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BAG, Be­schluss vom 09.07.2013, 1 ABR 2/13 (A)

   
Schlagworte: Betriebsrat: Beschluss, Betriebsrat: Sitzung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 1 ABR 2/13 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 09.07.2013
   
Leitsätze: Der Erste Senat möchte die Auffassung vertreten, dass die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung nicht zur Unwirksamkeit eines in dieser Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses führt, wenn sämtliche Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig geladen sind, der Betriebsrat beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen haben, über den Regelungsgegenstand des später gefassten Beschlusses zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist, dass in dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind.

Damit weicht der Senat von der Rechtsprechung des Siebten Senats (10. Oktober 2007 - 7 ABR 51/06 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 124, 188; 28. Oktober 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 d der Gründe) ab.

Der Erste Senat fragt nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Siebte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Darmstadt, Beschluss vom 24.03.2011, 10 BV 15/10
Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.09.2012, 16 TaBV 109/11
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


1 ABR 2/13 (A)
16 TaBV 109/11
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt


Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. Ju­li 2013

BESCHLUSS

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le


In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­le­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

2.

An­trag­stel­le­rin und Rechts­be­schwer­deführe­rin,

3.

Be­schwer­deführer,

- 2 -

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 9. Ju­li 2013 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie den eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Dr. Hann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Spoo für Recht er­kannt:

1. Der Ers­te Se­nat möch­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung nicht zur Un­wirk­sam­keit ei­nes in die­ser Be­triebs­rats­sit­zung ge­fass­ten Be­schlus­ses führt, wenn sämt­li­che Mit­glie­der des Be­triebs­rats recht­zei­tig ge­la­den sind, der Be­triebs­rat be­schlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 Be­trVG ist und die an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­stim­mig be­schlos­sen ha­ben, über den Re­ge­lungs­ge­gen­stand des später ge­fass­ten Be­schlus­ses zu be­ra­ten und ab­zu­stim­men. Nicht er­for­der­lich ist, dass in die­ser Sit­zung al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send sind.

Da­mit weicht der Se­nat von der Recht­spre­chung des Sieb­ten Se­nats (10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - zu B I 2 der Gründe, BA­GE 124, 188; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 d der Gründe) ab.

Der Ers­te Se­nat fragt nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Sieb­te Se­nat an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

2. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

3. Neu­er Ter­min wird von Amts we­gen be­stimmt wer­den.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Die an­trag­stel­len­den Ar­beit­ge­be­rin­nen be­trei­ben ein Dis­tri­bu­ti­ons­cen­ter (DC W) zum Ver­trieb von Kos­me­ti­ka und Par­fums in der Form ei­nes Ge­mein-


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schafts­be­triebs. In die­sem ist der zu 3. be­tei­lig­te Be­triebs­rat am 11. Fe­bru­ar 2010 gewählt wor­den (Be­triebs­rat). Zu­vor war der von den Mit­ar­bei­tern der Rechts­vorgänge­rin der Ar­beit­ge­be­rin­nen der Stand­or­te D und W gewähl­te Be­triebs­rat für die­sen Be­trieb zuständig (Be­triebs­rat We). Durch Ta­rif­ver­trag wur­de des­sen Über­g­angs­man­dat bis zum 28. Fe­bru­ar 2010 verlängert.

Der Be­triebs­rat We schloss mit der Rechts­vorgänge­rin der Ar­beit­ge­be­rin­nen für den Stand­ort W ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len (BV-Tor­kon­trol­le). Die­se da­tiert vom 8. De­zem­ber 2009. In ihr ist be­stimmt:

„... wird vor dem Hin­ter­grund der ak­tu­el­len, im Sep­tem­ber 2009 in Kraft ge­tre­te­nen ar­beits­recht­lich re­le­van­ten Ände­run­gen des Bun­des­da­ten­schut­zes, ins­be­son­de­re des § 32 BDSG, ist ei­ne An­pas­sung der der­zei­ti­gen be­trieb­li­chen Re­ge­lung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len, wie folgt er­for­der­lich:
...


2. Gel­tungs­be­reich:

Die­se Ver­ein­ba­rung gilt für al­le Beschäftig­ten am Stand­ort DC W und al­le dort ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer von Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men.
...

4. Durchführung der Tor­kon­trol­len:

4.1. Zum Schut­ze des persönli­chen und be­trieb­li­chen Ei­gen­tums wer­den aus den Aus­gangs­dreh­kreu­zen durch da­zu be­stimm­ten Per­so­nen Kon­trol­len durch­geführt. Al­le Be­triebs­an­gehöri­gen ha­ben auf Ver­lan­gen über Be­triebs­pro­duk­te in ih­rem Be­sitz ei­nen Nach­weis vor­zu­zei­gen (Kas­sen­bon Per­so­nal­ver­kauf).

4.2. Durch die beim Ver­las­sen des Wer­kes not­wen­di­ge Öff­nung der Dreh­kreu­ze mit­tels des Werks­aus­wei­ses wird ei­ne Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Per­so­nen über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor ge­trof­fen. Der Kon­troll­zy­klus wird dem Be­triebs­rat mit­ge­teilt. Bei Ver­las­sen des Werks­geländes über die Pfor­te, kann eben­falls je­der­zeit ei­ne Kon­trol­le durch­geführt wer­den.

4.3. Die Kon­trol­le fin­det im Pfört­ner­raum an ei­ner nicht ein­seh­ba­ren Stel­le statt. Die Kon­trol­le be­zieht sich auf die Durch­sicht mit­geführ­ter Behält­nis­se, Ja­cken- und Man­tel­ta­schen. In be­gründe­ten Ver-


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dachtsfällen wird der Mit­ar­bei­ter auf­ge­for­dert sämt­li­che Klei­der­ta­schen (Ho­sen und Klei­der) zu lee­ren. Wei­gert sich der Mit­ar­bei­ter dem nach­zu­kom­men, kann die Kon­trol­le auf Ver­an­las­sung der Fir­ma, durch die zuständi­ge Po­li­zei durch­geführt wer­den. Über je­de durch­geführ­te Kon­trol­le wird ein Pro­to­koll an­ge­fer­tigt. Die­ses Pro­to­koll ist von dem­je­ni­gen zu un­ter­zeich­nen, der die Kon­trol­le durch­geführt hat und von dem/der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter/in ge­gen­zu­zeich­nen. Es dient als Nach­weis der Durchführung so­wie hin­sicht­lich et­waig be­schlag­nahm­ter Ge­genstände.

5. Zusätz­li­che Kon­troll­maßnah­men:

Bei Ver­dacht des Dieb­stahls von Fir­men- oder Pri­vat­ei­gen­tum können außer­halb der Zu­fall­skon­trol­le wei­ter­ge­hen­de Kon­troll­maßnah­men an den Werks­to­ren und im Werk an­ge­ord­net wer­den. Der Be­triebs­rat ist hierüber zu in­for­mie­ren. ...

6. Schlußbe­stim­mung:

Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt mit Un­ter­zeich­nung in Kraft und ist erst­mals mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten zum 01.08.2012 und so­dann mit ei­ner Frist von 3 Mo­na­ten je­weils zum Fol­ge­jahr künd­bar. Im Fal­le der Kündi­gung wirkt die Be­triebs­ver­ein­ba­rung bis zum Ab­schluss ei­ner neu­en Ver­ein­ba­rung nach.

