HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Be­schluss vom 17.11.2010, 7 AZR 443/09 (A)

   
Schlagworte: Befristung, Europarecht, Befristung: EU-Recht, Befristung: Kettenbefristung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 7 AZR 443/09 (A)
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 17.11.2010
   
Leitsätze:

1. Der Senat bittet den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art 267 AEUV um Beantwortung der Frage, ob es mit § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (juris: EGRL 70/99) vereinbar ist, § 14 Abs 1 Satz 2 Nr 3 TzBfG dahin auszulegen und anzuwenden, dass ein die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigender sachlicher Grund auch im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs gegeben ist, obwohl dieser Vertretungsbedarf auch durch eine unbefristete Einstellung des Arbeitnehmers gedeckt werden könnte, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert.

2. Sollte der EuGH die erste Frage verneinen, möchte der Senat ferner klären, ob es mit Unionsrecht vereinbar ist, einen ständigen Vertretungsbedarf dann durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu decken, wenn der nationale Gesetzgeber mit einer Regelung wie derjenigen des § 21 Abs 1 BEEG jedenfalls auch das sozialpolitische Ziel verfolgt, Arbeitgebern die Bewilligung sowie Arbeitnehmern die Inanspruchnahme von Sonderurlaub, etwa aus Gründen des Mutterschutzes oder der Erziehung, zu erleichtern.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 28.05.2008, 12 Ca 571/08

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 15.05.2009, 4 Sa 877/08

Das Verfahren wird beim Europäischen Gerichtshof unter folgendem Aktenzeichen geführt:
Rs. C-586/10 (Kücük)
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 443/09 (A)

4 Sa 877/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Verkündet am

17. No­vem­ber 2010

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 8. Sep­tem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schil­ler und Kroll­mann be­schlos­sen:


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I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gem. Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Verstößt es ge­gen § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999, ei­ne na­tio­na­le Be­stim­mung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) vor­sieht, dass ein sach­li­cher Grund zur wie­der­hol­ten Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor­liegt, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird, da­hin aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass der sach­li­che Grund auch im Fal­le ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs ge­ge­ben ist, ob­wohl der Ver­tre­tungs­be­darf auch ge­deckt wer­den könn­te, wenn der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer un­be­fris­tet ein­ge­stellt und ihm die je­wei­li­ge Ver­tre­tung ei­nes der re­gelmäßig aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer über­tra­gen würde, der Ar­beit­ge­ber sich aber vor­behält, je­weils neu zu ent­schei­den, wie er auf den kon­kre­ten Aus­fall von Ar­beit­neh­mern re­agiert?

2. Falls der Ge­richts­hof die Fra­ge zu 1. be­jaht:

Verstößt die in der Fra­ge zu 1. be­schrie­be­ne Aus­le­gung und An­wen­dung ei­ner na­tio­na­len Be­stim­mung wie der­je­ni­gen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG un­ter den in der Fra­ge zu 1. be­schrie­be­nen Umständen auch dann ge­gen § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba-rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999, wenn der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber mit dem in ei­ner na­tio­na­len Be­stim­mung wie der­je­ni­gen des § 21 Abs. 1 Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit-ge­setz (BEEG) ge­re­gel­ten, die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­den Sach­grund der Ver­tre­tung je­den­falls auch das so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel ver­folgt, Ar­beit­ge­bern die Be­wil­li­gung so­wie Ar­beit­neh­mern die In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub, et­wa aus Gründen des Mut­ter­schut­zes oder der Er­zie­hung, zu er­leich­tern?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.


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Gründe

A. Ge­gen­stand und Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung des letz­ten von meh­re­ren zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verträgen.

Die Kläge­rin war nach Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung zur Jus­tiz­an­ge-

