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BVerwG, Ur­teil vom 28.10.2010, 8 C 19.09

   
Schlagworte: Mindestlohn
   
Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Aktenzeichen: 8 C 19.09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 28.10.2010
   
Leitsätze: Eine gegen den Normgeber gerichtete Feststellungsklage kommt dann in Betracht, wenn die Norm unmittelbar Rechte und Pflichten der Betroffenen begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung der rechtlichen Beziehungen zwischen Normgeber und Normadressat durch Verwaltungsvollzug erforderlich ist.
Bei einer Streitigkeit um die Geltungserstreckung der Rechtsnormen eines Tarifvertrages über Mindestarbeitsbedingungen durch Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 3a AEntG a.F. besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO zwischen dem die Rechtsverordnung erlassenden Normgeber und den von der Rechtsverordnung betroffenen Arbeitgebern und Koalitionen.
Vorinstanzen: Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 07.03.2008, 4 A 439.07
Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.12.2008, 1 B 13.08
   


BUN­DES­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

 

BVerwG 8 C 19.09 OVG 1 B 13.08

Verkündet
am 28. Ja­nu­ar 2010
...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäft­stel­le

 

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che

 

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hat der 8. Se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Ja­nu­ar 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Gödel,
die Rich­te­rin am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. von Heim­burg,
den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Dei­se­roth und
die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Hau­ser und Dr. Held-Da­ab

am 28. Ja­nu­ar 2010 für Recht er­kannt:

Das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 18. De­zem­ber 2008 wird in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es in Abände­rung des Ur­teils des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin vom 7. März 2008 die Kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 ab­ge­wie­sen hat. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird auch in­so­weit zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs- und des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens mit Aus­nah­me der außer­ge­richt­li­chen Kos­ten der Bei­ge­la­de­nen, die die­se selbst trägt.

G r ü n d e :

I

Die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4, Ar­beit­ge­ber der Brief­dienst­leis­tungs­bran­che und Mit­glie­der des am 11. Sep­tem­ber 2007 ge­gründe­ten Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des Neue Brief- und Zu­stell­diens­te e.V., und der Kläger zu 2, ein Ar­beit­ge­ber­ver­band der­sel­ben Bran­che, wen­den sich mit ih­ren Fest­stel­lungs­kla­gen ge­gen die am 1. Ja­nu­ar 2008 in Kraft ge­tre­te­ne Ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ar­beit und So­zia­les über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen vom 28. De­zem­ber 2007 (Bun­des­an­zei­ger 2007, Nr. 242, S. 8410). Mit die­ser bis zum 30. April 2010 be­fris­te­ten Ver­ord­nung re­gelt die Be­klag­te, dass näher be­zeich­ne­te Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges über Min­destlöhne für den Be­reich Brief­dienst­leis­tun­gen, der zwi­schen dem im Au­gust 2007 ge­gründe­ten Ar­beit­ge­ber­ver­band Post­diens­te e.V. und der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di ab­ge­schlos­sen wur­de, auf al­le nicht an ihn ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an­wend­bar sind, die un­ter sei­nen

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Gel­tungs­be­reich fal­len. Da­nach beträgt der Brut­tom­in­dest­lohn mit Wir­kung vom 1. De­zem­ber 2007 für Brief­zu­stel­ler un­abhängig vom zeit­li­chen und/oder men­genmäßigen An­teil an der Ge­samttätig­keit je nach Bun­des­land 9,00 € bzw. 9,80 € und für die übri­gen Ar­beit­neh­mer der Bran­che 8,00 € bzw. 8,40 €.

Am 11. Sep­tem­ber 2007 be­an­trag­ten der Ar­beit­ge­ber­ver­band Post­diens­te e.V., dem die Deut­sche Post AG an­gehört, und die Ge­werk­schaft ver.di beim Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les die Auf­nah­me der Bran­che Post­dienst­leis­tun­gen in das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz und zu­gleich die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes an die­sem Tag ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges zur Re­ge­lung der Min­destlöhne in der Bran­che Post­diens­te. Er soll­te für al­le Be­trie­be gel­ten, die ge­werbs- oder geschäftsmäßig Brief­sen­dun­gen für Drit­te befördern, un­abhängig vom An­teil die­ser Tätig­keit an der Ge­samttätig­keit des Be­trie­bes. Ein Ver­fah­ren nach § 5 TVG wur­de nicht be­trie­ben. Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um lei­te­te ein Ver­fah­ren zum Er­lass ei­ner Rechts­ver­ord­nung nach § 1 Abs. 3a Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz ein. Im Bun­des­an­zei­ger vom 8. No­vem­ber 2007 wur­den der An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges für die Bran­che Post­diens­te und der Ent­wurf ei­ner Ver­ord­nung über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für Brief­dienst­leis­tun­gen be­kannt ge­macht, ver­bun­den mit der Gewährung ei­ner Frist zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me von drei Wo­chen. Im gleich­zei­tig durch­geführ­ten Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren zur Ände­rung des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes war ins­be­son­de­re die Reich­wei­te des ein­zu­be­zie­hen­den Be­reichs um­strit­ten.

Nach ei­ner Ände­rung des Ta­rif­ver­tra­ges vom 11. Sep­tem­ber 2007 durch Pro­to­koll­no­ti­zen An­fang No­vem­ber 2007 ho­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ih­ren Ta­rif­ver­trag am 29. No­vem­ber 2007 un­ter Aus­schluss von Nach­wir­kun­gen auf und schlos­sen am sel­ben Tag den nun­mehr von der Ver­ord­nung er­fass­ten Ta­rif­ver­trag. Zu­gleich be­an­trag­ten sie beim Bun­des­mi­nis­ter für Ar­beit und So­zia­les die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung die­ses Ta­rif­ver­tra­ges. Den dar­auf­hin an­ge­pass­ten Ver­ord­nungs­ent­wurf lei­te­te das Bun­des­mi­nis­te­ri­um nur den­je­ni­gen, die sich auf die Be­kannt­ma­chung vom 8. No­vem­ber 2007 geäußert hat­ten, mit Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me bis zum 7. De­zem­ber 2007 zu. Ei­ne neue Be­kannt­ma­chung hielt es für unnötig.

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Die bei­ge­la­de­ne, im Ok­to­ber 2007 ge­gründe­te Ge­werk­schaft der Neu­en Brief- und Zu­stell­diens­te schloss am 11. De­zem­ber 2007 mit dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Neue Brief- und Zu­stell­diens­te e.V. ei­nen Ta­rif­ver­trag für das Bun­des­ge­biet. Er be­trifft Un­ter­neh­men, die Mehr­wert­brief­dienst­leis­tun­gen an­bie­ten, die von der Uni­ver­sal­dienst­leis­tung trenn­bar sind, be­son­de­re Leis­tungs­merk­ma­le auf­wei­sen und qua­li­ta­tiv höher­wer­tig sind. Nach § 3 des Ta­rif­ver­tra­ges beträgt der Brut­tom­in­dest­lohn für Mehr­wert­brief­dienst­leis­tun­gen mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2008 je nach Bun­des­land 6,50 € oder 7,50 €. Wei­ter schloss die Bei­ge­la­de­ne am 12. De­zem­ber 2007 mit dem Kläger zu 2 ei­nen Ta­rif­ver­trag für al­le ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­be, die als we­sent­li­che be­trieb­li­che Tätig­keit näher de­fi­nier­te Post­dienst­leis­tun­gen, ins­be­son­de­re die ge­werbsmäßige Beförde­rung von adres­sier­ten schrift­li­chen Mit­tei­lun­gen bis zu 2 kg zwi­schen Ab­sen­der und Empfänger, er­brin­gen. Er gilt deutsch­land­weit. Der ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 ver­ein­bar­te Brut­tom­in­dest­lohn liegt eben­falls un­ter den in der strei­ti­gen Ver­ord­nung be­stimm­ten Beträgen.

Am 14. De­zem­ber 2007 be­an­trag­ten der Ar­beit­ge­ber­ver­band Neue Brief- und Zu­stell­diens­te e.V. und die Bei­ge­la­de­ne beim Bun­des­mi­nis­te­ri­um den von ih­nen ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung von Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen für Mehr­wert­brief­dienst­leis­tun­gen vom 11. De­zem­ber 2007 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären.

Am 14. De­zem­ber 2007 be­schloss der Bun­des­tag das am 28. De­zem­ber 2007 in Kraft ge­tre­te­ne Zwei­te Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes. Des­sen Art. 1 fügte in § 1 Abs. 1 Satz 4 die­ses Ge­set­zes die Wörter „und für Ta­rif­verträge für Brief­dienst­leis­tun­gen, wenn der Be­trieb oder die selbstständi­ge Be­triebs­ab­tei­lung über­wie­gend ge­werbs- und geschäftsmäßig Brief­sen­dun­gen für Drit­te befördert“ ein.

Am 19. De­zem­ber 2007 stimm­te die Bun­des­re­gie­rung un­ter der Be­din­gung des

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Am 28. De­zem­ber 2007 un­ter­zeich­ne­te der Bun­des­mi­nis­ter für Ar­beit und So­zia­les die Ver­ord­nung, die am Tag dar­auf im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht wur­de.

Im Kla­ge­ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt mach­ten die Kläger u.a. gel­tend, die Ver­ord­nung ver­let­ze ih­re Rech­te aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Sie sei for­mell rechts­wid­rig, weil die nach § 1 Abs. 3a Satz 2 Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz in der sei­ner­zeit gel­ten­den Fas­sung - AEntG a.F. - ge­bo­te­ne Be­tei­li­gung der Be­trof­fe­nen feh­ler­haft ver­lau­fen sei. Die Ver­ord­nung sei außer­dem ma­te­ri­ell rechts­wid­rig. Sie sei nicht von ih­rer Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge ge­deckt, die nur ei­ne Er­stre­ckung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auf nicht an­der­wei­tig Ta­rif­ge­bun­de­ne ermögli­che und ei­ne Ent­sen­de­pro­ble­ma­tik vor­aus­set­ze. Der Ver­ord­nungs­ge­ber miss­brau­che sei­ne Ver­ord­nungs­macht zu wett­be­werb­li­chen Zwe­cken.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat auf den An­trag der Kläger fest­ge­stellt, die Rechts­ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ar­beit und So­zia­les vom 28. De­zem­ber 2007 über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen ver­let­ze den Kläger zu 2 in sei­nem Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG so­wie die übri­gen Kläge­rin­nen in ih­ren Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 GG.

Ge­gen die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts hat die Be­klag­te die vom Ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Be­ru­fung ein­ge­legt. Die Kla­gen sei­en be­reits un­zulässig, je­den­falls aber un­be­gründet.