Mit Un­ter­zeich­nung die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung tritt die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len vom 30.06.2006 außer Kraft.“

Bei den Ar­beit­ge­be­rin­nen wur­den in der Zeit vom Ok­to­ber 2009 bis Sep­tem­ber 2010 im DC W Par­fum- und Kos­me­tik­wa­ren im Wert von et­wa 250.000,00 Eu­ro ent­wen­det. Auf der Grund­la­ge der BV-Tor­kon­trol­le führen sie nun­mehr jähr­lich an 30 Ta­gen Tor­kon­trol­len durch, bei de­nen 86 Per­so­nen kon­trol­liert wer­den. In meh­re­ren Fällen wur­den bei den kon­trol­lier­ten Per­so­nen ge­stoh­le­ne Wa­ren der Ar­beit­ge­be­rin­nen ge­fun­den und Straf­an­zei­gen er­stat­tet.

Der Be­triebs­rat We be­schloss auf ei­ner Klau­sur­ta­gung in N vom 14. bis 16. De­zem­ber 2009, der BV-Tor­kon­trol­le zu­zu­stim­men. An der Ta­gung und Ab­stim­mung nah­men 16 der 19 Mit­glie­der des Be­triebs­rats teil. Zu der Klau­sur-

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ta­gung hat­te der Be­triebs­rat We mit E-Mail vom 12. No­vem­ber 2009 oh­ne Beifügung ei­ner Ta­ges­ord­nung ge­la­den.

Mit Schrei­ben vom 13. Au­gust 2010 kündig­te der Be­triebs­rat W als Funk­ti­ons­nach­fol­ger des Be­triebs­rats We die BV-Tor­kon­trol­le außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se mit ge­setz­li­cher Frist, hilfs­wei­se zum nächstmögli­chen Ter­min.

Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben gel­tend ge­macht, ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung lie­ge nicht vor. Nach dem Wirk­sam­wer­den der or­dent­li­chen Kündi­gung zum 31. Ju­li 2012 ent­fal­te die BV-Tor­kon­trol­le Nach­wir­kung

Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len im Dis­tri­bu­ti­on Cen­ter der We GmbH, Stand­ort W, zwi­schen der We GmbH und dem Be­triebs­rat des Ge­mein­schafts­be­trie­bes We D/W vom 8. De­zem­ber 2009 durch die Kündi­gung des Be­triebs­rats vom 13. Au­gust 2010 nicht vor dem 1. Au­gust 2012 en­den wird.

Der Be­triebs­rat hat An­trags­ab­wei­sung so­wie im We­ge des Wi­der­an­trags be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung von Tor­kon­trol­len im Dis­tri­bu­ti­on Cen­ter der We GmbH, Stand­ort W, zwi­schen der We GmbH und dem Be­triebs­rat des Ge­mein­schafts­be­trie­bes We D/W vom 8. De­zem­ber 2009 kei­ne Rechts­wir­kung ent­fal­tet,

hilfs­wei­se,

kei­ne Rechts­wir­kung ent­fal­tet, so­weit oh­ne kon­kre­ten Tat­ver­dacht Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer Kon­troll­maßnah­men wie die Durch­sicht mit­geführ­ter Behält-nis­se, Ja­cken- und Man­tel­ta­schen zu dul­den ha­ben,

wei­ter hilfs­wei­se

fest­zu­stel­len, dass die­se Be­triebs­ver­ein­ba­rung nur noch im We­ge der Nach­wir­kung Rechts­wir­kung ent­fal­tet.

Der Be­triebs­rat hat zur Be­gründung aus­geführt, die BV-Tor­kon­trol­le sei be­reits man­gels ord­nungs­gemäßer Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats We


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nicht wirk­sam zu­stan­de ge­kom­men. Darüber hin­aus grei­fe die Be­triebs­ver­ein­ba­rung in un­verhält­nismäßiger Wei­se in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer ein.

Das Ar­beits­ge­richt hat dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen ent­spro­chen und die Anträge des Be­triebs­rats ab­ge­wie­sen. Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen als un­zulässig ab­ge­wie­sen und dem Haupt­an­trag des Be­triebs­rats ent­spro­chen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de be­geh­ren die Ar­beit­ge­be­rin­nen die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

B. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen ist teil­wei­se un­zulässig. So­weit sie zulässig ist, ist der Se­nat der­zeit an ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ge­hin­dert, weil er in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht. Da­her be­darf es nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ei­ner An­fra­ge bei die­sem Se­nat, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­auf­fas­sung festhält. Bis zu des­sen Ent­schei­dung ist des­halb das Ver­fah­ren nach § 148 ZPO aus­ge­setzt.

I. Die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen ist un­zulässig, so­weit sich die­se ge­gen die Ab­wei­sung ih­res Sach­an­trags durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt wen­den. Die Be­gründung der Rechts­be­schwer­de genügt nicht den An­for­de­run­gen des § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin­nen mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Be­schwer­de­ge­richts, dem 17. Sep­tem­ber 2012, ha­be für den Fest­stel­lungs­an­trag das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­fehlt, weil Ge­gen­stand des An­trags der Be­stand der BV-Tor­kon­trol­le bis zum 31. Ju­li 2012 ge­we­sen sei. Mit die­ser Be­gründung setzt sich die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht aus­ein­an­der.

II. Ob die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen im Übri­gen be­gründet ist und die Wi­der­anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen sind, kann der­zeit noch nicht ab­sch­ließend ent­schie­den wer­den. Die BV-Tor­kon­trol­le ist zwar ma­te­ri­ell-recht­lich wirk­sam. Der Be­schluss des Be­triebs­rats über die Zu­stim­mung zur

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BV-Tor­kon­trol­le ist je­doch for­mell feh­ler­haft zu­stan­de ge­kom­men, da die La­dung al­ler Be­triebs­rats­mit­glie­der zu der Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung er­folg­te. Nach Auf­fas­sung des Se­nats führt dies al­ler­dings nicht zur Un­wirk­sam­keit der Be­schluss­fas­sung. Die bei der Sit­zung des Be­triebs­rats We im Übri­gen ord­nungs­gemäß ge­la­de­nen an­we­sen­den 16 Mit­glie­der des 19-köpfi­gen Be­triebs­rats konn­ten ein­stim­mig be­sch­ließen, in die­ser Sit­zung über die BV-Tor­kon­trol­le zu be­ra­ten und ab­zu­stim­men. Hier­durch wur­de die Fort­wir­kung des La­dungs­feh­lers auf die Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­rats be­sei­tigt. Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Rechts­auf­fas­sung hätte die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen in­so­weit Er­folg, da die Anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen wären. Der er­ken­nen­de Se­nat weicht - un­ter Auf­ga­be sei­ner Recht­spre­chung - hier­mit al­ler­dings von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats ab. Da­nach ist die Hei­lung ei­ner La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung nur möglich, wenn der Be­triebs­rat vollständig ver­sam­melt ist und ein­stim­mig sein Ein­verständ­nis erklärt, ei­nen neu­en Be­ra­tungs­punkt auf die Ta­ges­ord­nung auf­zu­neh­men und darüber zu be­sch­ließen. Hier­nach hätte die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen kei­nen Er­folg und wäre zurück­zu­wei­sen. Nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG be­darf es des­halb ei­ner An­fra­ge beim Sieb­ten Se­nat, ob er an sei­ner bis­he­ri­gen Rechts­auf­fas­sung festhält.