stell­ten beim be­klag­ten Land auf­grund von ins­ge­samt 13 be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen in der Zeit vom 2. Ju­li 1996 bis zum 31. De­zem­ber 2007 beschäftigt. Sie war durch­ge­hend als Jus­tiz­an­ge­stell­te im Geschäfts­stel­len­be­reich der Zi­vil­pro­zess­ab­tei­lung des Amts­ge­richts Köln ein­ge­setzt. Die be­fris­te­ten Verträge wur­den stets aus An­lass der vorüber­ge­hen­den Be­ur­lau­bung ei­ner der un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten ge­schlos­sen und dien­ten je­weils de­ren Ver­tre­tung. Die Be­fris­tung vom 1. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2005 er­folg­te aus An­lass des Son­der­ur­laubs der Jus­tiz­an­ge­stell­ten P, die­je­ni­ge vom 1. Ja­nu­ar 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2006 zur Ver­tre­tung der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Kl. Den letz­ten für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­ten Ver­trag vom 12. De­zem­ber 2006 schlos­sen die Par­tei­en aus An­lass des Son­der­ur­laubs der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka. Nach dem Ver­trag ist das be­klag­te Land be­rech­tigt, die Kläge­rin ab­zu­ord­nen, zu ver­set­zen oder ihr an­de­re Auf­ga­ben zu­zu­wei­sen. Zu­sam­men mit der Un­ter­rich­tung über die be­ab­sich­tig­te bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­te Verlänge­rung des Ar­beits­ver­trags der Kläge­rin un­ter­rich­te­te der Präsi­dent des Amts­ge­richts den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2006 auch über den be­ab­sich­tig­ten Ab­schluss von 13 wei­te­ren Ver­trags­verlänge­run­gen bis zum 31. De­zem­ber 2007, die zum Zwe­cke der Ver­tre­tung von be­ur­laub­ten, in El­tern­zeit be­find­li­chen so­wie er­krank­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten be­fris­tet wa­ren.

Die 1980 beim Amts­ge­richt Köln als Voll­zeit­kraft ein­ge­stell­te Jus­tiz­an-

ge­stell­te Ka nahm nach der Ge­burt ih­rer bei­den Kin­der ab 1995 zunächst Er­zie­hungs­ur­laub in An­spruch. An­sch­ließend be­wil­lig­te ihr das be­klag­te Land nach Maßga­be der ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen Son­der­ur­laub oh­ne


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Bezüge, zunächst bis zum 31. De­zem­ber 2002, so­dann je­weils jähr­lich, zu­letzt bis zum 31. De­zem­ber 2007. Zum Zeit­punkt des letz­ten mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags am 12. De­zem­ber 2006 hätte das be­klag­te Land der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka, so­fern sie sich nicht wei­ter­hin in Son­der­ur­laub be­fun­den hätte, die von der Kläge­rin ver­rich­te­ten Auf­ga­ben zu­wei­sen können. Nach ih­rer Rück­kehr wur­de Frau Ka ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 in der Haft­ab­tei­lung des Amts­ge­richts ein­ge­setzt.

Die Kläge­rin hat mit ih­rer am 18. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein-

ge­gan­ge­nen Kla­ge den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die zum 31. De­zem­ber 2007 ver­ein­bar­te Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Die­se sei ins­be­son­de­re nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt. Bei ins­ge­samt 13 sich in ei­nem Zeit­raum von über elf Jah­ren je­weils un­mit­tel­bar an­ein­an­der an­sch­ließen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen könne nicht mehr von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf aus­ge­gan­gen wer­den. Ei­ne Aus­le­gung und An­wen­dung des na­tio­na­len Rechts, nach der ei­ne der­ar­ti­ge „Ket­ten­be­fris­tung“ gleich­wohl als wirk­sam er­ach­tet wer­de, sei mit § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge) un­ver­ein­bar.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tung im Ver­trag vom 12. De­zem­ber 2006 am 31. De­zem­ber 2007 be­en­det wor­den ist.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ent­spre­chend dem An­trag des be-

klag­ten Lan­des ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge wei­ter.


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B. Na­tio­na­le Vor­schrif­ten:

Die Zulässig­keit so­wie die Vor­aus­set­zun­gen der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen sind in der Bun­des­re­pu­blik ins­be­son­de­re in dem der Um­set­zung des § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge die­nen­den Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) ge­re­gelt. Son­der­re­ge­lun­gen für die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit wis­sen­schaft­li­chem und künst­le­ri­schen Per­so­nal an Hoch­schu­len und mit Ärz­ten in der Wei­ter­bil­dung fin­den sich im Ge­setz über be­fris­te­te Ar­beits­verträge in der Wis­sen­schaft (Wiss­Zeit­VG) vom 12. April 2007 und im Ge­setz über be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit Ärz­ten in der Wei­ter­bil­dung vom 15. Mai 1986; auf die­se Be­stim­mun­gen kommt es im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang nicht an. Im Zu­sam­men­hang mit Beschäfti­gungs­ver­bo­ten nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz so­wie mit Re­ge­lun­gen zur Gewährung und In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub zur Be­treu­ung und Er­zie­hung von Kin­dern enthält § 21 des Ge­set­zes zum El­tern­geld und zur El­tern­zeit (Bun­des­el­tern­geld-und El­tern­zeit­ge­setz - BEEG) Be­stim­mun­gen zur Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen zur Ver­tre­tung vorüber­ge­hend ab­we­sen­der Ar­beit­neh­mer.

I. Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit-

und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) vom 21. De­zem­ber 2000 (BGBl. I S. 1966) zu­letzt geändert durch Art. 1 des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der Be­schäfti­gungs­chan­cen älte­rer Men­schen vom 19. April 2007 (BGBl. I S. 538):

„§ 14 Zulässig­keit der Be­fris­tung

(1) Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn

1. der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht,

2. die Be­fris­tung im An­schluss an ei­ne Aus­bil­dung oder ein Stu­di­um er­folgt, um den Über­gang des Ar­beit­neh­mers in ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu er­leich­tern,

3. der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren


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Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird,

4. die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung recht­fer­tigt,

5. die Be­fris­tung zur Er­pro­bung er­folgt,

6. in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen,

7. der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird oder

8. die Be­fris­tung auf ei­nem ge­richt­li­chen Ver­gleich be­ruht.

(2) Die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des ist bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig; bis zu die­ser Ge­samt­dau­er von zwei Jah­ren ist auch die höchs­tens drei­ma­li­ge Verlänge­rung ei­nes ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges zulässig. Ei­ne Be­fris­tung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. ...

...

§ 16 Fol­gen un­wirk­sa­mer Be­fris­tung

Ist die Be­fris­tung rechts­un­wirk­sam, so gilt der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen; ...

§ 17 An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts

Will der Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, dass die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges rechts­un­wirk­sam ist, so muss er in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der Be­fris­tung nicht be­en­det ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­ten ent­spre­chend. ...“

II. Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) vom 25. Au­gust 1969 (BGBl. I

S. 1317) zu­letzt geändert durch Art. 3 des Ge­set­zes zur Ände­rung des So­zi­al­ge­richtsG und des Ar­beits­ge­richtsG vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444):

„§ 7 Wirk­sam­wer­den der Kündi­gung


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Wird die Rechts­un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam; ...“

III. Ge­setz zum El­tern­geld und zur El­tern­zeit (Bun­des­el­tern­geld- und

El­tern­zeit­ge­setz - BEEG) vom 5. De­zem­ber 2006 (BGBl. I S. 2748) zu­letzt geändert durch Art. 10 ELE­NA-Ver­fah­rensG vom 28. März 2009 (BGBl. I S. 634):

„§ 21 Be­fris­te­te Ar­beits­verträge

(1) Ein sach­li­cher Grund, der die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt, liegt vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter-schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird.

(2) Über die Dau­er der Ver­tre­tung nach Ab­satz 1 hin­aus ist die Be­fris­tung für not­wen­di­ge Zei­ten der Ein­ar­bei­tung zulässig.

...“

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts:

I. EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits-

verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge):

„Pa­ra­graph 5: Maßnah­men zur Ver­mei­dung von Mißbrauch

1. Um Mißbrauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te

Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­mei­den, er­grei­fen die Mit­glied­staa­ten nach der ge­setz­lich oder ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen oder in dem Mit­glied­staat übli­chen Anhörung der So­zi­al­part­ner und/oder die So­zi­al­part­ner, wenn kei­ne gleich­wer­ti­gen ge­setz­li­chen Maßnah­men zur Miss­brauchs­ver­hin­de­rung be­ste­hen, un­ter Berück­sich­ti­gung der An­for­de­run­gen be­stimm­ter Bran­chen und/oder


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Ar­beit­neh­mer­ka­te­go­ri­en ei­ne oder meh­re­re der fol­gen­den Maßnah­men:

a) sach­li­che Gründe, die die Verlänge­rung sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se recht­fer­ti­gen;

b) die ins­ge­samt ma­xi­mal zulässi­ge Dau­er auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge oder -ver-hält­nis­se;

c) die zulässi­ge Zeit der Verlänge­run­gen sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se.

...“

II. Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub im An­hang der Richt-

li­nie 96/34/EG des Ra­tes vom 3. Ju­ni 1996 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub (Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub):

„Pa­ra­graph 1: Ziel und An­wen­dungs­be­reich

1. In die­ser Ver­ein­ba­rung sind Min­dest­an­for­de­run­gen

nie­der­ge­legt, die dar­auf ab­zie­len, die Ver­ein­bar­keit von Be­rufs- und Fa­mi­li­en­le­ben er­werbstäti­ger El­tern zu er­leich­tern.

