rich­tun­gen kann es des­halb er­for­dern, von der Über­nah­me oder der Über­nah­me des we­sent­li­chen In­halts ein­schlägi­ger Ta­rif­verträge des öffent­li­chen Diens­tes ab­zu­se­hen.

bb) Es kommt hin­zu, dass sich nach der Er­set­zung des BAT und an­de­rer für das ge­sam­te Bun­des­ge­biet gel­ten­der Ta­rif­verträge durch das neue Ta­rif-recht für die Beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes beim Bund und den Kom­mu­nen so­wie den Ländern und auf­grund spe­zi­el­ler Ta­rif­verträge zB für Ärz­te mit un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen wie im TV-Ärz­te (Länder) und im TV-Ärz­te (VKA) oft nicht oder nur schwer fest­stel­len lässt, wel­cher Ta­rif­ver­trag im öffent­li­chen Dienst „ein­schlägig“ ist.

cc) Dem Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen un­ter­liegt die Fest­le­gung des Ver­fah­rens, in dem die kol­lek­ti­ven Re­ge­lun­gen des kirch­li­chen Ar­beits­rechts zu­stan­de kom­men. Zum Ab­schluss von Ta­rif­verträgen sind die Kir­chen nicht ver­pflich­tet. Aus Art. 9 Abs. 3 GG kann ei­ne der­ar­ti­ge Pflicht nicht ab­ge­lei­tet

 

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wer­den (Jous­sen RdA 2010, 182, 183). Dass es den Kir­chen ge­stat­tet ist, den kirch­li­chen Dienst und den Dienst in ih­ren Ein­rich­tun­gen auf der Grund­la­ge ih­res Selbst­verständ­nis­ses zu ge­stal­ten, kei­ne Ta­rif­ver­hand­lun­gen zu führen und sich nicht in Ar­beitskämp­fen zu en­ga­gie­ren, wird auch von ei­nem Teil des Schrift­tums zu­ge­stan­den, der ei­ne Rich­tig­keits­ver­mu­tung für auf dem Drit­ten Weg be­schlos­se­ne Ar­beits­rechts­re­ge­lun­gen ab­lehnt (vgl. Dei­nert ZTR 2005, 461, 464). Mit dem Er­for­der­nis, dass die Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen auf dem Drit­ten Weg ent­stan­den und von ei­ner pa­ritätisch mit wei­sungs­un­abhängi­gen Mit­glie­dern be­setz­ten Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­sen wor­den sein müssen, wird der Ge­fahr ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer ei­nes kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen (aA Dei­nert ZTR 2005, 461, 467). Das Ver­fah­ren des Drit­ten We­ges mit pa­ritäti­scher Be­set­zung der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on und Wei­sungs­un­ge­bun­den­heit ih­rer Mit­glie­der gewähr­leis­tet, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te nicht ein­sei­tig ih­re In­ter­es­sen durch­set­zen kann (vgl. Se­nat 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - mwN, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7; Dei­nert ZTR 2005, 461, 475; Jous­sen RdA 2010, 182, 185 f.). Die Ein­flussmöglich­keit des ein­zel­nen kirch­lich-dia­ko­ni­schen An­stel­lungs­trägers ist ähn­lich be­grenzt wie die ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens ei­nes Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des beim Ab­schluss von Ta­rif­verträgen, so dass die für die An­nah­me ei­ner ein­sei­ti­gen Leis­tungs­be­stim­mung er­for­der­li­che Durch­set­zungsfähig­keit nicht be­steht und da­mit auch nicht die Ge­fahr ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer. Hin­sicht­lich der Vergütung wird die Ge­fahr zu­dem da­durch be­grenzt, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te kir­chen­recht­lich auf das Ge­bot der Lohn­ge­rech­tig­keit ver­pflich­tet ist (vgl. Thüsing ZTR 1999, 298, 300).

c) Mit der Einführung der Ang-AVO/DW­HN 2005 hat die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on die Gren­zen ih­rer Re­ge­lungs­macht nicht über­schrit­ten. Ih­re An­nah­me, die neu­en Re­ge­lun­gen, zB die An­he­bung der durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 auf 40 St­un­den, die geänder­te Vergütung von Be­reit­schafts­diens­ten und die ge­rin­ge­re Son­der­zah­lung, sei­en zur Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit am Markt der Wohl­fahrts­pfle­ge und zur Si­che­rung der

 

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Ar­beitsplätze er­for­der­lich, hält sich in­ner­halb ih­rer Einschätzungs­präro­ga­ti­ve. Dies gilt auch, so­weit die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on die Schaf­fung ei­nes ein­heit­li­chen Ta­rif­rechts für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te und die Einführung ei­ner auf­ga­ben- und leis­tungs­be­zo­ge­nen Vergütung für an­ge­mes­sen ge­hal­ten hat.

7. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Vor­la­ge­pflicht nach § 45 ArbGG sind nicht erfüllt.

a) Ei­ne even­tu­el­le Vor­la­ge­pflicht bestünde nur dann, wenn die Über­prüfung der Ang-AVO/DW­HN 2005 am Maßstab der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ei­nem für die Kläge­rin güns­ti­ge­ren Er­geb­nis führen würde. Dies ist nicht der Fall. Die in der ARR 2005 ge­trof­fe­ne Re­ge­lung ist nicht of­fen­bar un­bil­lig, weil sich bei un­be­fan­ge­ner Sach­prüfung nicht so­fort auf­drängt, dass sie in gro­ber Wei­se ge­gen Treu und Glau­ben verstößt (BAG 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - Rn. 71 ff., AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10). Da­mit ist die Fra­ge, ob die Ang-AVO/DW­HN 2005 am Maßstab der §§ 305 ff. BGB oder der §§ 317, 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu über­prüfen ist, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach § 45 ArbGG kommt nur dann in Be­tracht, wenn ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ab­wei­chung zu der iden­ti­schen Rechts­fra­ge vor­liegt. Die­se Vor­aus­set­zung be­trifft die zu tref­fen­de Ent­schei­dung wie die vor­her­ge­hen­de Ent­schei­dung, von der ab­ge­wi­chen wer­den soll (vgl. BAG 23. Ok­to­ber 1996 - 1 AZR 299/96 - zu II 3 a der Gründe, EzA Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 59; zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit als Zulässig­keits­vor­aus­set­zung je­der Vor­la­ge vgl. auch BGH Ver­ei­nig­te Große Se­na­te 5. Mai 1994 - VGS 1-4/93 - BGHZ 126, 63, 71; GMP/Prütting 7. Aufl. § 45 Rn. 22 f.; GK-ArbGG/Dörner Stand April 2010 § 45 Rn. 26; ErfK/Koch 10. Aufl. § 45 ArbGG Rn. 4, 5).

b) Die An­nah­me des Vier­ten Se­nats in den Ur­tei­len vom 10. De­zem­ber 2008 (- 4 AZR 801/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 10; - 4 AZR 798/07 -; - 4 AZR 802/07 -; - 4 AZR 845/07 -), die von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on be­schlos­se­nen Ände­run­gen sei­en nur nach § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB zu kon­trol­lie­ren, war im

 

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Übri­gen nicht tra­gend. Der Vier­te Se­nat hat als Zweit­be­gründung für die Wirk­sam­keit der durch die ARR 2005 vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen an­geführt, dass die­se nicht die Ori­en­tie­rung an den Ar­beits­be­din­gun­gen im öffent­li­chen Dienst ver­las­sen hätten und als Be­stand­teil ei­ner Um­ori­en­tie­rung ge­ra­de im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes - et­wa durch die Ver­ein­ba­rung des zum 1. Ok­to­ber 2005 in Kraft ge­tre­te­nen TVöD - als auch im wei­te­ren kirch­li­chen Be­reich ge­se­hen wer­den müss­ten. Die (Wie­der-)Her­auf­set­zung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit oh­ne Lohn­aus­gleich ori­en­tie­re sich an in ver­gleich­ba­ren Be­rei­chen eben­falls durch­geführ­ten Verände­run­gen. Auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Ok­to­ber 2009 (- 4 AZR 880/07 - Rn. 42) hat der Vier­te Se­nat dar­auf ab­ge­stellt, dass im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes vom Bund und der TdL Ta­rif­verträge gekündigt wor­den sind und die neu­en Ta­rif­verträge bis­he­ri­ge Leis­tun­gen nicht mehr vor­se­hen.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Fi­scher­mei­er

Brühler

Spel­ge

Sie­berts

Spie­ker­mann

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