1. Der Haupt­wi­der­an­trag so­wie der ers­te Hilfs­an­trag des Be­triebs­rats sind in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung zulässig. Der zwei­te Hilfs­an­trag ist we­gen feh­len­dem Rechts­schutz­in­ter­es­se un­zulässig.

a) Mit dem Haupt­an­trag be­gehrt der Be­triebs­rat die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der BV-Tor­kon­trol­le im Gan­zen, mit dem ers­ten Hilfs­an­trag die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit von Nr. 4 die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Dar­in ist die an­lass­lo­se Ta­schen­kon­trol­le der Be­triebs­an­gehöri­gen ge­re­gelt, de­ren Aus­wahl über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor er­folgt. Der zwei­te Hilfs­an­trag ist für den Fall ge­stellt, dass die BV-Tor­kon­trol­le wirk­sam ist. In­so­weit geht der Be­triebs­rat da­von aus, dass die Be­triebs­ver­ein­ba­rung durch sei­ne Kündi­gung vom

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13. Au­gust 2010 je­den­falls zum 31. Ju­li 2012 ge­en­det hat und für die Zeit da­nach gemäß § 77 Abs. 6 Be­trVG le­dig­lich nach­wirkt.

b) Mit die­sem An­trags­verständ­nis sind der Haupt­an­trag und der ers­te Hilfs­an­trag zulässig. Die Gel­tung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung kann nach § 256 Abs. 1 ZPO zum Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren er­ho­ben wer­den (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 82/06 - Rn. 12). Der An­trag muss sich nicht not­wen­dig auf das Rechts­verhält­nis als Gan­zes er­stre­cken. Er kann sich auch auf Teil­rechts­verhält­nis­se, dh. aus ei­nem Rechts­verhält­nis fol­gen­de ein­zel­ne Be­zie­hun­gen be­schränken (vgl. BAG 20. Mai 2008 - 1 ABR 19/07 - Rn. 19). Die­sen An­for­de­run­gen wer­den der Haupt­an­trag und der ers­te Hilfs­an­trag ge­recht. De­ren Ge­genstände sind die Wirk­sam­keit der BV-Tor­kon­trol­le im Gan­zen und die ein­zel­nen Vor­schrif­ten die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

c) Der Be­triebs­rat hat nur an den mit dem Haupt­an­trag und dem ers­ten Hilfs­an­trag be­gehr­ten Fest­stel­lun­gen das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist strei­tig, ob und mit wel­chem In­halt die BV-Tor­kon­trol­le im Ge­mein­schafts­be­trieb W gilt. Ei­nem recht­lich geschütz­ten In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung steht die zum 31. Ju­li 2012 er­folg­te Kündi­gung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung nicht ent­ge­gen. Für die Zeit da­nach würde sie - ih­re Wirk­sam­keit un­ter­stellt - nach § 77 Abs. 6 Be­trVG Nach­wir­kung ent­fal­ten, da sie Re­ge­lun­gen in An­ge­le­gen­hei­ten enthält, in de­nen ein Spruch der Ei­ni­gungs­stel­le die Ei­ni­gung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat er­set­zen kann. Die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Ta­schen­kon­trol­len sind nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 21; 26. Mai 1988 - 1 ABR 9/87 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 58, 297). Ei­ne die BV-Tor­kon­trol­le er­set­zen­de an­de­re Ab­ma­chung, die die Nach­wir­kung gemäß § 77 Abs. 6 Be­trVG be­en­den würde, ist bis­lang nicht ge­trof­fen wor­den.

d) Für den zwei­ten Hilfs­an­trag fehlt hin­ge­gen das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Die Ar­beit­ge­be­rin­nen stel­len in der


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Rechts­be­schwer­de nicht in Ab­re­de, dass die BV-Tor­kon­trol­le seit dem 1. Au­gust 2012 nach § 77 Abs. 6 Be­trVG nach­wirkt.

2. Die in Nr. 4 BV-Tor­kon­trol­le ver­ein­bar­ten Ta­schen­kon­trol­len sind 20 ma­te­ri­ell-recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Sie die­nen dem re­pres­si­ven wie dem präven­ti­ven Schutz der Ar­beit­ge­be­rin­nen vor Diebstählen. Die mit den Kon­trol­len ein­her­ge­hen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen des Persönlich­keits­rechts der Ar­beit­neh­mer er­fol­gen un­ter Wah­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

a) Die Be­triebs­par­tei­en ha­ben mit den in die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gel­ten Kon­trol­len nicht die ih­nen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ob­lie­gen­de Pflicht ver­letzt, die freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu schützen und zu fördern.

aa) Nach die­ser Be­stim­mung ha­ben die Be­triebs­par­tei­en beim Ab­schluss von Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen das aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG ab­ge­lei­te­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht zu be­ach­ten (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 14, BA­GE 127, 276). Die­ses gewähr­leis­tet Ele­men­te der Persönlich­keit, die nicht Ge­gen­stand der be­son­de­ren Frei­heits­ga­ran­ti­en des Grund­ge­set­zes sind, die­sen aber in ih­rer kon­sti­tu­ie­ren­den Be­deu­tung für die Persönlich­keit nicht nach­ste­hen. Die Zu­ord­nung ei­nes kon­kre­ten Rechts­schutz­be­geh­rens zu den ver­schie­de­nen As­pek­ten des Persönlich­keits­rechts rich­tet sich vor al­lem nach der Art der Persönlich­keits­gefähr­dung (BVerfG 27. Fe­bru­ar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 - Rn. 151, BVerfGE 120, 274). Außer­halb des ab­so­lu­ten Kern­be­reichs pri­va­ter Le­bens­ge­stal­tung wird das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht in den Schran­ken der ver­fas­sungsmäßigen Ord­nung ga­ran­tiert. Es kann des­halb durch ver­fas­sungs­gemäße Ge­set­ze ein­ge­schränkt wer­den. Der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen können auch die von den Be­triebs­par­tei­en im Rah­men ih­rer Re­ge­lungs­kom­pe­tenz ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ent­hal­ten. Der Ge­setz­ge­ber genügt in­so­weit sei­ner Pflicht, die Ar­beit­neh­mer als Grund­recht­sträger vor ei­ner un­verhält­nismäßigen Be­schränkung ih­rer Grund­rech­te durch pri­vat­au­to­no­me Re­ge­lun­gen zu be­wah­ren, in­dem er die Be­triebs­par­tei­en in § 75 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG ver­pflich­tet, die freie Ent­fal­tung der


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Persönlich­keit der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu schützen (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 16 f., aaO).

bb) Das zulässi­ge Maß ei­ner Be­schränkung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts zu­guns­ten schützens­wer­ter Be­lan­ge ei­nes an­de­ren Grund­recht­strägers rich­tet sich nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 17, BA­GE 127, 276). Die­ser ver­langt ei­ne Re­ge­lung, die ge­eig­net, er­for­der­lich und un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te an­ge­mes­sen ist, um den er­streb­ten Zweck zu er­rei­chen (BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BA­GE 111, 173). Den Be­triebs­par­tei­en dürfen zur Ziel­er­rei­chung kei­ne an­de­ren, gleich wirk­sa­men und das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger ein­schränken­de Mit­tel zur Verfügung ste­hen. Ei­ne Re­ge­lung ist verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei ei­ner Ge­samt­abwägung nicht außer Verhält­nis zu dem Ge­wicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320).

cc) Nach die­sen Grundsätzen be­ein­träch­ti­gen die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Kon­trol­len das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer nicht in un­verhält­nismäßiger Wei­se.