Es feh­le an ei­nem kon­kre­ten Rechts­verhält­nis. Der Kläger zu 2 sei als Ar­beit­ge­ber­ver­band nicht ein­mal Nor­madres­sat der Ver­ord­nung. Die­se be­gründe zwar für die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 un­mit­tel­bar Pflich­ten, aber nicht für die Be­klag­te. Die Rechts­ver­ord­nung sei über­dies rechtmäßig. Ins­be­son­de­re sei sie von der Ermäch­ti­gung im Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz ge­deckt. Die dar­in ver­wen­de­te For­mu­lie­rung, es kön¬ne be­stimmt wer­den, dass die Rechts­nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges auf „nicht ta­rif­ge­bun­de­ne“ Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer An­wen­dung fänden, sei bei ei­nem wei­ten Verständ­nis, wo­nach auch an­der­wei­tig ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer von der Rechts­ver­ord­nung er­fasst würden, ver­fas­sungs­recht­lich

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nicht zu be­an­stan­den. Die­ses Verständ­nis ha­be die Be­klag­te bis­her al­len Min­dest­lohn­ver­ord­nun­gen zu­grun­de ge­legt.

Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts teil­wei­se geändert und die Kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 ab­ge­wie­sen. Im Übri­gen hat es die Be­ru­fung der Be­klag­ten - hin­sicht­lich des Klägers zu 2 - zurück­ge­wie­sen. Hin­sicht­lich der Kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 sei­en die Sa­chur­teils­vor­aus­set­zun­gen ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Vw­GO nicht erfüllt. Zwar sei­en die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 kraft Ver­ord­nung un­mit­tel­bar ver­pflich­tet, ih­ren Ar­beit­neh­mern den im Ta­rif­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2007 be­stimm­ten Min­dest­lohn zu gewähren. Zwi­schen den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 und der Be­klag­ten be­gründe dies je­doch kein kon­kre­tes Rechts­verhält­nis im Sin­ne des § 43 Abs. 1 Vw­GO. Der Zulässig­keit ste­he zu­dem die Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­ge (§ 43 Abs. 2 Vw­GO) ent­ge­gen, die rechts­wegüberg­rei­fend zu ver­ste­hen sei. Die Rechtmäßig­keit der Ver­ord­nung könne in­zi­dent im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren geklärt wer­den. Die Fest­stel­lungs­kla­ge des Klägers zu 2 sei da­ge­gen zulässig. Zwar be­gründe die Rechts­ver­ord­nung für ihn kei­ne un­mit­tel­ba­ren Pflich­ten. Sie be­tref­fe ihn aber in sei­nen sat­zungsmäßigen Auf­ga­ben als Ar­beit­ge­ber­ver­band, zu de­nen auch der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen gehöre. Dem Kläger zu 2 wer­de durch die Rechts­ver­ord­nung die Möglich­keit ge­nom­men, im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges für sei­ne Mit­glie­der ab­wei­chen­de Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen. Da­mit wer­de der Kläger zu 2 in sei­ner grund­recht­lich geschütz­ten Betäti­gungs­frei­heit als Ar­beit­ge­ber­ko­ali­ti­on ein­ge­schränkt. Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG schütze auch die Ko­ali­ti­on selbst in ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen. Die Kla­ge des Klägers zu 2 sei auch be­gründet. Der Er­lass der Ver­ord­nung ver­let­ze ihn in sei­nem Grund­recht aus Art. 9 Abs. 3 GG. Über­dies ver­s­toße die Ver­ord­nung ge¬gen den Ge­set­zes­vor­be­halt gemäß Art. 80 Abs. 1 GG, weil die in der Ver­ord­nung zi­tier­te ge­setz­li­che Ermäch­ti­gung in § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG es nur zu­las­se, dass al­le un­ter den Gel­tungs­be­reich die­ses Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den und nicht be­reits an­der­wei­tig ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer von de­ren Gel­tungs­er­stre­ckung er­fasst würden. Die Ver­ord­nung grei­fe auch de­halb un­zulässig in ver­fas­sungsmäßige Rech­te des Klägers zu 2 ein, weil die

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Be­klag­te bei ih­rem Er­lass die in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG ge­re­gel­ten Be­tei­li­gungs­rech­te miss­ach­tet ha­ben. Die An­fang No­vem­ber ein­geräum­te Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me durch die er­folg­te Veröffent­li­chung im Bun­des­an­zei­ger ha­be den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen nicht genügt. Die Auf­he­bung des al­ten und der Ab­schluss ei­nes neu­en Ta­rif­ver­tra­ges hätten die Ein­lei­tung ei­nes neu­en Ver­fah­rens mit er­neu­ter Be­tei­li­gung er­for­der­lich ge­macht.

Ge­gen die Ent­schei­dung des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts ha­ben die Kläge­rin­nen
zu 1, 3 und 4 und die Be­klag­te die vom Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on ein­ge­legt.

Die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 rügen, dass das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu Un­recht von der Un­zulässig­keit ih­rer Kla­ge aus­ge­gan­gen sei. In Übe­rein­stim­mung mit dem Kläger zu 2 ma­chen sie gel­tend, die Ver­ord­nung über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen vom 28. De­zem­ber 2007 sei for­mell und ma­te­ri­ell rechts­wid­rig und ver­let­ze sie in ih­ren Grund­rechts­po­si­tio­nen.

Die Kläge­rin zu 1 be­an­tragt,

das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg auf­zu­he­ben, so­weit es die Kla­ge der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten zu 1 ab­ge­wie­sen hat, und die Be­ru­fung der Be­klag­ten auch in­so­weit zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin­nen zu 3 und 4 be­an­tra­gen,

un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 18. De­zem­ber 2008 die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 18. De­zem­ber 2008 ab­zuändern, so­weit es die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen hat, und die Kla­ge des Klägers zu 2 ab­zu­wei­sen und die Re­vi­sio­nen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 zurück­zu­wei­sen.

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Der Kläger zu 2 be­an­tragt,

die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hält die Kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 für un­zulässig und die Kla­ge des Klägers zu 2 für un­be­gründet. Zwi­schen den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 und der Be­klag­ten be­ste­he kein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis, weil die strei­ti­ge Ver­ord­nung vom 28. De­zem­ber 2007 die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Norm­ge­ber und Nor­madres­sa­ten nicht un­mit­tel­bar ge­stal­te. Des­sen un­ge­ach­tet sei ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge auch sub­si­diär. Die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 hätten die Möglich­keit, die Ver­ord­nung vom 28. De­zem­ber 2007 in ei­nem Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt oder, so­weit Über­wa­chungs- und Sank­ti­ons­maßnah­men in Be­tracht kämen, vor dem Fi­nanz­ge­richt in­zi­dent über­prüfen zu las­sen.

Die Kla­ge des Klägers zu 2 sei un­be­gründet. Die Ver­ord­nung vom 28. De­zem­ber 2007 sei for­mell und ma­te­ri­ell rechtmäßig, ins­be­son­de­re sei die Ein­ho­lung ei­ner er­neu­ten Stel­lung­nah­me der von der Ver­ord­nung be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nach Ände­rung des Ta­rif­ver­tra­ges vom 11. Sep­tem­ber 2007 nicht mehr er­for­der­lich ge­we­sen.

II

Die Re­vi­sio­nen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 ha­ben Er­folg. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts be­ruht auf ei­ner Ver­let­zung von § 43 Vw­GO, in dem es zu Un­recht an­nimmt, die Fest­stel­lungs­kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 sei­en man­gels ei­nes fest­stell­ba­ren Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen Norm­ge­ber und Nor­madres­sat und we­gen der Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­gen un­zulässig (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 Vw­GO). Die Ent­schei­dung stellt sich auch nicht im Er­geb­nis aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 144 Abs. 4 Vw­GO). Des­halb führen die Re­vi­sio­nen in­so­weit zur Auf­he­bung des Ur­teils (1.). Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten er­weist sich nicht als be­gründet. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ist

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im Er­geb­nis zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Fest­stel­lungs­kla­ge des Klägers zu 2 zulässig ist (2.). Auch sei­ne An­nah­me, der Kläger zu 2 sei we­gen Miss­ach­tung des in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. vor­ge­schrie­be­nen Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens in sei­nen Rech­ten ver­letzt, ist frei von Rechts­feh­lern. Die Miss­ach­tung des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens ver­letzt in glei­cher Wei­se auch die Rech­te der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 (3.).

1. Die Fest­stel­lungs­kla­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 sind zulässig.

Gemäß § 43 Abs. 1 Vw­GO kann durch Kla­ge die Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses be­gehrt wer­den, wenn der Kläger ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der bal­di­gen Fest­stel­lung hat.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts sind un­ter ei­nem fest­stel­lungsfähi­gen Rechts­verhält­nis die recht­li­chen Be­zie­hun­gen zu ver­ste­hen, die sich aus ei­nem kon­kre­ten Sach­ver­halt auf­grund ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Norm für das Verhält­nis von (natürli­chen oder ju­ris­ti­schen) Per­so­nen un­ter­ein­an­der oder ei­ner Per­son zu ei­ner Sa­che er­ge­ben (Ur­tei­le vom 23. Ja­nu­ar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerw­GE 89, 327 <329 f.> = Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87 f., vom 26. Ja­nu­ar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerw­GE 100, 262 <264> = Buch­holz 454.9 Miet­preisR Nr. 15 S. 2 f. und vom 20. No­vem­ber 2003 - BVerwG 3 C 44.02 - Buch­holz 418.32 AMG Nr. 37). Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge muss ein strei­ti­ges kon­kre­tes Rechts­verhält­nis sein, d.h. es muss „in An­wen­dung ei­ner Rechts­norm auf ei­nen be­stimm­ten be­reits über­schau­ba­ren Sach­ver­halt strei­tig“ sein (Ur­tei­le vom 13. Ok­to­ber 1971 - BVerwG 6 C 57.66 - BVerw­GE 38, 346 m.w.N. = Buch­holz 232 § 123 BBG Nr. 8 und vom 30. Mai 1985 - BVerwG 3 C 53.84 - BVerw­GE 71, 318 = Buch­holz 418.32 AMG Nr. 13; Be­schluss vom 12. No­vem­ber 1987 - BVerwG 3 B 20.87 - Buch­holz 310 § 43 Vw­GO Nr. 97). Un­abhängig von der Fra­ge der Kon­kre­ti­sie­rung des Rechts­verhält­nis­ses setzt ein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis vor­aus, dass zwi­schen den Par­tei­en die­ses Rechts­verhält­nis­ses ein Mei­nungs­streit be­steht, aus dem her­aus sich ei­ne Sei­te berühmt, ein be­stimm­tes Tun oder Un­ter­las­sen der an­de­ren Sei­te ver­lan­gen zu können. Es müssen sich al­so aus die­ser Rechts­be­zie­hung her­aus be­stimm­te Rechts­fol­gen er­ge­ben

