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BAG, Ur­teil vom 18.10.2016, 9 AZR 123/16

   
Schlagworte: Altersdiskriminierung, Urlaub
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 123/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.10.2016
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Magdeburg, Urteil vom 03.12.2014, 5 Ca 3363/13
Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.2015, 2 Sa 106/15
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 123/16
2 Sa 106/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt Sach­sen-An­halt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. Ok­to­ber 2016

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ok­to­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow und Zim­mer­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Leit­ner und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 8. De­zem­ber 2015 - 2 Sa 106/15 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mag­de­burg vom 3. De­zem­ber 2014 - 5 Ca 3363/13 - wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass un­ter Ziff. 2 des Te­nors fest­ge­stellt wird, dass dem Kläger aus dem Jahr 2013 noch drei Ur­laubs­ta­ge als Er­satz­ur­laub zu­ste­hen.

3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über den Um­fang des dem Kläger zu­ste­hen­den ta­rif­li­chen Ur­laubs­an­spruchs.

Der am 2. Ju­li 1968 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 1. No­vem­ber 2000 im Ho­tel der Be­klag­ten in M als Mit­ar­bei­ter für den Auf- und Ab­bau bei Ver­an­stal­tun­gen mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung der zum 1. April 2007 wie­der in Kraft ge­setz­te Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be in Sach­sen-An­halt vom 18. Mai 2002 (MTV) An­wen­dung. Der MTV enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lung:

㤠7
Ur­laub
(1) Das Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr.
(2) Der Ur­laubs­an­spruch der Ar­beit­neh­mer staf­felt sich
nach dem Le­bens­al­ter It. nach­ste­hen­der Ta­bel­le:
Le­bens­al­ter An­zahl d. Ur­laubs­ta­ge
bis 25 Jah­re 23 Ar­beits­ta­ge
ab 26 Jah­re 24 Ar­beits­ta­ge
ab 31 Jah­re 25 Ar­beits­ta­ge

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ab 40 Jah­re 27 Ar­beits­ta­ge
ab 50 Jah­re 30 Ar­beits­ta­ge

Als Ur­laubs­ta­ge = Ar­beits­ta­ge gel­ten die Ta­ge Mon­tag bis Frei­tag, so­weit sie nicht ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge sind. Für die Fest­stel­lung des Ur­laubs­an­spruchs gilt das Le­bens­al­ter bei Be­ginn des Ka­len­der­jah­res (Stich­tag 01.01.).
...“

Die Be­klag­te be­rech­ne­te den Ur­laubs­an­spruch des Klägers für das Jahr 2013 mit 27 Ur­laubs­ta­gen. Der Kläger be­an­trag­te mit Schrei­ben vom 12. No­vem­ber 2013 die Gewährung von drei wei­te­ren Ur­laubs­ta­gen vom 29. No­vem­ber bis zum 3. De­zem­ber 2013. Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 22. No­vem­ber 2013 ab.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be auch schon vor Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res ei­nen An­spruch auf jähr­lich 30 und nicht nur auf 27 Ur­laubs­ta­ge. Die an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Staf­fe­lung sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, da sie sach­lich nicht ge­recht­fer­tigt iSv. § 10 AGG sei.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass ihm in je­dem Ka­len­der­jahr 30 Ur­laubs­ta­ge zu­ste­hen und die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, die­se auch zu gewähren;

2. fest­zu­stel­len, dass ihm aus dem Jahr 2013 noch drei Ur­laubs­ta­ge als Er­satz­ur­laub zu­ste­hen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, die Un­gleich­be­hand­lung auf­grund des Al­ters in § 7 Abs. 2 MTV sei gemäß § 10 AGG sach­lich ge­recht­fer­tigt. Die Re­ge­lung tra­ge dem mit zu­neh­men­dem Al­ter auf­grund der körper­li­chen Be­an­spru­chung ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis der Beschäftig­ten Rech­nung und die­ne dem Ge­sund­heits­schutz. Die Be­ru­fe im Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be sei­en ty­pi­scher­wei­se durch körper­lich an­stren­gen­de Tätig­kei­ten ge­kenn­zeich­net, die über­wie­gend im Ste­hen oder Ge­hen so­wie im Schicht­dienst aus­geübt würden. Die be­son­de­re Be­las­tungs­si­tua­ti­on tref­fe die Be­rufs­grup­pe der Kell­ner, der Köche, des Zim­mer­rei­ni­gungs-

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per­so­nals, der Metz­ger und der Kon­di­to­ren. Die Staf­fe­lung ab dem 26. Le­bens­jahr tra­ge dem Um­stand Rech­nung, dass schon nach fünf bis zehn Jah­ren Ar­beitstätig­keit ein zusätz­li­cher Ur­laubs­tag gewährt wer­den sol­le, um die „Be­rufsfähig­keit“ für das Ge­wer­be dau­er­haft zu ermögli­chen. Be­reits zu die­sem Zeit­punkt sei mit Ver­sch­leißer­schei­nun­gen zu rech­nen. Re­gelmäßig tre­te be­reits nach dem 25. Le­bens­jahr „ein bio­lo­gisch be­ding­ter ste­ti­ger Ver­lust der Körper­kraft“ ein.