(1) Die Ta­schen­kon­trol­len grei­fen al­ler­dings in die Pri­vat­sphäre der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein. Die­se um­fasst An­ge­le­gen­hei­ten, die we­gen ih­res In­for­ma­ti­ons­in­halts ty­pi­scher­wei­se als „pri­vat“ ein­ge­stuft wer­den, weil ih­re öffent­li­che Erörte­rung oder Zur­schau­stel­lung als un­schick­lich gilt, das Be­kannt­wer­den als pein­lich emp­fun­den wird oder nach­tei­li­ge Re­ak­tio­nen der Um­welt auslöst (BVerfG 15. De­zem­ber 1999 - 1 BvR 653/96 - zu B I 1 b cc der Gründe, BVerfGE 101, 361). Der In­halt mit­geführ­ter Ta­schen oder auch von Man­tel- und Ja­cken­ta­schen ist in die­sem Sin­ne pri­vat. Ihr In­ha­ber möch­te die dar­in mit­geführ­ten Ge­genstände ty­pi­scher­wei­se nicht oh­ne sei­ne Ein­wil­li­gung Drit­ten ge­genüber zei­gen. Darüber hin­aus wird durch Ta­schen­kon­trol­len auch das Ehr­gefühl von Ar­beit­neh­mern be­ein­träch­tigt, denn hier­mit bringt der Ar­beit­ge­ber zum Aus­druck, dass er ih­nen nicht un­ein­ge­schränkt ver­traut.


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(2) Die Be­ein­träch­ti­gun­gen des Persönlich­keits­rechts durch die in der BV- Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Ta­schen­kon­trol­len genügen je­doch den An­for­de­run­gen des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

(a) Die in der BV-Tor­kon­trol­le ver­ein­bar­ten Ta­schen­kon­trol­len sind ge­eig­net, das Ei­gen­tum der Ar­beit­ge­be­rin­nen zu schützen. Da hier­durch Diebstähle auf­ge­deckt wer­den können und durch die Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Ar­beit­neh­mer über ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor die Beschäftig­ten je­der­zeit da­mit rech­nen müssen, kon­trol­liert zu wer­den, ent­fal­tet die­ses Über­wa­chungs­sys­tem re­pres­si­ve wie präven­ti­ve Wir­kung. Die­ser An­nah­me steht nicht ent­ge­gen, dass die An­zahl der bis­lang auf­ge­deck­ten Diebstähle ge­ring ist. Dies kann oh­ne Wei­te­res auch auf der ab­schre­cken­den Wir­kung der Kon­trol­len be­ru­hen.

(b) Die Ta­schen­kon­trol­len sind er­for­der­lich. An­de­re, gleich wirk­sa­me und das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger ein­schränken­de Mit­tel ste­hen den Be­triebs­par­tei­en zum Schutz des Ei­gen­tums der Ar­beit­ge­be­rin­nen vor Diebstählen nicht zur Verfügung. Ei­ne Ka­me­raüber­wa­chung bei Ver­las­sen des Be­triebs­geländes wäre nicht gleich wirk­sam, da mit­geführ­te Ge­genstände in Ta­schen oder Behält­nis­sen nicht er­kannt wer­den könn­ten. Ei­ne Vi­deoüber­wa­chung in den Ar­beits­be­rei­chen würde das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer stärker be­ein­träch­ti­gen, da die­se ei­ner dau­er­haf­ten Be­ob­ach­tung aus­ge­setzt wären. Ein Ver­bot des Mitführens von Ta­schen auf das Be­triebs­gelände wäre nicht in glei­cher Wei­se ge­eig­net, Diebstähle zu ver­hin­dern, weil hier­durch die Mit­nah­me der eher kleinräum­i­gen Par­fum- und Kos­me­tik­pro­duk­te in Be­klei­dungs­ta­schen nicht ver­hin­dert wer­den kann.

(c) Die in Nr. 4 der BV-Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Kon­troll­maßnah­men tra­gen dem Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit im en­ge­ren Sinn Rech­nung. Die Ar­beit­ge­be­rin­nen ha­ben un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, im Rah­men von In­ven­tu­ren sei fest­ge­stellt wor­den, dass von Ok­to­ber 2009 bis Sep­tem­ber 2010 ins­ge­samt 1890 „Stück Parfüm“ zu ei­nem Wert zwi­schen 20,00 Eu­ro und 250,00 Eu­ro ent­wen­det wor­den sei­en. Bei ei­nem ge­mit­tel­ten Wert von 135,00 Eu­ro er­gibt sich hier­aus ein Scha­den in ei­ner Größen­ord­nung von ca. 250.000,00 Eu­ro. Im Hin­blick dar­auf ha­ben die Be­triebs­par­tei­en in der BV-Tor­kon­trol­le zum Schutz


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des Ei­gen­tums­rechts der Ar­beit­ge­be­rin­nen aus Art. 14 Abs. 1 GG Re­ge­lun­gen ge­trof­fen, die nur ge­ringfügi­ge Be­ein­träch­ti­gun­gen des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts be­wir­ken. Die Aus­wahl der zu kon­trol­lie­ren­den Per­son er­folgt nach Nr. 4.2 BV-Tor­kon­trol­le durch ei­nen Zu­falls­ge­ne­ra­tor. Dies ver­mei­det ei­ne Stig­ma­ti­sie­rung, da hier­durch für al­le Ar­beit­neh­mer klar­ge­stellt ist, dass die Kon­trol­le nicht durch ein Ver­hal­ten der je­weils kon­trol­lier­ten Per­son ver­an­lasst ist. Die Durchführung der Kon­troll­maßnah­men in dem von außen nicht ein­seh­ba­ren Pfört­ner­raum gewähr­leis­tet, dass an­de­re Ar­beit­neh­mer die Kon­trol­le nicht be­ob­ach­ten können. Des Wei­te­ren ist die Kon­troll­in­ten­sität in Nr. 4.3 BV-Tor­kon­trol­le ge­staf­felt und abhängig von kon­kre­ten Ver­dachts­umständen. Zunächst wird ei­ne Sicht­kon­trol­le der mit­geführ­ten Behält­nis­se vor­ge­nom­men. Nur in be­gründe­ten Ver­dachtsfällen ist die Lee­rung sämt­li­cher Klei­der­ta­schen vor­ge­se­hen, im Fal­le der Wei­ge­rung, die Durchführung die­ser Kon­troll­maßnah­me durch die Po­li­zei. Der Kon­troll­zy­klus ist an­ge­mes­sen. Pro Jahr wer­den an 30 Ta­gen ins­ge­samt 86 Ar­beit­neh­mer kon­trol­liert. Dass die Kon­trol­le „durch da­zu be­stimm­te Per­so­nen“ - ggf. al­so auch ex­ter­ne Si­cher­heits­mit­ar­bei­ter - und oh­ne Hin­zu­zie­hung ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds durch­geführt wird, ist nicht zu be­an­stan­den. Es ist nicht er­sicht­lich, dass ei­ne Kon­trol­le durch ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter und in An­we­sen­heit ei­nes Be­triebs­rats­mit­glieds das Persönlich­keits­recht der Ar­beit­neh­mer we­ni­ger be­ein­träch­ti­gen würde.

b) Aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu AGB-Klau­seln im Ein­zel­han­del, nach de­nen ei­ne nicht an­lass­be­zo­ge­ne Sicht­kon­trol­le mit­geführ­ter Ta­schen der Kun­den un­zulässig ist, lässt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats nicht die Un­wirk­sam­keit der in der BV-Tor­kon­trol­le vor­ge­se­he­nen Ta­schen­kon­trol­len her­lei­ten (da­zu BGH 3. Ju­li 1996 - VIII ZR 221/95 - BGHZ 133, 184). Dem steht schon ent­ge­gen, dass die Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht ein­sei­tig die Ta­schen­kon­trol­len an­ge­ord­net ha­ben, son­dern im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Be­triebs­rat ei­nen recht­li­chen Rah­men ge­schaf­fen ha­ben, der die Vor­aus­set­zun­gen und die Durchführung der Ta­schen­kon­trol­len re­gelt. Die­se Re­ge­lung ist kei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und un­ter­liegt auch nicht den Grundsätzen ei­ner dar­auf be­zo­ge­nen In­halts­kon­trol­le.


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Viel­mehr ist ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung am Maßstab des § 75 Be­trVG zu über­prüfen.

c) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­triebs­rats steht die Pro­to­kol­lie­rungs­re­ge­lung in Nr. 4.3 BV-Tor­kon­trol­le in Ein­klang mit dem Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz. Die mit der Pro­to­kol­lie­rung ei­ner durch­geführ­ten Ta­schen­kon­trol­le ver­bun­de­ne nicht au­to­ma­ti­sier­te Er­he­bung, Nut­zung und ggf. auch Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten von Beschäftig­ten der Ar­beit­ge­be­rin­nen so­wie der bei ih­nen ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ist mit dem Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz ver­ein­bar. Da­bei be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob ei­ne sol­che Pro­to­kol­lie­rung über die Ver­wei­sung in § 32 Abs. 2 BDSG über­haupt dem An­wen­dungs­be­reich des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG un­terfällt (ab­leh­nend Jous­sen NZA 2011 Beil. 1 S. 35, 40 f.) oder un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als re­pres­si­ve so­wie un­ter Be­ach­tung von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG als präven­ti­ve Maßnah­me er­laubt ist (so ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 32 BDSG Rn. 30; Ta­e­ger/Ga­bel-Zöll § 32 BDSG Rn. 23 f.; Wed­de in Däubler/Kle­be/Wed­de/Wei­chert BDSG 3. Aufl. § 32 Rn. 130; Thüsing NZA 2009, 865, 868; Wy­bitul BB 2010, 1085). Eben­so we­nig ist zu ent­schei­den, ob Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be-trieb dem An­wen­dungs­be­reich des § 32 BDSG un­ter­lie­gen oder für sie man­gels ei­nes Beschäftig­ten­verhält­nis­ses zum Ent­lei­her die Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes nur bei ei­ner au­to­ma­ti­sier­ten Er­he­bung, Nut­zung oder Ver­ar­bei­tun­gen ih­rer per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten gemäß § 28 BDSG grei­fen (vgl. ErfK/Fran­zen § 32 BDSG Rn. 5). Denn in al­len Fällen ist die BV-Tor­kon­trol­le ei­ne Rechts­vor­schrift iSd. § 4 Abs. 1 BDSG, die so­wohl die au­to­ma­ti­sier­te als auch die nicht au­to­ma­ti­sier­te Er­he­bung, Nut­zung oder Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten von Ar­beit­neh­mern der Ar­beit­ge­be­rin­nen so­wie der in ih­rem Ge­mein­schafts­be­trieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer er­laubt (vgl. BAG 20. De­zem­ber 1995 - 7 ABR 8/95 - zu B III 2 der Gründe, BA­GE 82, 36; 30. Au­gust 1995 - 1 ABR 4/95 - zu B II 3 der Gründe, BA­GE 80, 366; Go-la/Schome­rus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 7; ErfK/Fran­zen § 4 BDSG Rn. 3). Da die in der BV-Tor­kon­trol­le ge­re­gel­ten Kon­troll­maßnah­men ei­ner Rechts­kon­trol­le am Maßstab des § 75 Abs. 2 Be­trVG stand­hal­ten, wer­den hier­durch da­ten­schutz-recht­li­che Be­lan­ge der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht be­ein­träch­tigt.


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d) Die in Nr. 6 ver­ein­bar­te erst­ma­li­ge Künd­bar­keit der BV-Tor­kon­trol­le zum 31. Ju­li 2012 verstößt nicht ge­gen höher­ran­gi­ges Recht (§ 75 Abs. 1 Be­trVG). Es steht den Be­triebs­par­tei­en frei, kürze­re oder länge­re Kündi­gungs-fris­ten als in § 77 Abs. 5 Be­trVG vor­ge­se­hen zu ver­ein­ba­ren (Fit­ting Be­trVG 26. Aufl. § 77 Rn. 145; Kreutz GK-Be­trVG 9. Aufl. § 77 Rn. 363; Löwisch/Kai­ser Be­trVG 6. Aufl. § 77 Rn. 95; HSW­GNR/Worz­al­la Be­trVG 8. Aufl. § 77 Rn. 221). Der Wirk­sam­keit der Kündi­gungs­re­ge­lung steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Kündi­gung erst nach Be­ginn der Amts­zeit ei­nes neu gewähl­ten Be­triebs­rats wirk­sam wird. En­det auf­grund ei­ner Neu­wahl das Amt ei­nes Be­triebs­rats, wird nach dem Prin­zip der Funk­ti­ons­nach­fol­ge und dem Grund­ge­dan­ken der Kon­ti­nuität be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen der neu gewähl­te Be­triebs­rat Funk­ti­ons­nach­fol­ger sei­nes Vorgängers. Die ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen gel­ten da­her grundsätz­lich fort und bin­den das per­so­nell neu zu­sam­men­ge­setz­te Be­triebs­rats­gre­mi­um (BAG 24. Au­gust 2011 - 7 ABR 8/10 - Rn. 15, BA­GE 139, 127).

3. Der Be­triebs­rat We war während sei­nes Über­g­angs­man­dats nach § 21a Abs. 1 Satz 1 Be­trVG zum Ab­schluss der BV-Tor­kon­trol­le be­rech­tigt. Das Über­g­angs­man­dat ist ein zeit­lich be­grenz­tes Voll­man­dat. Die sich hier­aus er­ge­ben­den Rech­te und Be­fug­nis­se sind in­halt­lich nicht ein­ge­schränkt (Fit­ting § 21a Rn. 20; Kreutz GK-Be­trVG § 21a Rn. 77).