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können, was wie­der­um die An­wen­dung von be­stimm­ten Nor­men auf den kon­kre­ten Sach­ver­halt vor­aus­setzt (Ur­teil vom 23. Ja­nu­ar 1992 a.a.O. S. 330 bzw. S. 88). Dar­an fehlt es, wenn nur abs­trak­te Rechts­fra­gen wie die Gültig­keit ei­ner Norm zur Ent­schei­dung ge­stellt wer­den. Auch bloße Vor­fra­gen oder un­selbstständi­ge Ele­men­te ei­nes Rechts­verhält­nis­ses können nicht Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein. Dar­auf be­schränkt sich das Kla­ge­be­geh­ren bei sinn­gemäßer Aus­le­gung nach § 88 Vw­GO je­doch nicht.

aa) Der An­trag der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 fest­zu­stel­len, dass die Rechts­ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­ters für Ar­beit und So­zia­les vom 28. De­zem­ber 2007 über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen sie in ih­ren sub­jek­tiv-öffent­li­chen Rech­ten (Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 GG) ver­letzt, rich­tet sich nicht auf die Fest­stel­lung der Gültig­keit oder Ungültig­keit ei­ner Norm, so dass § 47 Vw­GO ge­genüber dem Rechts­schutz­be­geh­ren der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 kei­ne Sperr­wir­kung ent­fal­tet. Dem Sys­tem des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes kann nicht ent­nom­men wer­den, dass außer­halb des § 47 Vw­GO die Über­prüfung von Recht­set­zungs­ak­ten aus­ge­schlos­sen sein soll. Es gehört zur rich­ter­li­chen Prüfungs­kom­pe­tenz, auch die Gültig­keit ei­ner Rechts­norm, ins­be­son­de­re ih­re Ver­ein­bar­keit mit höher­ran­gi­gem Recht, zu über­prüfen, so­fern es für den Aus­gang des Rechts­streits hier­auf an­kommt (Ur­teil vom 3. No­vem­ber 1988 - BVerwG 7 C 115.86 - BVerw­GE 80, 355 <363> = Buch­holz 310 § 40 Vw­GO Nr. 238). Von ei­ner „Um­ge­hung“ des § 47 Vw­GO kann nur dann die Re­de sein, wenn mit ei­nem auf ei­ne an­de­re Kla­ge­art gestütz­ten Rechts­schutz­be­geh­ren le­dig­lich die Klärung der Gültig­keit ei­ner Rechts­norm oder ei­ner abs­trak­ten Rechts­fra­ge auf­grund ei­nes nur er­dach­ten oder ei­nes un­ge­wis­sen künf­ti­gen Sach­ver­halts er­reicht wer­den soll; in ei­nem sol­chen Fall würde der Rechts­streit nicht der Durch­set­zung von kon­kre­ten Rech­ten der Be­tei­lig­ten, son­dern da­zu die­nen, Rechts­fra­gen gleich­sam um ih­rer selbst wil­len theo­re­tisch zu lösen (Ur­teil vom 9. De­zem­ber 1982 - BVerwG 5 C 103.81 - Buch­holz 310 § 43 Vw­GO Nr. 78). An­ders liegt es da­ge­gen, wenn - wie vor­lie­gend - die An­wen­dung ei­ner Rechts­norm auf ei­nen be­stimm­ten, in der Wirk­lich­keit ge­ge­be­nen Sach­ver­halt strei­tig ist, so dass die Rechtmäßig­keit der Norm als - wenn auch strei­tent­schei­den­de - Vor­fra­ge auf­ge­wor­fen wird (Ur­tei­le vom 9. De­zem­ber 1982 - BVerwG 5 C 103.81 - a.a.O. und vom 28. Ju­ni

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2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerw­GE 111, 276 <278> = Buch­holz 442.42 § 27a Luft­VO Nr. 1; so auch BVerfG, Be­schluss vom 17. Ja­nu­ar 2006 - 1 BvR 541/02 u.a. - BVerfGE 115, 81 <95 f.>). Mit dem Fest­stel­lungs­be­geh­ren wer­den sub­jek­ti­ve Rechts­po­si­tio­nen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 gel­tend ge­macht, um Ein­schränkun­gen der ta­rif­au­to­no­men Aus­ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen ih­rer Beschäftig­ten auf der Grund­la­ge des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes ab­zu­weh­ren.

bb) Ent­ge­gen der An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts be­steht zwi­schen den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 und der Be­klag­ten ein fest­stel­lungsfähi­ges kon­kre­tes strei­ti­ges Rechts­verhält­nis im Sin­ne von § 43 Abs. 1 Vw­GO. Es er­gibt sich aus der An­wen­dung der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des § 1 Abs. 3a AEntG in der Fas­sung vom 21. De­zem­ber 2007 (BGBl I S. 3140) und der den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 verbürg­ten Grund­rech­te aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 GG. Strei­tig ist, ob der zuständi­ge Mi­nis­ter der Be­klag­ten for­mell- und ma­te­ri­ell­recht­lich ge­genüber den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 be­fugt war, auf der Grund­la­ge des § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG in der Fas­sung vom 21. De­zem­ber 2007 (a.F.) die strei­ti­ge Rechts­ver­ord­nung zu er­las­sen, und ob die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 nach wie vor be­rech­tigt sind, ih­re Ar­beit­neh­mer zu nied­ri­ge­ren Löhnen zu beschäfti­gen, als es den im Ver­ord­nungs­weg er­streck­ten Min­dest­lohn­re­ge­lun­gen ent­spricht. Das Vor­brin­gen der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4, we­gen ein­ge­gan­ge­ner an­der­wei­ti­ger Ta­rif­bin­dung würden sie von der Er­stre­ckungs­re­ge­lung in der Rechts­ver­ord­nung nicht er­fasst, lässt sich als ein Gel­tend­ma­chen des „Nicht­be­ste­hens“ ei­nes Rechts­verhält­nis­ses im Sin­ne des § 43 Abs. 1 Alt. 2 Vw­GO deu­ten.

Ein im Verhält­nis zur Be­klag­ten fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis ist nicht be­reits des­halb zu ver­nei­nen, weil das Recht der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4, die Zah­lung des Min­dest­lohns zu ver­wei­gern, nicht ge­genüber der Be­klag­ten, son­dern nur ge­genüber ih­ren Ar­beit­neh­mern bestünde. Das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 und ih­ren Ar­beit­neh­mern schließt das gleich­zei­ti­ge Be­ste­hen ei­nes öffent­lich-recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 zur Be­klag­ten als Ver­ord­nungs­ge­be­rin nicht aus. Bei­de Rechts­verhält­nis­se sind von ein­an­der ab­zu­gren­zen, weil sie

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auf der An­wen­dung un­ter­schied­li­cher Rechts­nor­men be­ru­hen. Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 zu ih­ren Ar­beit­neh­mern rich­tet sich nach den ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen des Pri­vat­rechts so­wie - bei wirk­sa­mer Er­stre­ckung - der ta­rif­li­chen Min­dest­lohn­ver­ein­ba­rung. Das strei­ti­ge Rechts­verhält­nis der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 zur Be­klag­ten be­ur­teilt sich hin­ge­gen nach § 1 Abs. 3a Satz 1 und 2 AEntG a.F. und den Grund­rechts­po­si­tio­nen, in de­ren Schutz­be­reich die ta­rif- oder pri­vat­au­to­no­me Ver­ein­ba­rung von Ar­beits­ent­gel­ten fällt. We­gen des von den Kläge­rin­nen zu 3 und 4 zwi­schen­zeit­lich ab­ge­schlos­se­nen Man­tel-/Haus­ta­rif­ver­tra­ges vom 23. April 2008 und der Bin­dung der Kläge­rin zu 1, die Mit­glied im Ar­beit­ge­ber­ver­band Neue Brief- und Zu­stell­diens­te ist, an den Ta­rif­ver­trag vom 11. De­zem­ber 2007 kommt ei­ne Ver­let­zung ih­rer po­si­ti­ven, ih­nen als Ar­beit­ge­bern zu­ste­hen­den Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG in Be­tracht. Je­den­falls ist ih­re Be­rufs­ausübungs­frei­heit nach Art. 12 Abs. 1 GG berührt, weil die Er­stre­ckung von Min­dest­lohn­ta­rif­re­ge­lun­gen das Recht des Ar­beit­ge­bers ein­schränkt, die Ar­beits­be­din­gun­gen pri­vat­au­to­nom zu ge­stal­ten (BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03, 2504/03 und 2582/03 - NZA 2005, 153 <155>).

cc) Die An­nah­me ei­nes fest­stel­lungsfähi­gen Rechts­verhält­nis­ses schei­tert vor­lie­gend auch nicht dar­an, dass ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge des Nor­madres­sa­ten un­mit­tel­bar ge­gen den Norm­ge­ber im Re­gel­fall aus­schei­det. Da nach Art. 30 GG die Ausübung der staat­li­chen Be­fug­nis­se und die Erfüllung der staat­li­chen Auf­ga­ben grundsätz­lich Sa­che der Länder ist und Art. 83 GG eben­so grundsätz­lich be­stimmt, dass die Länder Bun­des­ge­set­ze als ei­ge­ne An­ge­le­gen­hei­ten ausführen, d.h. sie ver­wal­tungsmäßig um­set­zen, eröff­net sich im Re­gel­fall ein Rechts­verhält­nis zwi­schen Nor­madres­sa­ten und Nor­m­an­wen­der, nicht hin­ge­gen zwi­schen Nor­madres­sa­ten und Norm­ge­ber, weil Letz­te­rer an der Um­set­zung der Norm ge­genüber dem Adres­sa­ten nicht be­tei­ligt ist (Ur­teil vom 23. Au­gust 2007 - BVerwG 7 C 2.07 - BVerw­GE 129, 199 <204> = Buch­holz 451.221 § 24 KrW-/Ab­fG Nr. 5). Das schließt je­doch nicht aus, über den Aus­nah­me­fall der zulässi­gen Nor­mer­lass­kla­gen hin­aus - wenn et­wa das Recht des Be­trof­fe­nen auf Gleich­be­hand­lung den Er­lass oder die Ände­rung ei­ner Rechts­norm ge­bie­tet (BVerfG, Be­schluss vom 17. Ja­nu­ar 2006 a.a.O.; BVerwG, Ur­tei­le vom 4. Ju­li 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buch­holz 240 § 49 BBesG Nr. 2 und

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vom 7. Sep­tem­ber 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buch­holz 415.1 AllgKommR Nr. 93) - ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den Norm­ge­ber auch für zulässig zu hal­ten, wenn man­gels ad­mi­nis­tra­ti­ven Voll­zugs kein kon­kre­tes Rechts­verhält­nis zwi­schen Nor­m­an­wen­der und Nor­madres­sat be­gründet, die Rechts­be­ein­träch­ti­gung be­reits un­mit­tel­bar durch die Norm be­wirkt wird und ef­fek­ti­ver Rechts­schutz nur im Rechts­verhält­nis zwi­schen Norm­ge­ber und Nor­madres­sat gewährt wer­den kann.