Sch­ließlich hätten die Beschäftig­ten be­son­ders auf ein re­präsen­ta­ti­ves Äußeres zu ach­ten, da der wirt­schaft­li­che Er­folg der Bran­che be­son­ders durch sein Per­so­nal und des­sen ent­spann­tes und er­hol­tes Auf­tre­ten be­stimmt wer­de. Da die Pfle­ge die­ses Er­schei­nungs­bilds durch ei­ge­ne Er­ho­lung po­si­tiv un­terstützt wer­de und mit zu­neh­men­dem Al­ter mehr Zeit in An­spruch neh­me, wer­de der Ur­laubs­an­spruch mit zu­neh­men­dem Al­ter ent­spre­chend erhöht.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Kläger die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist zulässig und be­gründet. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, dem Kläger auch schon vor Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res ins­ge­samt 30 Ar­beits­ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub pro Jahr zu gewähren. Für das Ka­len­der­jahr 2013 steht ihm der gel­tend ge­mach­te Er­satz­ur­laub von drei wei­te­ren Ar­beits­ta­gen zu.

I. Die Kla­ge ist in der ge­bo­te­nen Aus­le­gung zulässig, ins­be­son­de­re be­steht das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

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1. Der grundsätz­li­che Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge steht der Zulässig­keit ei­ner Kla­ge, mit der ein Ar­beit­neh­mer den Um­fang des ihm zu­ste­hen­den Ur­laubs ge­richt­lich fest­ge­stellt wis­sen will, nicht ent­ge­gen (BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 9 mwN, BA­GE 149, 315).

2. Der am 2. Ju­li 1968 ge­bo­re­ne Kläger hat ein recht­lich an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an, als­bald zu er­fah­ren, ob ihm be­reits vor Voll­endung sei­nes 50. Le­bens­jah­res drei wei­te­re Ur­laubs­ta­ge pro Jahr zu­ste­hen. Der Kläger hat in der Re­vi­si­ons­be­gründung klar­ge­stellt, dass sich der Kla­ge­an­trag zu 1. nur auf drei wei­te­re Ur­laubs­ta­ge im Ka­len­der­jahr be­zieht. Es han­delt sich in­so­weit um ei­nen ge­gen­warts­be­zo­ge­nen Fest­stel­lungs­an­trag, für des­sen Ent­schei­dung grundsätz­lich auf die Sach­la­ge zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ab­zu­stel­len ist (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 10, BA­GE 149, 315; 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 15 ff.). Darüber hin­aus hat der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, durch das Ge­richt fest­stel­len zu las­sen, ob ihm für das Jahr 2013 drei wei­te­re Ur­laubs­ta­ge als Er­satz­ur­laub zu­ste­hen (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 9, BA­GE 141, 73).

II. Die Kla­ge ist be­gründet. Dem Kläger ste­hen ka­len­derjähr­lich drei wei­te­re Ar­beits­ta­ge Ur­laub zu. Für die ihm im Jahr 2013 ver­wei­ger­ten drei wei­te­ren Ur­laubs­ta­ge hat der Kläger ge­gen die Be­klag­te gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB An­spruch auf Er­satz­ur­laub. Die Ur­laubs­staf­fe­lung des § 7 Abs. 2 MTV verstößt ge­gen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Sie ist des­halb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Dies hat zur Fol­ge, dass der Kläger auch schon vor Voll­endung sei­nes 50. Le­bens­jah­res in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf 30 Ur­laubs­ta­ge hat.

1. Die Rechts­nor­men des MTV gel­ten für das zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­ge­bun­den­heit (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG).

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2. Die Ur­laubs­staf­fe­lung nach § 7 Abs. 2 MTV, die dem Ar­beit­neh­mer, der das 40., aber noch nicht das 50. Le­bens­jahr voll­endet hat, ei­nen drei Ta­ge kürze­ren Ur­laub gewährt, enthält ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer we­gen des Al­ters iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Die Ta­rif­norm knüpft die Dau­er des dem Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­den Ur­laubs an des­sen Le­bens­al­ter und be­han­delt Beschäftig­te, die das 50. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet ha­ben, un­mit­tel­bar we­gen des Al­ters an­ders als Beschäftig­te, die 50 Jah­re oder älter sind (vgl. hier­zu BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 14 f., BA­GE 141, 73).