4. Die La­dung zu der Klau­sur­ta­gung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 in N, bei der aus­weis­lich der Sit­zungs­nie­der­schrift am Diens­tag, dem 15. De­zem­ber 2009, über die Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Durchführung von Tor­kon­trol­len ab­ge­stimmt wur­de, genügt al­ler­dings nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Dies führt nach Auf­fas­sung des Se­nats in­des nicht zur Un­wirk­sam­keit des dort ge­fass­ten Zu­stim­mungs­be­schlus­ses zur BV-Tor­kon­trol­le.

a) Nach der Kon­zep­ti­on des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes han­delt der Be­triebs­rat als Kol­le­gi­al­or­gan. Er bil­det sei­nen ge­mein­sa­men Wil­len durch Be­schluss (§ 33 Abs. 1 Be­trVG). Die­ser ist be­acht­lich, wenn er ord­nungs­gemäß zu­stan­de ge­kom­men ist. Da­zu muss der Be­triebs­rat be­schlussfähig iSd. § 33 Be­trVG sein und sich auf ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung auf­grund ei­ner mit den

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Vor­schrif­ten des Be­trVG in Ein­klang ste­hen­den La­dung mit dem je­wei­li­gen Sach­ver­halt be­fasst und durch Ab­stim­mung ei­ne ein­heit­li­che Wil­lens­bil­dung her­bei­geführt ha­ben (BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 a aa der Gründe, BA­GE 110, 252). Ei­ne ord­nungs­gemäße Sit­zung setzt vor­aus, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der vom Vor­sit­zen­den recht­zei­tig un­ter Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung zur Be­triebs­rats­sit­zung ge­la­den wor­den sind (§ 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG).

b) Nach den gemäß § 559 Abs. 1 ZPO bin­den­den und von den Ar­beit­ge­be­rin­nen nicht mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­folg­te die La­dung zu der Klau­sur­ta­gung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 oh­ne Mit­tei­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung. Da­nach hat der Vor­sit­zen­de des Be­triebs­rats We mit sei­ner Ein­la­dung zur Be­triebs­rats­sit­zung, bei der die Zu­stim­mung zum Ab­schluss der BV-Tor­kon­trol­le ein­stim­mig von al­len 16 an­we­sen­den Mit­glie­dern des 19-köpfi­gen Be­triebs­rats be­schlos­sen wor­den war, die Ver­fah­rens­vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­letzt.

c) Ob sich die­ser La­dungs­man­gel auf die in der Be­triebs­rats­sit­zung ge­fass­ten Be­schlüsse aus­wirkt, hängt von der Be­deu­tung die­ser for­mel­len An­for­de­rung an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­schluss­fas­sung ab.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts führen nur Verstöße ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, die für das ord­nungs­gemäße Zu­stan­de-kom­men ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses als we­sent­lich an­zu­se­hen sind, zur Un­wirk­sam­keit des Be­schlus­ses (BAG 8. Fe­bru­ar 1977 - 1 ABR 82/74 - zu III 1 der Gründe; 10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 12 mwN, BA­GE 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 17; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c der Gründe, BA­GE 58, 221; eben­so be­reits RG 23. Ok­to­ber 1925 - III 537/24 - RGZ 111, 412, 415 zu dem ähn­lich lau­ten­den § 32 Be­triebsräte­ge­setz). Da­nach be­wirkt nicht je­der Ver­s­toß ge­gen die for­mel­len An­for­de­run­gen ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­sit­zung die Un­wirk­sam­keit ei­nes dar­in ge­fass­ten Be­schlus­ses, son­dern nur ein sol­cher, der so schwer­wie­gend ist, dass der Fort­be­stand des Be­schlus­ses von der Rechts­ord­nung nicht hin­ge­nom­men wer­den kann. Denn nur in ei­nem sol­chen Fall kann die Be­ach­tung von


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Ver­fah­rens­vor­schrif­ten Vor­rang vor dem Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit be­an­spru­chen (vgl. zu den Rechts­fol­gen bei Verstößen ge­gen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).

bb) Ein sol­cher Ver­s­toß be­stimmt sich nach dem Re­ge­lungs­zweck der ver­letz­ten Ver­fah­rens­vor­schrift. An­hand des­sen ist zu prüfen, ob die Ver­let­zung der geschütz­ten In­ter­es­sen stärker zu ge­wich­ten ist, als das In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung des Be­schlus­ses (Raab GK-Be­trVG § 33 Rn. 52; im Er­geb­nis eben­so Oet­ker BlStSozArbR 1984, 129, 130). Ei­ne sol­che Ge­wich­tung kommt ty­pi­scher­wei­se bei gro­ben Verstößen ge­gen we­sent­li­che Ver­fah­rens­vor­schrif­ten in Be­tracht. In an­de­ren Fällen über­wie­gen die durch die Ver­fah­rens­re­ge­lung geschütz­ten In­ter­es­sen nicht zwin­gend das In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung des Be­schlus­ses.

d) Nach die­sen Grundsätzen ist die Be­ach­tung des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG und die dort aus­drück­lich an­ge­ord­ne­te La­dung der Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich et­wai­ger Er­satz­mit­glie­der un­ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung als we­sent­lich für die Wirk­sam­keit ei­nes in der Sit­zung ge­fass­ten Be­triebs­rats­be­schlus­ses an­zu­se­hen (BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 ABR 51/06 - Rn. 12, BA­GE 124, 188; 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 17; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 a der Gründe). Das gibt der Zweck die­ser Re­ge­lung vor.

aa) Die Vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG dient mit­tel­bar der Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats, in­dem sie dem ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glied ei­ne sach­ge­rech­te Sit­zungs­vor­be­rei­tung ermögli­chen und ihn vor un­be­dach­ten und un­vor­be­rei­te­ten Ent­schei­dun­gen schützen soll. Die recht­zei­ti­ge La­dung un­ter Über­mitt­lung der Ta­ges­ord­nung soll ihm Ge­le­gen­heit ge­ben, sich ein Bild über die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen zu ma­chen und ihm die Möglich­keit eröff­nen, sich sach­ge­recht und ord­nungs­gemäß auf die Be­triebs­rats­sit­zung vor­be­rei­ten zu können (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 20; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c aa der Gründe, BA­GE 58, 221). Da­mit wird ei­ne de­mo­kra­ti­schen Grund­prin­zi­pi­en ge­recht wer­den­de Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats


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gewähr­leis­tet und der Ge­fahr ei­ner Über­rum­pe­lung ein­zel­ner Be­triebs­rats­mit­glie­der bei der Be­ra­tung und an­sch­ließen­den Ab­stim­mung ent­ge­gen­ge­wirkt.

bb) Er­folgt die La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne Über­mitt­lung der Ta­ges­ord­nung, ist der Ge­set­zes­ver­s­toß auch evi­dent. Die aus­drück­li­che An­ord­nung des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG belässt dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den kei­nen Hand­lungs­spiel­raum.

e) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Sieb­ten und des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts soll al­ler­dings die feh­len­de Auf­nah­me ei­nes Ta­ges­ord­nungs­punkts oder das Feh­len ei­ner Ta­ges­ord­nung in der La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung ge­heilt wer­den können. Die dem Be­triebs­rat grundsätz­lich mögli­che Auf­stel­lung, Ände­rung oder Ergänzung ei­ner Ta­ges­ord­nung und Hei­lung ei­nes ent­spre­chen­den La­dungs­man­gels set­ze je­doch vor­aus, dass der vollständig ver­sam­mel­te Be­triebs­rat ein­stim­mig sein Ein­verständ­nis hier­zu erkläre und die neue Ta­ges­ord­nung be­sch­ließe. An­dern­falls könne ein Be­schluss des Be­triebs­rats zu ei­nem nicht in der Ta­ges­ord­nung auf­geführ­ten Punkt nicht wirk­sam ge­fasst wer­den (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 19; 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 d der Gründe; 28. April 1988 - 6 AZR 405/86 - zu II 3 c der Gründe, BA­GE 58, 221; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 17/02 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 105, 19). Das fol­ge aus den wei­te­ren Zwe­cken des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG. Die vor­he­ri­ge Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung die­ne nicht nur der ord­nungs­gemäßen Vor­be­rei­tung der an der Sit­zung teil­neh­men­den Mit­glie­der des Be­triebs­rats, son­dern auch da­zu, es ei­nem ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied zu ermögli­chen, sei­ne Be­triebs­rats­kol­le­gen schon vor der Sit­zung über sei­ne Auf­fas­sung in ei­ner be­stimm­ten An­ge­le­gen­heit zu un­ter­rich­ten und sie zu über­zeu­gen oder ggf. zu bit­ten, sei­ne Ar­gu­men­te in der Be­triebs­rats­sit­zung zu­min­dest vor­zu­tra­gen. Die­se Chan­ce, auf die Mei­nungs­bil­dung des Be­triebs­rats Ein­fluss zu neh­men, wer­de ei­nem ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied ge­nom­men, wenn die Ta­ges­ord­nung durch ei­nen Mehr­heits­be­schluss der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ergänzt oder gar erst er­stellt würde. Darüber hin­aus eröff­ne die vor­he­ri­ge Be­kannt­ma­chung der Ta­ges­ord­nung ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied die Möglich-

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keit, das Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­fal­les zu prüfen und darüber zu be­fin­den, ob ei­ne be­ste­hen­de Ter­min­kol­li­si­on zu­guns­ten der Be­triebs­rats­sit­zung oder zu­guns­ten des an­de­ren Ter­mins zu lösen sei.

f) Die­ser Recht­spre­chung hat sich das Schrift­tum über­wie­gend an­ge­schlos­sen (vgl. HSW­GNR/Glock § 29 Rn. 41; MüArbR/Joost 3. Aufl. Bd. 2 § 219 Rn. 14; WPK/Kreft Be­trVG 4. Aufl. § 29 Rn. 13; Löwisch/Kai­ser § 29 Rn. 17; HWK/Reichold 5. Aufl. § 29 Be­trVG Rn. 5; Ri­char­di/Thüsing Be­trVG 13. Aufl. § 29 Rn. 39). Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums meint dem­ge­genüber, die­se Auf­fas­sung ste­he nicht in Ein­klang mit all­ge­mei­nen Geschäfts­ord­nungs­grundsätzen und wi­der­spre­che der be­trieb­li­chen Wirk­lich­keit und prak­ti­schen Bedürf­nis­sen der Be­triebs­rats­ar­beit. Es sei da­her aus­rei­chend, wenn Ergänzun­gen oder Ände­run­gen der Ta­ges­ord­nung mit ab­so­lu­ter Mehr­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der (so DKKW/Wed­de Be­trVG 13. Aufl. § 29 Rn. 21; Fit­ting § 29 Rn. 48 f.; Raab GK-Be­trVG § 29 Rn. 55) oder mit der bloßen Mehr­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der be­schlos­sen wer­de (so Ha­Ko-Be­trVG/Blan­ke 3. Aufl. § 29 Rn. 11).

g) Der Se­nat be­ab­sich­tigt sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung auf­zu­ge­ben, wo­nach ein zur Un­wirk­sam­keit ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses führen­der La­dungs­man­gel iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG nur ge­heilt wer­den kann, wenn ein vollständig ver­sam­mel­ter Be­triebs­rat in der Be­triebs­rats­sit­zung die Auf­stel­lung oder Ergänzung der Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig be­sch­ließt. Dem Schutz der Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats wird be­reits durch das Er­for­der­nis der Ein­stim­mig­keit für die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung an­ge­mes­sen und hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Die An­we­sen­heit al­ler Mit­glie­der des Be­triebs­rats als Vor­aus­set­zung der Hei­lung ei­nes we­gen Nicht­be­ach­tung von § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­fah­rens­feh­ler­haf­ten Be­triebs­rats­be­schlus­ses wird vom Zweck die­ser Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ge­for­dert; mit der Kon­zep­ti­on der Ver­tre­tungs­re­ge­lung des § 25 Be­trVG ist sie nicht ver­ein­bar.


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aa) Die Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung be­zweckt nicht, ei­nem ver­hin­der­ten (ori­ginären) Be­triebs­rats­mit­glied Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sei­ne Be­triebs­rats­kol­le­gen außer­halb der Sit­zung über sei­ne Auf­fas­sung zu un­ter­rich­ten und sie hier­von zu über­zeu­gen (so aber BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 201/05 - Rn. 20). Das folgt aus § 25 Be­trVG. Nach die­ser Vor­schrift hat im Ver­hin­de­rungs­fall ein Er­satz­mit­glied an den Be­ra­tun­gen und Ab­stim­mun­gen teil­zu­neh­men. Die­ses ist bei ei­ner zeit­wei­li­gen Ver­hin­de­rung des or­dent­li­chen Mit­glieds für de­ren Dau­er voll­wer­ti­ges Mit­glied des Be­triebs­rats mit al­len sich aus die­ser Stel­lung er­ge­ben­den Rech­ten und Pflich­ten (vgl. BAG 5. Sep­tem­ber 1986 - 7 AZR 175/85 - zu I der Gründe, BA­GE 53, 23; Fit­ting § 25 Rn. 15; Oet­ker GK-Be­trVG § 25 Rn. 54). An Wei­sun­gen des ori­ginären Be­triebs­rats­mit­glieds ist es eben­so we­nig wie die übri­gen Mit­glie­der des Be­triebs­rats ge­bun­den. Schützens­wer­te Ein­flussmöglich­kei­ten auf die Wil­lens­bil­dung des Be­triebs­rats ste­hen ei­nem zeit­wei­lig ver­hin­der­ten Be­triebs­rats­mit­glied ge­ra­de nicht zu.