Dass ei­ne Norm „sel­f­ex­cu­ting“ ist, d.h. dass sich aus ihr un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten er­ge­ben, be­gründet je­doch noch kein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis zum Norm­ge­ber, so­weit dort noch Ver­wal­tungs­voll­zug möglich ist (vgl. Ur­teil vom 23. Au­gust 2007 a.a.O. S. 205). Auch bei sol­chen Nor­men können sich norm­be­trof­fe­ne Per­so­nen und ei­ne die Norm voll­zie­hen­de Behörde ge­genüber­ste­hen, die die Re­ge­lun­gen kon­kre­ti­siert oder in­di­vi­dua­li­siert und An­ord­nun­gen für den Ein­zel­fall auf­grund ge­setz­li­cher Be­fug­nis­se trifft. In sol­chen Fällen muss die Fest­stel­lung ei­nes kon­kre­ten strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen Nor­madres­sat und Nor­m­an­wen­der geklärt wer­den und nicht ei­ne Rechts­be­zie­hung zum Norm­ge­ber.

Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den Norm­ge­ber kommt mit­hin nur dann in Be­tracht, wenn die Rechts­ver­ord­nung un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten der Be­trof­fe­nen be­gründet, oh­ne dass ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung oder In­di­vi­dua­li­sie­rung durch Ver­wal­tungs­voll­zug vor­ge­se­hen oder möglich ist (vgl. et­wa Ur­teil vom 1. März 1967 - BVerwG 4 C 74.66 - BVerw­GE 26, 251 <253> = Buch­holz 445.4 § 23 WHG Nr. 2; Be­schluss vom 19. De­zem­ber 2002 - BVerwG 7 VR 1.02 - Buch­holz 451.221 § 24 KrW-/Ab­fG Nr. 2; Ur­tei­le vom 28. Ju­ni 2000 - BVerwG 11 C 13.99 - BVerw­GE 111, 276 <279> = Buch­holz 442.42 § 27a Luft­VO Nr. 1, vom 26. No­vem­ber 2003 - BVerwG 9 C 6.02 - BVerw­GE 119, 245 <249> = Buch­holz 442.42 § 27a Luft­VO Nr. 2 und vom 24. Ju­ni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerw­GE 121, 152 <155 f.> = Buch­holz 442.42 § 27a Luft­VO Nr. 3). Das ist hier der Fall. Aus der Er­stre­ckung ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen durch § 1 Brie­fArbbV er­ge­ben sich un­mit­tel­bar Pflich­ten der von ih­rem An­wen­dungs­be­reich er­fass­ten Ar­beit­ge­ber. Ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung oder In­di­vi­dua­li­sie­rung durch Maßnah­men des Ver­wal­tungs­voll­zugs ist nicht vor­ge­se­hen.

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Nach dem Wort­laut des § 1 Brie­fArbbV führt die Er­stre­ckung der Rechts­nor­men des zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber­ver­band Post­diens­te e.V. und der ver.di- Ver­ein­te Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­tra­ges vom 29. No­vem­ber 2007 da­zu, dass des­sen Re­ge­lun­gen auf al­le nicht be­reits an den Ta­rif­ver­trag ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an­zu­wen­den sind. Sie gel­ten da­mit kraft Ta­rifer­stre­ckung durch Rechts­ver­ord­nung, in­dem sie die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer in den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des er­streck­ten Ta­rif­ver­tra­ges ein­be­zie­hen. Die Be­trof­fe­nen un­ter­lie­gen da­mit der Bin­dung an die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges eben­so wie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Nach § 4 Abs. 1 TVG ver­drängen ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen in ih­rem Gel­tungs­be­reich grundsätz­lich ent­ge­gen­ste­hen­de ar­beits­ver­trag­li­che Ab­re­den, oh­ne dass es da­zu ei­ner Um­set­zung oder an­de­rer Maßnah­men be­darf (Löwisch/Rieb­le, TVG, 2. Aufl. 2004, § 4 Rn. 21). Bei ei­ner Er­stre­ckung des An­wen­dungs­be­reichs ta­rif­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen nach § 1 Abs. 3a AEntG tritt die un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung je­den­falls bei Ar­beits­verhält­nis­sen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer ein, die bis­her kei­ner Ta­rif­bin­dung un­ter­la­gen. Auch bei Ar­beits­verhält­nis­sen, auf die un­ter­schied­li­che ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen An­wen­dung fin­den können, ist un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­zu­ge­hen, dass die Rechts­ver­ord­nung ei­ne Ver­pflich­tung der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 zur Zah­lung des Min­dest­lohns be­gründet. Auch die Be­klag­te geht da­von aus, dass durch die un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung der Rechts­ver­ord­nung ei­ne an­der­wei­ti­ge Ta­rif­bin­dung ver­drängt wird.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind die Fälle der Ta­rif­kon­kur­renz, d.h. der Bin­dung bei­der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an kon­kur­rie­ren­de Ta­rif­verträge, grundsätz­lich nach den Re­geln der sog. Ta­rif­spe­zia­lität zu lösen. Zur An­wen­dung kommt der spe­zi­el­le­re Ta­rif­ver­trag, der dem be­tref­fen­den Be­trieb räum­lich, fach­lich und persönlich am nächs­ten steht. Das gilt auch bei ei­ner Ta­rif­kon­kur­renz zwi­schen ei­nem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag nach § 5 TVG und ei­nem nicht für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag und für die Fälle der Ta­rifp­lu­ra­lität, al­so der Bin­dung ei­nes Ar­beit­ge­bers an meh­re­re Ta­rif­verträge (BAG, Ur­teil vom 4. De­zem­ber 2002 - 10 AZR

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113/02 - AP Nr. 28 zu § 4 TVG Ta­rif­kon­kur­renz; a.A. LAG Frank­furt/Main, Ur­teil vom 14. Ju­li 2003 - 16 Sa 530/02 - DB 2004, 1786). Der Vor­rang des spe­zi­el­le­ren Ta­rif­ver­tra­ges gilt al­ler­dings dann nicht, wenn der spe­zi­el­le­re Ta­rif­ver­trag oh­ne Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers le­dig­lich ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bart wor­den ist (BAG, Ur­tei­le vom 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 207/92 - AP Nr. 21 zu § 4 TVG Ta­rif­kon­kur­renz und vom 4. De­zem­ber 2002 a.a.O.).

Im An­wen­dungs­be­reich des § 1 Abs. 1 und 3 AEntG a.F. wer­den Ta­rif­kon­kur­ren­zen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts je­doch nach dem Güns­tig­keits­prin­zip gelöst. Die für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Re­ge­lung ver-drängt die ungüns­ti­ge­re, un­abhängig da­von, ob der be­tref­fen­de Ta­rif­ver­trag auf­grund ver­trag­li­cher Bin­dung nach § 3 TVG oder auf­grund ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung an­zu­wen­den ist (BAG, Ur­tei­le vom 20. Ju­li 2004 - 9 ARZ 343/03 - BA­GE 111, 247 und vom 18. Ok­to­ber 2006 - 10 AZR 576/05 - BA­GE 120, 1). Wird die Ta­rif­kon­kur­renz auch bei ei­ner Er­stre­ckung ta­rif­li­cher Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen durch Rechts­ver­ord­nung nach dem Güns­tig­keits­prin­zip auf­gelöst, er­gibt sich für al­le Ar­beit­ge­ber, die nicht be­reits auf­grund an­der­wei­ti­ger Ta­rif­bin­dung zur Zah­lung des Min­dest­loh­nes ver­pflich­tet sind, die­se Pflicht aus der un­mit­tel­ba­ren Ein­be­zie­hung in den Gel­tungs­be­reich des er­streck­ten Ta­rif­ver­tra­ges.

Das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz sieht we­gen der un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kung der durch die Rechts­ver­ord­nung er­streck­ten Ta­rif­nor­men kei­ne Um­set­zungs- bzw. Voll­zugs­ak­te vor, son­dern be­schränkt sich dar­auf, Verstöße mit Sank­tio­nen zu be­weh­ren (vgl. § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 4 AEntG a.F. i.V.m. § 36 Abs. 1 Satz 1 OWiG zur Zuständig­keit der Bun­des­behörden; § 5 Abs. 1 und 2 AEntG a.F.). Ei­ne Ver­fol­gung von Verstößen als Ord­nungs­wid­rig­keit ist je­doch nicht ge­eig­net, zwi­schen den Kläge­rin­nen und der Be­klag­ten ein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis im Sin­ne des § 43 Abs. 1 Vw­GO zu be­gründen. Ein sol­ches Rechts­verhält­nis be­steht aus­sch­ließlich zur Be­klag­ten als Norm­ge­be­rin, die die Pflich­ten­re­ge­lung durch die Be­kannt­ga­be im Bun­des­an­zei­ger aus­gelöst hat und die sie wie­der auf­he­ben könn­te (Be­schluss vom 19. De­zem­ber 2002 a.a.O.).

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Die­se An­nah­me steht nicht im Wi­der­spruch zur nicht ent­schei­dungs­tra­gen­den Erwägung im Ur­teil des 7. Se­nats vom 23. Au­gust 2007 (a.a.O.), dass es über den Aus­nah­me­fall der zulässi­gen Nor­mer­lass­kla­gen hin­aus­ge­hend kei­ner wei­te­ren „aty­pi­schen Fest­stel­lungs­kla­gen“ ge­gen den Norm­ge­ber bedürfe. Die­se For­mu­lie­rung ist nicht da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass ein kon­kre­tes Rechts­verhält­nis zum Norm­ge­ber in al­len an­de­ren Fällen be­griff­lich aus­ge­schlos­sen wäre, son­dern erklärt sich dar­aus, dass re­gelmäßig, wie im sei­ner­zeit zu ent­schei­den­den Fall, die Fra­ge nach der Rechtmäßig­keit der Norm im Rah­men der ge­gen die Voll­zugs­behörde ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­kla­ge als in­zi­dent zu prüfen­de Vor­fra­ge geklärt wer­den kann. So wur­de da­mals die Zulässig­keit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den Norm­ge­ber mit Blick auf die Be­fug­nis in § 21 KrW-/Ab­fG zum Voll­zug der Ver­pa­ckungs­ver­ord­nung ver­neint. Mit der Fra­ge, ob bei Feh­len des Ver­wal­tungs­voll­zugs ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen den Norm­ge­ber in Be­tracht kommt, setzt sich die Ent­schei­dung des 7. Se­nats nicht aus­ein­an­der.