3. Die­se Un­gleich­be­hand­lung ist nicht ge­recht­fer­tigt. 

a) Bei ihr han­delt es sich nicht um ei­ne nach § 8 AGG zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen. Die Ur­laubs­staf­fe­lung des § 7 Abs. 2 MTV knüpft nicht an die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder die Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit ab und be­an­sprucht da­mit Gel­tung für al­le dem MTV un­ter­fal­len­den Beschäftig­ten (vgl. zu § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD aF BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 17, BA­GE 141, 73).

b) Die Un­gleich­be­hand­lung ist auch nicht nach § 10 AGG sach­lich ge­recht­fer­tigt.

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret an­ge­streb­te Ziel zu be­ur­tei­len. Die Mit­tel sind des­halb nur dann an­ge­mes­sen und er­for­der­lich, wenn sie es er­lau­ben, das mit der un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen, oh­ne zu ei­ner übermäßigen Be­ein­träch­ti­gung der le­gi­ti­men In­ter­es­sen der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer zu führen, die we­gen ih­res Al­ters be­nach­tei­ligt wer­den, und die Maßnah­me nicht über das hin­aus­geht, was zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels not­wen­dig ist. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG kon­kre­ti­siert ua. das le­gi­ti­me Ziel der Si­cher­stel­lung des Schut­zes „älte­rer Beschäftig­ter“, wo­bei die­ser Schutz auch die Fest­le­gung be­son­de­rer

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Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließen kann (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 22; vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 47 ff.).

bb) Be­ruft sich der Ar­beit­ge­ber dar­auf, ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters sei zulässig, ob­liegt es ihm dar­zu­le­gen, dass mit der Un­gleich­be­hand­lung ein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG an­ge­strebt wird und dass die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind. Der Ar­beit­ge­ber genügt sei­ner Dar­le­gungs­last nicht be­reits dann, wenn er all­ge­mein gel­tend macht, die Re­ge­lung die­ne dem Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer. Viel­mehr hat er sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 23; vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 50, 52).

cc) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen hat die Be­klag­te nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Umstände die in § 7 Abs. 2 MTV be­stimm­te Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.

(1) Die Be­klag­te hat pau­schal auf die körper­li­che Be­las­tung ver­schie­de­ner Be­rufs­grup­pen im Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be und auf das mit zu­neh­men­dem Al­ter ge­stei­ger­te Er­ho­lungs­bedürf­nis ver­wie­sen. Das reicht nicht aus. Es ist be­reits aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne Ur­laubs­staf­fe­lung, die - wie in § 7 Abs. 2 MTV - be­reits ab dem voll­ende­ten 26. Le­bens­jahr ei­ne Erhöhung des Ur­laub­s­um­fangs vor­sieht, den Zweck ver­folgt, älte­re Ar­beit­neh­mer zu schützen (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 20, BA­GE 141, 73). So­weit die Be­klag­te be­haup­tet, die Staf­fe­lung be­reits ab dem 26. Le­bens­jahr ha­be ei­nen an­de­ren Zweck, ist dies nicht nach­voll­zieh­bar. Die Be­klag­te meint in­so­weit, die­se Staf­fe­lung tra­ge dem Um­stand Rech­nung, dass be­reits nach fünf bis zehn Jah­ren Ar­beitstätig­keit (mit körper­li­chen Be­las­tun­gen) auch bei jünge­ren Ar­beit­neh­mern ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis ent­ste­he. Dem steht aber ent­ge­gen, dass die ta­rif­li­che Staf­fe­lung al­lein auf das Le­bens­al­ter ab­stellt und nicht auf die im Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be zurück­ge­leg­te Beschäfti­gungs­zeit.

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(2) Die Be­klag­te hat wei­ter­hin nicht dar­ge­tan, auf­grund wel­cher kon­kre­ten Umstände un­ter Berück­sich­ti­gung des den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­den Er­mes­sens­spiel­raums (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 18, BA­GE 149, 315) und ih­rer grundsätz­li­chen Be­fug­nis zur Ge­ne­ra­li­sie­rung und Ty­pi­sie­rung bei der Grup­pen­bil­dung (vgl. hier­zu BAG 16. Ok­to­ber 2014 - 6 AZR 661/12 - Rn. 28, BA­GE 149, 297) an­zu­neh­men ist, dass bei sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ein ge­genüber jünge­ren Ar­beit­neh­mern erhöhtes Er­ho­lungs­bedürf­nis vor­lie­gen soll. Darüber hin­aus hat sie nicht vor­ge­tra­gen, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die­sem Bedürf­nis durch die Gewährung ei­nes erhöhten Ur­laubs­an­spruchs Rech­nung tra­gen woll­ten und dass die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en gewähl­te Lösung ih­rem We­sen nach ge­eig­net ist, den mit der Ur­laubs­gewährung ver­folg­ten Zweck merk­lich zu fördern.