bb) Die Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung dient auch nicht da­zu, dem ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glied die sach­ge­rech­te Auflösung ei­ner et­wai­gen Ter­min­kol­li­si­on zu ermögli­chen. Ei­ner sol­chen Zweck­be­stim­mung steht ent­ge­gen, dass im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen wich­ti­gen und un­wich­ti­gen Be­triebs­rats­sit­zun­gen bei der Prüfung ei­ner Ver­hin­de­rung durch das ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied nicht vor­ge­se­hen ist, da es auch kei­ne we­sent­li­chen oder un­we­sent­li­chen Be­schlüsse des Be­triebs­rats gibt (BAG 28. Ok­to­ber 1992 - 7 ABR 14/92 - zu B II 2 c der Gründe). Das Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz geht viel­mehr da­von aus, dass ein Be­triebs­rats­mit­glied un­ge­ach­tet der The­men ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung für sich ent­schei­den soll, ob es we­gen an­der­wei­ti­ger Pflich­ten an der Teil­nah­me an ei­ner Sit­zung des Be­triebs­rats ge­hin­dert ist. Die­se Ent­schei­dung über ei­ne rein zeit­li­che Pflich­ten­kol­li­si­on hat es ei­gen­ver­ant­wort­lich zu tref­fen und darüber zu be­fin­den, wel­che Pflicht für ihn vor­ran­gig wahr­zu­neh­men ist. Das tatsächli­che Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­grun­des auf­grund ei­ner Pflich­ten­kol­li­si­on hat der Vor­sit­zen­de grundsätz­lich nicht nach­zu­prüfen. Al­ler­dings ist es Auf­ga­be des Be­triebs­rats­mit­glieds, dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den recht­zei­tig das Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­fal­les an­zu­zei­gen. Die Erfüllung die­ser Pflicht wird dem Be­triebs­rats­mit­glied be­reits durch die


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An­ga­be der zeit­li­chen und ört­li­chen La­ge der Be­triebs­rats­sit­zung ermöglicht. Die­se An­ga­ben sind der La­dung zu ent­neh­men; der Ta­ges­ord­nung be­darf es da­zu nicht. Fehlt es bei der Be­triebs­rats­sit­zung oh­ne vor­he­ri­ge Mit­tei­lung sei­ner Ver­hin­de­rung, be­steht der Zweck ei­ner Ta­ges­ord­nung nicht dar­in, die Wil­lens­bil­dung ei­nes pflicht­wid­rig ab­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glieds zu schützen.

cc) Es kann da­hin­ste­hen, ob die nach § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG vor­ge­schrie­be­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung auch dem Zweck dient, ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied die Prüfung zu ermögli­chen, ob er bei ei­nem be­stimm­ten Ta­ges­ord­nungs­punkt mögli­cher­wei­se we­gen Selbst­be­trof­fen­heit ver­hin­dert ist (vgl. da­zu zu­letzt BAG 24. April 2013 - 7 ABR 82/11 - Rn. 15 mwN) und dies dem Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den recht­zei­tig mit­zu­tei­len. Selbst wenn hier­von aus­ge­gan­gen würde, be­deu­tet dies nicht, dass ein Man­gel der Ta­ges­ord­nung nur bei ei­nem vollständi­gen Er­schei­nen al­ler her­an­zu­zie­hen­den Mit­glie­der des Be­triebs­rats ge­heilt wer­den könn­te.

dd) Für die Hei­lung ei­nes Ver­fah­rens­man­gels iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG reicht es nach dem Zweck die­ser La­dungs­vor­schrift aus, dass al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich er­for­der­li­cher Er­satz­mit­glie­der recht­zei­tig zur Sit­zung ge­la­den wor­den sind und die be­schlussfähig (§ 33 Abs. 2 Be­trVG) Er­schie­ne­nen auf die­ser Sit­zung ei­ne Ergänzung oder Er­stel­lung der Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig be­sch­ließen.

Das Er­for­der­nis der Ein­stim­mig­keit schützt das ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied da­vor, über be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­ge­le­gen­hei­ten be­fin­den zu müssen, mit de­nen es sich aus sei­ner Sicht noch nicht an­ge­mes­sen be­fasst und noch kei­ne ab­sch­ließen­de Mei­nung ge­bil­det hat. Um die­sen Schutz zu er­rei­chen, wird von ihm le­dig­lich ver­langt, der Ergänzung oder der Er­stel­lung ei­ner bis­her nicht vor­han­de­nen Ta­ges­ord­nung oh­ne Be­gründung die Zu­stim­mung zu ver­wei­gern. Be­reits da­durch wird der Be­triebs­rat an ei­ner ab­sch­ließen­den Wil­lens­bil­dung in der be­tref­fen­den An­ge­le­gen­heit ge­hin­dert. Da­ge­gen genügt es nicht, wenn die an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der mit ein­fa­cher oder qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit für die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung stim­men (vgl. da­zu DKKW/Wed­de § 29 Rn. 21; Ha­Ko-Be­trVG/Blan­ke § 29


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Rn. 11; Raab GK-Be­trVG § 29 Rn. 55). Da­durch wird die ei­genständi­ge Wil­lens­bil­dung des ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glieds nicht hin­rei­chend geschützt. Viel­mehr wäre es auf die Un­terstützung an­de­rer Mit­glie­der des Be­triebs­rats an­ge­wie­sen. Dem soll die Ver­fah­rens­vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG aber ge­ra­de ent­ge­gen­wir­ken. Der ein­stim­mi­ge Be­schluss kann von dem nach Maßga­be von § 33 Abs. 2 Be­trVG be­schlussfähi­gen Be­triebs­rat ge­fasst wer-den. Das vollständi­ge Er­schei­nen al­ler Mit­glie­der des Be­triebs­rats ist nicht er­for­der­lich. Der Norm­zweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­langt kei­ne Ein­schränkung der all­ge­mei­nen Re­ge­lung über die Be­schlussfähig­keit des Be­triebs­rats, wenn die­ser über die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung in der lau­fen­den Be­triebs­rats­sit­zung zu ent­schei­den hat. Die­sem wird viel­mehr durch das Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen.

5. Der Se­nat ist an ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ge­hin­dert, weil er in ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Sieb­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ab­weicht.

Un­ter Zu­grun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats wäre die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen teil­wei­se er­folg­reich, da die Anträge des Be­triebs­rats ab­zu­wei­sen wären. Zu der Be­triebs­rats­sit­zung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 ist zwar for­mell feh­ler­haft oh­ne Beifügung ei­ner Ta­ges­ord­nung ge­la­den wor­den. Die dort ge­fass­te Zu­stim­mung zur BV-Tor­kon­trol­le wur­de je­doch von den im Übri­gen ord­nungs­gemäß ge­la­de­nen 16 an­we­sen­den der ins­ge­samt 19 Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­stim­mig be­schlos­sen. Dem Pro­to­koll der Be­triebs­rats­sit­zung ist nicht zu ent­neh­men, dass ei­nes der an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der der Auf­nah­me die­ser An­ge­le­gen­heit auf die Ta­ges­ord­nung wi­der­spro­chen hat. Da­mit wur­de der for­mel­le La­dungs­feh­ler ge­heilt. Bei An­wen­dung der vom Sieb­ten Se­nat bis­lang ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung wäre der Haupt­an­trag des Be­triebs­rats da­ge­gen be­gründet und die Rechts­be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin­nen des­halb ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen. Der for­mel­le La­dungs­feh­ler wäre in der Be­triebs­rats­sit­zung vom 14. bis zum 16. De­zem­ber 2009 nicht ge­heilt wor­den, weil bei die­ser Sit­zung nicht sämt­li­che Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send wa­ren. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG


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fragt des­halb der Ers­te Se­nat beim Sieb­ten Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts an, ob die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung festhält.

Schmidt 

Koch 

Linck

Si­byl­le

Spoo 

Hann

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