Für die An­nah­me ei­nes strei­ti­gen Rechts­verhält­nis­ses genügt es, dass die Möglich­keit der Ver­drängung ei­ner an­der­wei­ti­gen Ta­rif­bin­dung der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 durch ei­ne un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung der Rechts­ver­ord­nung be­steht, de­ren Be­ach­tung von der Be­klag­ten ein­ge­for­dert wird. Im Rah­men der Zulässig­keitsprüfung der Fest­stel­lungs­kla­ge muss we­der ab­sch­ließend geklärt wer­den, ob bei ei­ner Ta­rifer­stre­ckung nach § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG a.F. das Güns­tig­keits­prin­zip an­zu­wen­den ist, noch, ob sich die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 un­ter Hin­weis auf den Grund­satz der Spe­zia­lität auf ei­nen be­triebsnähe­ren Ta­rif­ver­trag be­ru­fen können, der ih­re Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­nes er­streck­ten Min­dest­loh­nes ent­fal­len lässt. Fra­gen zur Wirk­sam­keit der von den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge sind da­her eben­falls un­er­heb­lich.

b) Die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 ha­ben auch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an ei­ner bal­di­gen Fest­stel­lung. Das in § 43 Abs. 1 Vw­GO ge­for­der­te be­rech­tig­te In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung schließt je­des als schutzwürdig an­zu­er­ken­nen­de In­ter­es­se, ins­be­son­de­re auch wirt­schaft­li­cher oder ide­el­ler Art ein. Un­abhängig von den Sank­tio­nen, die den Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 dro­hen, falls sie den fest­ge­setz­ten Brut­tom­in­dest­lohn ih­ren Ar­beit­neh­mern nicht be­zah-

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len, er­gibt sich ein wirt­schaft­li­ches In­ter­es­se der Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 schon dar­aus, dass sie we­gen der fi­nan­zi­el­len Be­las­tung möglichst frühzei­tig wis­sen wol­len, ob sie ver­pflich­tet sind, den fest­ge­setz­ten Brut­tom­in­dest­lohn zu zah­len. Die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 können da­ne­ben auch gel­tend ma­chen, dass sie durch die Er­stre­ckungs­wir­kung in ih­ren sub­jek­tiv-öffent­li­chen Rech­ten ver­letzt sind. Ei­ne Ver­let­zung von Art. 12 Abs. 1 GG und/oder von Art. 9 Abs. 3 GG ist je­den­falls möglich.

c) Zu Un­recht hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ei­ne Sub­si­dia­rität der Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Abs. 2 Vw­GO be­jaht und an­ge­nom­men, ei­ne mögli­che Klärung des Rechts­streits sei in ei­nem ar­beits­ge­richt­li­chen Pro­zess aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen vor­ran­gig.

We­gen des feh­len­den Ver­wal­tungs­voll­zugs können die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 kei­nen Rechts­schutz durch ei­ne ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Ge­stal­tungs­kla­ge im We­ge der An­fech­tung er­lan­gen. Auch ei­ne ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Leis­tungs­kla­ge schei­det aus.

Ei­ne Sub­si­dia­rität ge­genüber Rechts­be­hel­fen zu den Ar­beits- oder Fi­nanz­ge­rich­ten ist nicht ge­ge­ben. Eben­so we­nig können die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 dar­auf ver­wie­sen wer­den, vor­ran­gig in ei­nem Ver­fah­ren nach dem Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ge­setz ei­ne Klärung der auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen her­bei­zuführen. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird im an­ge­grif­fe­nen Ur­teil der Ziel­set­zung des § 43 Abs. 2 Satz 1 Vw­GO nicht ge­recht. Die­se Vor­schrift will unnöti­ge Fest­stel­lungs­kla­gen ver­mei­den, wenn für die Rechts­ver­fol­gung ei­ne an­de­re sachnähe­re und wirk­sa­me­re Kla­ge­art zur Verfügung steht (Ur­teil vom 7. Sep­tem­ber 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buch­holz 415.1 AllgKommR Nr. 93). Der dem Kläger zu­ste­hen­de Rechts­schutz soll aus Gründen der Pro­zessöko­no­mie auf ein ein­zi­ges Ver­fah­ren, nämlich das­je­ni­ge, das sei­nem An­lie­gen am wir­kungs­volls­ten ge­recht wird, kon­zen­triert wer­den (Ur­teil vom 25. April 1996 - BVerwG 3 C 8.95 - Buch­holz 418.61 Tierkörper­be­sei­ti­gungs­ge­setz Nr. 12). We­gen der prin­zi­pi­el­len Gleich­wer­tig­keit der Rechts­we­ge gilt die­se Ziel­set­zung „rechts­wegüberg­rei­fend“, d.h. et­wa auch dann, wenn die mit der Fest­stel­lungs­kla­ge kon­kur­rie­ren­de Kla­ge vor dem Zi­vil­ge­richt zu er­he­ben ist (Ur­tei­le vom 18. Ok­to­ber 1985 - BVerwG 4 C

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21.80 - Buch­holz 406.11 § 1 BBauG Nr. 28 = BVerw­GE 72, 172 und vom 12. Ju­li 2000 - BVerwG 7 C 3.00 - BVerw­GE 111, 306 <308 f.> = Buch­holz 310 § 43 Vw­GO Nr. 133). Ei­ne Sub­si­dia­rität ist je­doch zu ver­nei­nen, wenn die Fest­stel­lungs­kla­ge - wie hier - ef­fek­ti­ve­ren Rechts­schutz bie­tet (Ur­teil vom 24. Ju­ni 2004 - BVerwG 4 C 11.03 - BVerw­GE 121, 152 <156> = Buch­holz 442.42 § 27a Luft­VO Nr. 3).

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist nicht sub­si­diär ge­genüber der Möglich­keit, sich ge­gen Leis­tungs­kla­gen der Ar­beit­neh­mer auf Lohn­zah­lung vor den Ar­beits­ge­rich­ten zu weh­ren und in die­sen Ver­fah­ren ei­ne in­zi­den­te Kon­trol­le der Brie­fArbbV her­bei­zuführen. Zum ei­nen legt der Wort­laut des § 43 Abs. 2 Vw­GO na­he, dass die Sub­si­dia­rität die Möglich­keit an­der­wei­ti­ger ak­ti­ver Gel­tend­ma­chung ei­ge­ner Rech­te, und nicht nur ei­ne Ver­tei­di­gungsmöglich­keit oder ei­ne mögli­che Be­tei­li­gung als Drit­ter vor­aus­setzt. Im Übri­gen würde die Stel­lung als Be­klag­te im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 nicht da­vor schützen, von der zuständi­gen Behörde vor Er­ge­hen ei­nes rechts­kräfti­gen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts über die Lohn­kla­ge mit Sank­tio­nen we­gen der Nicht­gewährung des Min­dest­lohns be­langt zu wer­den.

Es ist für die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 auch nicht zu­mut­bar, über ein Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­ver­fah­ren ei­ne ge­richt­li­che Klärung zu er­rei­chen (Ur­teil vom 13. Ja­nu­ar 1969 - BVerwG 1 C 86.64 - Buch­holz 310 § 43 Vw­GO Nr. 31 = BVerw­GE 31, 177). § 5 Abs. 3 AEntG a.F. er­laubt ei­ne Ahn­dung mit bis zu 500 000 €. Dass die Be­klag­te ih­re Behörden an­ge­wie­sen hat, während der Dau­er des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens kei­ne Sank­tio­nen zu verhängen und sich auf Er­mitt­lun­gen zu be­schränken, be­deu­tet kei­nen Ver­zicht, son­dern nur ei­nen zeit­li­chen Auf­schub. Da die Kläge­rin­nen zu 1, 3 und 4 Klar­heit ha­ben wol­len, ob sie ver­pflich­tet sind, al­len bei ih­nen beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern den Brut­tom­in­dest­lohn zu zah­len, geht es ih­nen auch nicht le­dig­lich dar­um, vor­beu­gen­den Rechts­schutz ge­genüber et­wai­gen späte­ren Bußgeld­ver­fah­ren zu er­lan­gen (Ur­tei­le vom 7. Mai 1987 - BVerwG 3 C 53.85 - BVerw­GE 77, 207 <213> = Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 16 und vom 23. Ja­nu­ar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerw­GE 89, 327 <331> = Buch­holz 418.711 LMBG Nr. 30).

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So­weit nach § 23 des Ge­set­zes zur Bekämp­fung der Schwarz­ar­beit und il­le­ga­len Beschäfti­gung vom 23. Ju­li 2004 (BGBl I S. 1842), zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 22. April 2009 (BGBl I S. 818), der Rechts­weg zu den Fi­nanz­ge­rich­ten eröff­net ist, han­delt es sich um Rechts­be­hel­fe ge­gen Prüfungs- und Er­mitt­lungs­maßnah­men so­wie ge­gen da­ten­schutz­recht­lich re­le­van­tes Han­deln der Fi­nanz­behörden im Zu­ge der Ver­fol­gung von Verstößen ge­gen das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz. Un­ter­las­sungs­kla­gen da­ge­gen stel­len kei­nen ef­fek­ti­ven Rechts­schutz hin­sicht­lich der Klärung der gel­tend ge­mach­ten Rechts­ver­let­zun­gen durch die Ver­ord­nung dar, der ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 43 Abs. 1 Vw­GO vor­geht.

2. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Zulässig­keit der Kla­ge des Klägers zu 2 im Er­geb­nis zu Recht be­jaht.

a) Auch zwi­schen dem Kläger zu 2 und der Be­klag­ten be­steht ein kon­kre­tes fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis im Sin­ne von § 43 Abs. 1 Vw­GO. Ge­gen­stand des Streits zwi­schen die­sen Be­tei­lig­ten ist die An­wen­dung des § 1 Abs. 3a AEntG und der dar­auf gestütz­ten Brie­fArbbV auf ei­nen kon­kre­ten Sach­ver­halt, nämlich die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Betäti­gung des Klägers zu 2 als Ar­beit­ge­ber­ver­band (Ko­ali­ti­on). Strei­tig ist, ob § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG zur Ta­rifer­stre­ckung ge­genüber an­der­wei­tig ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern ermäch­tigt mit der Fol­ge, dass vom Kläger zu 2 wirk­sam ab­ge­schlos­se­ne oder noch ab­zu­sch­ließen­de Ta­rif­verträge bei An­wen­dung des Güns­tig­keits­prin­zips ver­drängt würden, und ob dem Kläger zu 2 we­gen ei­nes mit­tel­ba­ren Ein­griffs in sein Recht auf ko­ali­ti­ons­gemäße Betäti­gung aus Art. 9 Abs. 3 GG ein Ab­wehr­recht ge­gen die Gel­tungs­er­stre­ckung ta­rif­li­cher Min­dest­lohn­re­ge­lun­gen nach § 1 Brie­fArbbV zu­steht, ob­wohl die Ver­ord­nung nur für sei­ne Mit­glie­der, und nicht für ihn selbst un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten be­gründet.