(a) Der von der Be­klag­ten be­haup­te­te Er­fah­rungs­satz, in­fol­ge ei­ner Ab­nah­me der phy­si­schen Be­last­bar­keit sei bei Beschäftig­ten, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ge­ne­rell von ei­nem erhöhten Ur­laubs­bedürf­nis und ei­ner länge­ren Re­ge­ne­ra­ti­ons­zeit aus­zu­ge­hen, exis­tiert in die­ser All­ge­mein­heit nicht. Die Ab­nah­me körper­li­cher Fähig­kei­ten, die auch al­ters­be­dingt sein kann (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 56), be­deu­tet nicht, dass die­se un­abhängig vom Be­rufs­bild zu ei­nem in be­stimm­tem Um­fang erhöhten Er­ho­lungs­bedürf­nis führt, das zu­dem an be­stimm­ten Al­ters­stu­fen fest­ge­macht wer­den könn­te (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 26). Zwar führt die Be­klag­te Be­rufs­grup­pen (zB Kell­ner, Köche, Zim­mer­rei­ni­gungs­per­so­nal) auf, de­ren Tätig­kei­ten mit be­son­de­ren körper­li­chen Be­las­tun­gen ver­bun­den sein sol­len. Die Ur­laubs­staf­fe­lung dif­fe­ren­ziert aber nicht nach Be­rufs­grup­pen. Im Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­be sind auch Ar­beit­neh­mer tätig, de­ren Ar­beit nicht mit be­son­de­ren körper­li­chen Be­las­tun­gen, die ei­nen sol­chen Aus­gleich recht­fer­ti­gen könn­ten, ver­bun­den ist (zB Ver­wal­tungs­mit­ar­bei­ter, Diätas­sis­ten­ten etc.). Auch für die­se erhöht sich der jähr­li­che Ur­laubs­an­spruch.

(b) Auch die Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten, die Beschäftig­ten des Ho­tel- und Gaststätten­ge­wer­bes hätten be­son­ders auf ein re­präsen­ta­ti­ves Äußeres zu

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ach­ten, des­sen Pfle­ge mit zu­neh­men­dem Al­ter ei­nen höhe­ren Ur­laubs­an­spruch er­for­de­re, ist nicht be­last­bar. Un­abhängig da­von, ob über­haupt ein aus An­lass der Pfle­ge des äußeren Er­schei­nungs­bilds ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis an­ge­nom­men wer­den kann, räumt § 7 Abs. 2 MTV al­len Ar­beit­neh­mern, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ei­nen erhöhten Ur­laubs­an­spruch ein. Die­ser soll un­abhängig da­von be­ste­hen, wel­che kon­kre­te Tätig­keit der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ausübt und ob da­mit ein di­rek­ter Kun­den­kon­takt ver­bun­den ist.

4. Da die in § 7 Abs. 2 MTV vor­ge­se­he­ne Ur­laubs­staf­fe­lung nach dem Le­bens­al­ter ge­gen §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG verstößt und nicht nach §§ 8, 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist, ist sie gemäß § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 18 mwN; 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 61 mwN). Dies führt da­zu, dass die Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten, die noch nicht das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, die­sel­ben Vor­tei­le be­an­spru­chen können wie die Ar­beit­neh­mer, die das 50. Le­bens­jahr be­reits voll­endet ha­ben und de­ren Ur­laubs­an­spruch nach § 7 MTV 30 Ur­laubs­ta­ge beträgt (zu der Rechts­fol­ge ei­ner „An­pas­sung nach oben“: vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 8 AZR 168/14 - Rn. 36, 62; 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff., BA­GE 141, 73).

5. Dem Kläger steht ge­gen die Be­klag­te für das Jahr 2013 ein An­spruch auf drei Ta­ge Er­satz­ur­laub zu. An­spruchs­grund­la­ge sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB.

a) Hat der Ar­beit­ge­ber vom Ar­beit­neh­mer recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt, wan­delt sich der im Ver­zugs­zeit­raum ver­fal­le­ne Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um, der die Gewährung von Er­satz­ur­laub zum In­halt hat (st. Rspr., zB BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 14).

b) Hin­sicht­lich des Ur­laubs­an­spruchs aus dem Jahr 2013 lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor. Die Be­klag­te be­fand sich spätes­tens nach der mit Schrei­ben vom 22. No­vem­ber 2013 erklärten Ab­leh­nung des Ur­laubs­ge­suchs des Klägers vom 12. No­vem­ber 2013 mit der Gewährung von Ur­laub in Ver­zug

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(§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3 BGB), be­vor der An­spruch am 31. De­zem­ber 2013 un­ter­ging (§ 7 Abs. 5 Satz 1 MTV).

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO

Brühler
Suckow
Zim­mer­mann
Leit­ner
Pie­lenz

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