Für das Vor­lie­gen ei­nes im Sin­ne des § 43 Abs. 1 Vw­GO strei­ti­gen kon­kre­ten Rechts­verhält­nis­ses ist es im Rah­men der Zulässig­keitsprüfung nicht er­for­der­lich, ab­sch­ließend zu klären, ob die zwi­schen den Be­tei­lig­ten strei­ti­ge Be­fug­nis

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zum Er­lass der Ver­ord­nung und das gel­tend ge­mach­te Ab­wehr­recht tatsächlich be­ste­hen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten setzt das Vor­lie­gen ei­nes fest­stel­lungsfähi­gen Rechts­verhält­nis­ses zwi­schen ihr und dem Kläger zu 2 we­der vor­aus, dass die um­strit­te­ne Ver­ord­nung den Ar­beit­ge­ber­ver­band un­mit­tel­bar ver­pflich­tet, noch, dass sie ihm den Ab­schluss den Min­dest­lohn un­ter­schrei­ten­der Ta­rif­verträge ver­bie­tet. Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit kann auch mit­tel­ba­ren Be­ein­träch­ti­gun­gen der ko­ali­ti­ons­gemäßen Betäti­gung ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, in ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen (BVerfG, Ur­teil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 u.a. - BVerfGE 50, 290 <373 f.>; Be­schlüsse vom 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - BVerfGE 84, 212 <224>, vom 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93, 1 BvR 897/95 - BVerfGE 100, 271 <282> und vom 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293 <304>). Der Schutz ist nicht von vorn­her­ein auf ei­nen Kern­be­reich ko­ali­ti­onsmäßiger Betäti­gun­gen be­schränkt. Er er­streckt sich viel­mehr auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen (Be­schluss vom 27. April 1999 a.a.O. m.w.N.) und um­fasst ins­be­son­de­re auch die Ta­rif­au­to­no­mie, die im Zen­trum der den Ko­ali­tio­nen ein­geräum­ten Möglich­kei­ten zur Ver­fol­gung ih­rer Zwe­cke steht. Das Aus­han­deln von Ta­rif­verträgen ist ein we­sent­li­cher Zweck der Ko­ali­tio­nen (BVerfG, Be­schluss vom 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - BVerfGE 94, 268 <283> m.w.N.). Zu den der Re­ge­lungs­be­fug­nis der Ko­ali­tio­nen über­las­se­nen Ma­te­ri­en gehören ins­be­son­de­re das Ar­beits­ent­gelt und die an­de­ren ma­te­ri­el­len Ar­beits­be­din­gun­gen (BVerfG, Be­schlüsse vom 24. April 1996 a.a.O., vom 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - BVerfGE 93, 353 <358> und vom 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - NJW 2007, 51 <53>). Die Wahl der Mit­tel, die die Ko­ali­tio­nen zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben für ge­eig­net hal­ten, blei­ben un­ter dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG grundsätz­lich ih­nen über­las­sen (BVerfG, Be­schluss vom 28. April 1976 - 1 BvR 71/73 - BVerfGE 42, 133 <138>; Ur­teil vom 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 u.a. - BVerfGE 92, 365 <393>). Al­ler­dings schützt Art. 9 Abs. 3 GG ei­nen Ar­beit­ge­ber­ver­band nicht ge­gen ein

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ta­rif­po­li­ti­sches Kon­kur­renz­verhält­nis, selbst wenn die­ses den Ver­lust von Ver­bands­mit­glie­dern zur Fol­ge ha­ben kann (Be­schlüsse vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322 <352> m.w.N. und vom 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7 <24>). Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit schützt aber vor staat­li­cher Ein­fluss­nah­me auf das Kon­kur­renz­verhält­nis.

Sol­che für den Kläger zu 2 als Ar­beit­ge­ber­ver­band nach­tei­li­gen mit­tel­ba­ren Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit er­ge­ben sich bei An­wend­bar­keit des Güns­tig­keits­prin­zips aus der Ver­drängungs­wir­kung der er­streck­ten ta­rif­li­chen Min­dest­lohn­ver­ein­ba­rung ge­genüber den Min­dest­lohn un­ter­bie­ten­den, be­reits ab­ge­schlos­se­nen oder noch ab­zu­sch­ließen­den Ta­rif­verträgen im sel­ben Gel­tungs­be­reich. Auf die Fra­ge, ob der vom Kläger zu 2 be­reits ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­ver­trag wirk­sam ist, und auf die in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen, ar­beits­ge­richt­lich noch nicht rechts­kräftig geklärten Be­den­ken ge­gen die Ta­riffähig­keit und Geg­ner­frei­heit der Bei­ge­la­de­nen kommt es für die Gel­tend­ma­chung ei­ner mit­tel­ba­ren Be­ein­träch­ti­gung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht an. Auch wenn die Ver­drängungs­wir­kung sich noch nicht ak­tua­li­siert ha­ben soll­te, ver­schlech­tert sie be­reits jetzt die Ver­hand­lungs­po­si­ti­on der Ar­beit­ge­ber­verbände, die nicht am Ab­schluss des er­streck­ten Ta­rif­ver­tra­ges be­tei­ligt wa­ren. Die Er­stre­ckung der Gel­tung ta­rif­lich ver­ein­bar­ter Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen auf an­der­wei­tig Ta­rif­ge­bun­de­ne be­ein­träch­tigt die Ver­hand­lungs- und Wett­be­werbs­po­si­ti­on der nicht am Ta­rif­ver­trags­schluss be­tei­lig­ten Ko­ali­tio­nen je­den­falls in­so­weit, als sie mit ei­ner Ver­drängung ih­rer - auch künf­ti­gen - Ta­rif­a­bre­den rech­nen müssen. Auf­grund der durch die Rechts­ver­ord­nung er­folg­ten Er­stre­ckung des Ta­rif­ver­tra­ges vom 29. No­vem­ber 2007 kann der Kläger zu 2 sei­ne durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten ta­rif- und so­zi­al­po­li­ti­schen Ziel­vor­stel­lun­gen beim an­ge­streb­ten Ab­schluss an­der­wei­ti­ger Ta­rif­verträge mit von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ab­wei­chen­dem In­halt nur noch im be­schränk­ten Maße ver­wirk­li­chen. Sei­ne ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Ver­hand­lungs­po­si­ti­on wird durch den Er­lass der Rechts­ver­ord­nung da­mit be­ein­träch­tigt. Für ihn ver­schlech­tern sich die Möglich­kei­ten, un­be­hin­dert von den Rechts­wir­kun­gen der Ta­rifer­stre­ckung mit Ar­beit­neh­mer­ko­ali­tio­nen Ta­rif­verträge aus­zu­han­deln und ab­zu­sch­ließen, die sei­nen ta­rif- und so­zi­al­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen und den­je­ni­gen sei­ner Mit­glieds­un­ter­neh­men ent­spre­chen.

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Die Be­ein­träch­ti­gung sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit kann im Ein­zel­fall durch kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht ge­recht­fer­tigt sein, ist aber je­den­falls recht­fer­ti­gungs-bedürf­tig. Das reicht für das Vor­lie­gen ei­nes fest­stel­lungsfähi­gen Rechts­verhält­nis­ses im Sin­ne von § 43 Abs. 1 Vw­GO aus. Dem Kam­mer­be­schluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 18. Ju­li 2000 - 1 BvR 948/00 - (Ge­wArch 2000, 381 f.) lässt sich nichts Ge­gen­tei­li­ges ent­neh­men. Denn we­der er selbst noch die dar­in in Be­zug ge­nom­me­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­hal­ten sich zur Fra­ge, ob in ei­ner Er­stre­ckung ta­rif­ver­trag­li­cher Nor­men auf ei­nen Ar­beit­ge­ber­ver­band ei­ne recht-fer­ti­gungs­bedürf­ti­ge mit­tel­ba­re Be­ein­träch­ti­gung sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit lie­gen kann.

b) Das nach § 43 Abs. 1 Vw­GO er­for­der­li­che be­rech­tig­te In­ter­es­se des Klägers zu 2 an der bal­di­gen Fest­stel­lung liegt vor. Der Kläger zu 2 ist mit­tel­bar ein­ge­schränkt, sei­ne ta­rif- und so­zi­al­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen und Zie­le zu ver­fol­gen und ent­spre­chend die­sen Ziel­vor­stel­lun­gen für sei­ne Mit­glieds­un­ter­neh­men von dem durch Rechts­ver­ord­nung er­streck­ten Ta­rif­ver­trag ab­wei­chen­de Ar­beits­be­din­gun­gen aus­zu­han­deln und ab­zu­sch­ließen. Er hat ein geschütz­tes wirt­schaft­li­ches und ide­el­les In­ter­es­se dar­an, die Rechtmäßig­keit sei­ner Ein­schränkung ge­richt­lich durch Fest­stel­lungs­kla­ge über­prüfen zu las­sen und kann ei­ne mögli­che Ver­let­zung sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 GG gel­tend ma­chen.

c) Die vom Kläger zu 2 er­ho­be­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist auch nicht un­zulässig, weil sie ge­genüber ei­ner Kla­ge vor den Ar­beits­ge­rich­ten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 9 TVG) sub­si­diär wäre. Nach § 9 TVG sind rechts­kräfti­ge Ent­schei­dun­gen der Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen, die in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus dem TVG oder über das Be­ste­hen ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges er­gan­gen sind, in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen ta­rif­ge­bun­de­nen Par­tei­en so­wie zwi­schen die­sen und Drit­ten für die Ge­rich­te und Schieds­ge­rich­te bin­dend. Für sol­che sog. Ver­bands­kla­gen ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten eröff­net. Da­bei han­delt es sich um ei­ne „qua­si-Nor­men­kon­trol­le“ (Rei­ne­cke, in: Däubler, Kom­men­tar zum Ta­rif­ver­trags-

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ge­setz, 2. Aufl. 2006, § 9 Rn. 3) der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben. Der Kläger zu 2 schei­det als Par­tei ei­nes Ver­fah­rens nach § 9 TVG ge­gen den Ta­rif­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2007 von vorn­her­ein aus, weil er an des­sen Ab­schluss nicht be­tei­ligt war.

Der Kläger zu 2 kann auch nicht auf den Ab­schluss ei­nes ei­ge­nen Ta­rif­ver­tra­ges ver­wie­sen wer­den, um dann gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 9 TVG des­sen Gültig­keit im We­ge der Ver­bands­kla­ge abklären zu las­sen. Mit ei­ner sol­chen Kla­ge kann das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, je­doch nicht geklärt wer­den, ob ein Ta­rif­ver­trag nach den Re­ge­lun­gen der Ta­rif­kon­kur­renz oder aus an­de­ren Gründen ge­genüber an­de­ren Ta­rif­verträgen zurück­tritt (Fran­zen, in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 10. Aufl. 2010, § 9 TVG Rn. 7). Sie könn­te den Kläger zu 2 je­den­falls vor den hier in Be­tracht zu zie­hen­den mit­tel­ba­ren Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­ner Ko­ali­ti­ons­frei­heit, die von der Rechts­ver­ord­nung aus­ge­hen, nicht schützen.

3. Ge­gen die selbstständig tra­gen­de An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dass beim Er­lass der Rechts­ver­ord­nung zur Er­stre­ckung der ta­rif­li­chen Min­dest­lohn­re­ge­lun­gen das vor­ge­schrie­be­ne Ver­fah­ren nicht be­ach­tet wor­den ist und dass die we­gen der Evi­denz des Ver­fah­rens­feh­lers rechts­wid­ri­ge Ver­ord­nung den Kläger zu 2 in sei­nen Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nichts ein­zu­wen­den. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat in­so­weit die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Recht zurück­ge­wie­sen.

a) Es ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Brie­fArbbV den Kläger zu 2 in sei­nen Rech­ten ver­letzt, weil die Be­klag­te beim Er­lass der Rechts­ver­ord­nung das ge­setz­lich in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. vor­ge­schrie­be­ne Ver­fah­ren miss­ach­tet hat. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dem dort ge­re­gel­ten Be­tei­li­gungs­ge­bot kom­me we­gen des Feh­lens sons­ti­ger ma­te­ri­ell­recht­li­cher An­for­de­run­gen an den Er­lass der Rechts­ver­ord­nung ei­ner­seits und der hand­greif­li­chen Be­trof­fen­heit der Ar­beit­ge­ber­sei­te im grund­recht­lich geschütz­ten Be­reich an­de­rer­seits we­sent­li­che Be­deu­tung für die Abwägung der für und wi­der den Er­lass der Rechts­ver­ord­nung strei­ten­den Erwägun­gen zu, ist nicht zu be­an­stan­den. Der Se­nat teilt die Auf­fas­sung, dass zwi­schen den nor­ma­ti­ven Re­ge-

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lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges und dem Be­tei­li­gungs­recht ein un­mit­tel­ba­rer Be­zug der­ge­stalt be­steht, dass sich die Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me der be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer auf die kon­kre­te Ta­rif­ver­trags­ver­ein­ba­rung be­zie­hen muss und nicht all­ge­mein auf ein „Pro­jekt“, das in ei­ner Bran­che Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen mit dem In­stru­men­ta­ri­um des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes fest­le­gen will.

b) Gemäß § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. gibt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les vor Er­lass der Rechts­ver­ord­nung den in den Gel­tungs­be­reich der vor­ge­se­he­nen Rechts­ver­ord­nung fal­len­den Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern so­wie den Par­tei­en des Ta­rif­ver­tra­ges Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. nicht da­hin­ge­hend zu in­ter­pre­tie­ren, dass es aus­reicht, den zu Be­tei­li­gen­den auch in dem Fall Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me nur zum ursprüng­li­chen Ent­wurf der Rechts­ver­ord­nung zu ge­ben, wenn die­ser im wei­te­ren Ver­lauf des Ver­fah­rens we­sent­lich in sei­nem In­halt verändert wird. Die ge­gen­tei­li­ge An­nah­me der Be­klag­ten lässt sich we­der aus dem Wort­laut der Be­stim­mung, noch aus ih­rem Sinn und Zweck und ih­rer Sys­te­ma­tik her­lei­ten.

Be­reits aus dem Wort­laut von § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. er­gibt sich, dass das Recht zur Stel­lung­nah­me auf den kon­kre­ten Ta­rif­ver­trag be­zo­gen ist, des­sen Rechts­nor­men durch Rechts­ver­ord­nung auf al­le un­ter sei­nen Gel­tungs­be­reich fal­len­den und nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer er­streckt wer­den sol­len. Zu be­tei­li­gen sind nicht nur die­je­ni­gen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, die un­ter den An­wen­dungs­be­reich der Rechts­ver­ord­nung fal­len, son­dern auch die Par­tei­en des Ta­rif­ver­tra­ges, des­sen Re­ge­lun­gen er­streckt wer­den sol­len. Da­mit be­steht zwi­schen den Rechts­nor­men des kon­kre­ten, zu er­stre­cken­den Ta­rif­ver­tra­ges und dem Recht zur Stel­lung­nah­me ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­zie­hung, die das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu­tref­fend mit „hand­greif­li­cher Be­trof­fen­heit“ je­den­falls im grund­recht­lich geschütz­ten Be­reich um­schrie­ben hat. Exis­tiert der ursprüng­li­che Ta­rif­ver­trag nicht mehr und wird ein neu­er Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen, so be­darf es grundsätz­lich auch ei­nes hier­auf be­zo­ge­nen neu­en An­trags auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung und ei­ner er­neu­ten Be­tei­li­gung im Sin­ne des Ge­set­zes.

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Auch der er­kenn­ba­re Zweck des Rechts zur Stel­lung­nah­me spricht für ei­ne er­neu­te Be­tei­li­gung im vor­lie­gen­den Fall. § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. dient nicht nur der In­for­ma­ti­on des zuständi­gen Mi­nis­te­ri­ums, son­dern soll den Be­trof­fe­nen die Möglich­keit einräum­en, ih­re Rech­te gel­tend zu ma­chen. § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. gewährt den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern und Ar­beit­ge­bern so­wie den Par­tei­en des Ta­rif­ver­tra­ges das Recht zur Stel­lung­nah­me, weil sich die Gel­tungs­er­stre­ckung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges per Rechts­ver­ord­nung un­mit­tel­bar ge­stal­tend auf die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se aus­wirkt. Be­trof­fen sind grund­recht­lich geschütz­te Po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, da die Frei­heit zur pri­vat­au­to­no­men Ge­stal­tung der Ar­beits­verhält­nis­se ein­ge­schränkt wird. Die da­mit ein­her­ge­hen­de fi­nan­zi­el­le Be­las­tung der Ar­beit­ge­ber durch die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Min­dest­lohns kann je nach Wirt­schafts­la­ge und Kos­ten­struk­tur ei­nes be­trof­fe­nen Un­ter­neh­mens un­ter Umständen auch zu be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen führen und so mit­tel­bar die freie Be­rufs­ausübung der Ar­beit­neh­mer be­ein­träch­ti­gen. Die Be­tei­li­gung nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. soll gewähr­leis­ten, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber die­se Ge­sichts­punk­te und die In­ter­es­sen al­ler Be­trof­fe­nen in das Ver­ord­nungs­ver­fah­ren ein­be­zieht, um in ei­nem späte­ren Abwägungs­vor­gang die wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen zu ge­wich­ten und zu wer­ten (vgl. Be­gründung der Be­schluss­emp­feh­lung des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung vom 4. De­zem­ber 1998, BT­Drucks 14/151 S. 32 f.). We­gen der ein­ge­schränk­ten Kon­troll­dich­te bei der Prüfung ge­setz­ge­be­ri­scher Einschätzun­gen und Ziel­set­zun­gen im Be­reich des Ar­beits- und Wirt­schafts­rechts ist die vom Ge­setz ein­geräum­te Ge­le­gen­heit zur Gel­tend­ma­chung ei­ge­ner Rech­te vor In­kraft­tre­ten der Re­ge­lung von be­son­de­rer Be­deu­tung. Da die Ver­ord­nung un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung hat und ein ad­mi­nis­tra­ti­ver Voll­zug nicht vor­ge­se­hen ist, können die Be­trof­fe­nen auch nicht auf ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ver­wie­sen wer­den, um dort recht­li­ches Gehör nach Maßga­be der Vor­schrif­ten des VwVfG zu er­lan­gen. Ih­re recht­li­chen In­ter­es­sen können sie nur im Rah­men der Be­tei­li­gung vor Er­lass der Ver­ord­nung zu Gehör brin­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten führt der Ver­gleich mit dem Kon­sul­ta­ti­ons- und Kon­so­li­die­rungs­ver­fah­ren, das von der Bun­des­netz­agen­tur im

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Markt­re­gu­lie­rungs­ver­fah­ren (vgl. §§ 9 f. TKG) durch­zuführen ist, zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis, weil die­ses Ver­fah­ren an­de­ren Zwe­cken dient. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - (BVerw­GE 131, 41 <59 f.>) da­zu aus­geführt: „Bei der Kon­sul­ta­ti­on geht es nicht oder je­den­falls nicht in ers­ter Li­nie um die Gewährung recht­li­chen Gehörs ge­genüber dem Re­gu­lie­rungs­adres­sa­ten ..., son­dern um die Her­stel­lung um­fas­sen­der Trans­pa­renz ge­genüber der in­ter­es­sier­ten Fachöffent­lich­keit.“ Da­her be­zieht die Kon­sul­ta­ti­on ne­ben den An­trag­stel­lern und den Adres­sa­ten gemäß § 12 Abs. 1 TKG auch nur „in­ter­es­sier­te“ Drit­te mit ein, und ist das Kon­sul­ta­ti­ons­er­geb­nis nach § 5 TKG zu veröffent­li­chen.

Der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Ver­gleich mit Anhörungs­pflich­ten aus dem Be­reich pla­ne­ri­scher oder pla­nungsähn­li­cher Ver­wal­tungs­ent­schei­dun­gen führt zu kei­ner an­de­ren recht­li­chen Einschätzung. Viel­mehr sieht § 73 VwVfG, der das Anhörungs­ver­fah­ren für den Be­reich der Plan­fest­stel­lung re­gelt, eben­falls ei­ne er­neu­te Anhörung für den Fall der Planände­rung vor (vgl. § 73 Abs. 8 VwVfG).

Auch aus § 28 Abs. 1 VwVfG folgt nicht, dass ei­ne ein­ma­li­ge Anhörung in al­len Ver­wal­tungs­ver­fah­ren auch im Fal­le nachträglich er­folg­ter we­sent­li­cher Ände­run­gen des Anhörungs­ge­gen­stan­des aus­rei­chend ist, um dem Ge­bot der Gewährung recht­li­chen Gehörs zu genügen. § 28 VwVfG gilt über­dies aus­sch­ließlich für Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, die in den Er­lass ei­nes Ver­wal­tungs­akts münden und ist auf die Be­tei­li­gung in ei­nem Nor­mer­lass­ver­fah­ren we­der un­mit­tel­bar noch ent­spre­chend an­zu­wen­den. § 1 Abs. 3a AEntG a.F. ist in­so­fern lex spe­cia­lis.

Für die Not­wen­dig­keit ei­ner er­neu­ten Be­tei­li­gung vor Er­lass der Rechts­ver­ord­nung nach § 1 Abs. 3a AEntG für den Fall ei­ner we­sent­li­chen Ände­rung des ursprüng­li­chen Ta­rif­ver­tra­ges, des­sen Erklärung als all­ge­mein­ver­bind­lich zunächst be­an­tragt wor­den war, spricht auch die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik. Mit § 1 Abs. 3a AEntG a.F. soll­te im In­ter­es­se ei­ner wirk­sa­men Durchführung des Ge­set­zes die bis­lang aus­sch­ließli­che An­knüpfung an all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­verträge um ei­ne Ermäch­ti­gung zur Ta­rifer­stre­ckung durch Rechts­ver­ord­nung

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ergänzt wer­den. In Be­zug auf die Ver­bind­lich­keit der ein­zu­hal­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen soll­te sich hier­aus kein Un­ter­schied er­ge­ben (BT­Drucks 14/45 S. 17, 25, 26). § 5 Abs. 1 und 2 TVG stellt so­wohl hin­sicht­lich der am Ver­fah­ren zu Be­tei­li­gen­den als auch bezüglich der ma­te­ri­ell­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges höhe­re An­for­de­run­gen als das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz. Nach § 5 Abs. 1 TVG ist ne­ben dem An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei und dem Ein­verständ­nis des Aus­schus­ses, der aus je drei Ver­tre­tern der Spit­zen­or­ga­ni­sa­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­steht, für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung er­for­der­lich, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 v.H. der un­ter den Gel­tungs­be­reich des zu er­stre­cken­den Ta­rif­ver­tra­ges fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen (Grund­satz der Re­präsen­ta­ti­vität) und dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint. Fer­ner sieht § 5 Abs. 2 TVG un­ter an­de­rem vor, dass vor der Ent­schei­dung über den An­trag den Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern, die von der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­trof­fen würden, so­wie den am Aus­gang des Ver­fah­rens in­ter­es­sier­ten Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen der Ar­beit­ge­ber Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me so­wie zur Äußerung in ei­ner münd­li­chen und öffent­li­chen Ver­hand­lung zu ge­ben ist. Da­ge­gen ist nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. we­der ein Aus­schuss aus In­ter­es­sen­ver­tre­tern der Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer zu be­tei­li­gen noch ist des­sen Ein­ver­neh­men vor dem Er­lass der Rechts­ver­ord­nung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les er­for­der­lich. Auch das Er­for­der­nis des sog. 50 %-Quo­rums und des öffent­li­chen In­ter­es­ses im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG sind dem Wort­laut des § 1 Abs. 3a AEntG a.F. nicht zu ent­neh­men. Er ver­langt für den Er­lass ei­ner Rechts­ver­ord­nung le­dig­lich ei­nen An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung. Die­ser Ver­zicht auf die Ab­stim­mung mit ei­nem Aus­schuss, der mit den je­wei­li­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tern be­setzt ist, und der Ver­zicht auf in­halt­li­che Vor­ga­ben für den Er­lass ei­ner er­stre­cken­den Rechts­ver­ord­nung ver­lei­hen dem in § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG vor­ge­se­he­nen Recht auf Stel­lung­nah­me - gleich­sam als Aus­gleich für die Re­du­zie­rung der for­mel­len und ma­te­ri­el­len An­for­de­run­gen - ein be­son­de­res Ge­wicht. Die Be­tei­li­gung Be­trof­fe­ner dient dem Schutz ih­rer Rech­te (vgl. da­zu auch BVerfG, Be­schluss vom 17. No­vem­ber 1994 - 2 BvB 1/93 - BVerfGE 91, 262). Soll das Be­tei­li­gungs­recht mit Blick auf die in Re­de ste­hen­den Grund­rech-

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te aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 GG nicht „leer“ lau­fen, gebührt ihm im Nor­mer­lass­ver­fah­ren be­son­de­re Auf­merk­sam­keit und Be­ach­tung. Es stellt kei­nen „unnöti­gen For­ma­lis­mus“ dar, auf ei­ner er­neu­ten Be­tei­li­gung zu be­ste­hen, wenn der Ta­rif­ver­trag, zu dem die Be­trof­fe­nen Ge­le­gen­heit zur schrift­li­chen Stel­lung­nah­me er­hal­ten ha­ben, durch ei­nen neu­en, hin­sicht­lich des Gel­tungs­be­reichs oder der zu er­stre­cken­den Re­ge­lun­gen ab­wei­chen­den Ta­rif­ver­trag er­setzt wird. Dies setzt ein neu­es Ver­fah­ren in Gang.

c) Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass der Mit­tei­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en über den Ab­schluss ei­nes neu­en Ta­rif­ver­tra­ges mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2007 ein neu­er An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu ent­neh­men ist, der ei­ne er­neu­te Stel­lung­nah­me er­for­der­lich mach­te. Die For­mu­lie­rung des Schrei­bens, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hiel­ten an ih­rem An­trag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­tra­ges vom 11. Sep­tem­ber 2007 „fest“ und be­an­tra­gen „nun­mehr“ die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung „un­ter Ein­schluss der am 29. No­vem­ber 2007 er­folg­ten Ände­rung“, ändert nichts dar­an, dass der Ta­rif­ver­trag vom 11. Sep­tem­ber 2007 nebst Pro­to­koll­no­tiz vom 9. No­vem­ber 2007 von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en am 29. No­vem­ber 2007 „un­ter Aus­schluss von Nach­wir­kun­gen“ auf­ge­ho­ben und durch den neu­en Ta­rif­ver­trag vom 29. No­vem­ber 2007 er­setzt wur­de (vgl. BA 3 Bl. 389). Da­bei han­del­te es sich nicht le­dig­lich um die „Ände­rung“ ei­nes frühe­ren Ta­rif­ver­tra­ges, der in den ursprüng­li­chen An­trag mit ein­be­zo­gen wur­de, son­dern um ei­nen neu­en Ta­rif­ver­trag, der den An­trag vom 11. Sep­tem­ber 2007 ge­gen­stands­los und ei­nen neu­en An­trag mit neu­er Be­tei­li­gungs­pflicht er­for­der­lich mach­te.

Die er­neu­te schrift­li­che Stel­lung­nah­me der Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber so­wie der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zum neu­en Ent­wurf der Rechts­ver­ord­nung war auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil sich des­sen Re­ge­lungs­in­halt ge­genüber dem vor­her­ge­hen­den Ent­wurf nicht we­sent­lich geändert hätte. Ursprüng­lich soll­ten vom Ta­rif­ver­trag vom 11. Sep­tem­ber 2007 „al­le Be­trie­be, die ge­werbs- oder geschäftsmäßig Brief­sen­dun­gen für Drit­te befördern, un­abhängig vom An­teil die­ser Tätig­keit an ih­rer Ge­samttätig­keit des Be­trie­bes“ von des­sen Gel­tungs­be­reich er­fasst wer­den. Dem­ge­genüber sieht der Ta­rif­ver­trag vom

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29. No­vem­ber 2007 vor: „Der Ta­rif­ver­trag gilt für die Bran­che Brief­dienst­leis­tun­gen. Dies sind al­le Be­trie­be und selbstständi­ge Be­triebs­ab­tei­lun­gen, die über­wie­gend ge­werbs- oder geschäftsmäßig Brief­sen­dun­gen für Drit­te befördern.“

Mit der Ände­rung vom 29. No­vem­ber 2007 soll­te si­cher­ge­stellt wer­den, dass das „50 %-Quo­rum“ erfüllt ist, das nach Einschätzung der Be­klag­ten ursprüng­lich für er­for­der­lich ge­hal­ten wur­de, um ei­ne Er­stre­ckung ta­rif­li­cher Min­dest­lohn­re­ge­lun­gen zu recht­fer­ti­gen (UA S. 5). Be­trof­fe­ne, die des­halb bei der ers­ten Anhörung mei­nen konn­ten, es genüge auf den aus ih­rer Sicht be­ste­hen­den Man­gel der Re­präsen­ta­ti­vität hin­zu­wei­sen, muss­ten nun­mehr Ge­le­gen­heit er­hal­ten, auch zum In­halt der Rechts­nor­men des zu er­stre­cken­den Ta­rif­ver­tra­ges Stel­lung zu be­zie­hen. Der Ein­wand des Be­klag­ten, der neue Ent­wurf der Rechts­ver­ord­nung be­deu­te ge­genüber dem ursprüng­li­chen Ent­wurf le­dig­lich ein „Mi­nus“ trifft nicht zu, viel­mehr hat er qua­li­ta­tiv an­de­re Wir­kun­gen für die Rechts­po­si­tio­nen der be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer. Durch den geänder­ten Ta­rif­ver­trag ist ein Teil des ursprüng­li­chen Adres­sa­ten­krei­ses gänz­lich von der Er­stre­ckungs­wir­kung der Rechts­ver­ord­nung aus­ge­nom­men wor­den, während Be­trie­be und selbstständi­ge Be­triebs­tei­le, die über­wie­gend ge­werbs- oder geschäftsmäßig Brief­sen­dun­gen für Drit­te befördern, vom Gel­tungs­be­reich des neu­en Ta­rif­ver­tra­ges nach wie vor er­fasst wer­den. Dar­in liegt ei­ne grund­rechts­re­le­van­te recht­fer­ti­gungs­bedürf­ti­ge Un­gleich­be­hand­lung, die ei­ne (er­neu­te) Be­tei­li­gung der Adres­sa­ten der neu­en Rechts­ver­ord­nung nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. er­for­der­lich mach­te. Die ver­fas­sungs­recht­li­che Re­le­vanz der Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­reits aus der un­glei­chen recht­li­chen Be­hand­lung zwei­er Grup­pen von Brief­dienst­leis­tern und nicht erst aus den mögli­chen, durch Markt­ana­ly­sen zu er­mit­teln­den wirt­schaft­li­chen Fol­gen der Un­gleich­be­hand­lung. Ge­ra­de auch zur Fra­ge, ob durch die Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges auf Un­ter­neh­men ei­nes be­stimm­ten Zu­schnitts ei­ne Verände­rung der Wett­be­werbs­si­tua­ti­on ein­tritt, müssen die un­mit­tel­bar Be­trof­fe­nen nach § 1 Abs. 3a AEntG vor­ab Stel­lung neh­men können.

d) Die nach § 1 Abs. 3a Satz 2 AEntG a.F. er­for­der­li­che Stel­lung­nah­me zum

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stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, ge­gen die die Re­vi­sio­nen kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben ha­ben (§ 137 Abs. 2 Vw­GO), nicht ermöglicht. Ei­ne Veröffent­li­chung im Bun­des­an­zei­ger ist un­ter­blie­ben (vgl. UA S. 5, 38 f.).

Das Ver­ord­nungs­er­lass­ver­fah­ren lei­det da­mit an ei­nem Ver­fah­rens­man­gel, der evi­dent ist (BVerfG, Be­schluss vom 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - BVerfGE 91, 148). Das Be­tei­li­gungs­recht ist im Hin­blick auf die Wah­rung der Grund­rechts­po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und de­ren Ko­ali­tio­nen so ge­wich­tig und be­deut­sam, dass durch sei­ne Nicht­be­ach­tung das Recht­set­zungs­ver­fah­ren an ei­nem er­heb­li­chen Man­gel lei­det, der die Brie­fArbbV un­wirk­sam macht.

Auf die wei­te­ren Rechts­fra­gen kommt es nicht an, weil be­reits die Ver­let­zung der Be­tei­li­gungs­rech­te zum Er­folg der Kla­gen führ­te.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 Vw­GO.

 

Gödel 

Dr. von Heim­burg 

Dr. Dei­se­roth

Dr. Hau­ser 

Dr. Held-Da­ab

 

Be­schluss

 

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren auf 250 000 € fest­ge­setzt.

Gödel 

Dr. von Heim­burg 

Dr. Dei­se­roth

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