...

Pa­ra­graph 2: El­tern­ur­laub

1. Nach die­ser Ver­ein­ba­rung ha­ben er­werbstäti­ge Männer und Frau­en nach Maßga­be des Pa­ra­gra­phen 2 Num­mer 2 ein in­di­vi­du­el­les Recht auf El­tern­ur­laub im Fall der Ge­burt oder Ad­op­ti­on ei­nes Kin­des, da­mit sie sich bis zu ei­nem be­stimm­ten Al­ter des Kin­des - das Al­ter kann bis zu acht Jah­ren ge­hen - für die Dau­er von min­des­tens drei Mo­na­ten um die­ses Kind kümmern können. Die ge­nau­en Be­stim­mun­gen sind von den Mit­glied­staa­ten und/oder So­zi­al­part­nern fest­zu­le­gen.

...

3. Die Vor­aus­set­zun­gen und die Mo­da­litäten für die

In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs wer­den in den Mit­glied­staa­ten ge­setz­lich und/oder ta­rif­ver­trag­lich un­ter Ein­hal­tung der Min­dest­an­for­de­run­gen die­ser Ver­ein­ba­rung ge­re­gelt. ...

...


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4. Um si­cher­zu­stel­len, daß die Ar­beit­neh­mer ihr Recht auf El­tern­ur­laub wahr­neh­men können, tref­fen die Mit­glied­staa­ten und/oder die So­zi­al­part­ner gemäß den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen oder Ge­pflo­gen­hei­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men zum Schutz der Ar­beit­neh­mer ge­gen Ent­las­sun­gen, die auf ei­nem An­trag auf El­tern­ur­laub oder auf der In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs be­ru­hen.

5. Im An­schluß an den El­tern­ur­laub hat der Ar­beit­neh­mer das Recht, an sei­nen frühe­ren Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren oder, wenn das nicht möglich ist, ent­spre­chend sei­nem Ar­beits­ver­trag oder Ar­beits­verhält­nis ei­ner gleich­wer­ti­gen oder ähn­li­chen Ar­beit zu­ge­wie­sen zu wer­den.

...“

D. Na­tio­na­le Recht­spre­chung:

Nach deut­schem Recht ist das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis das Nor­mal­ar­beits­verhält­nis. Die ver­trag­li­che Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags be­darf der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Er­laub­nis. Fehlt es an ei­ner sol­chen, ist die Be­fris­tung un­wirk­sam und der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag gilt nach § 16 Satz 1 Tz­B­fG als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Der Ar­beit­neh­mer muss die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG spätes­tens drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des Ar­beits­ver­trags ge­richt­lich gel­tend ge­macht ha­ben. An­dern­falls gilt die Be­fris­tung gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG als wirk­sam.

Bei meh­re­ren auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen un­ter-

fällt nach der Recht­spre­chung des Se­nats in der Re­gel nur der letz­te Ver­trag der Be­fris­tungs­kon­trol­le. Die Über­prüfung der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ei­nes der vor­an­ge­gan­gen Verträge kommt oh­ne­hin nur dann in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Un­wirk­sam­keit recht­zei­tig in­ner­halb von drei Wo­chen nach Ab­lauf die­ses Ver­trags im Kla­ge­weg gel­tend ge­macht hat. An­dern­falls gilt die Be­fris­tung als wirk­sam. Im Übri­gen geht der Se­nat aber auch da­von aus, dass die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis durch den vor­be­halt­lo­sen


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Ab­schluss ei­nes wei­te­ren be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags re­gelmäßig auf ei­ne neue recht­li­che Grund­la­ge stel­len wol­len und da­mit zu­gleich ein un­wirk­sam be­fris­te­tes und da­her un­be­fris­te­tes frühe­res Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich auf­he­ben (st. Rspr. seit BAG 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - zu II der Gründe, BA­GE 49, 73). An­ders verhält es sich, wenn die Par­tei­en den Fol­ge­ver­trag un­ter dem Vor­be­halt ab­ge­schlos­sen ha­ben, dass er das Ar­beits­verhält­nis nur re­geln soll, wenn nicht be­reits auf­grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ver­trags ei­ne un­be­fris­te­te Beschäfti­gung be­steht. Dann ist auch für die im vor­he­ri­gen Ver­trag ver­ein­bar­te Be­fris­tung die ge­richt­li­che Kon­trol­le eröff­net. Sch­ließen die Par­tei­en nach Zu­stel­lung ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ei­nen wei­te­ren be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, ist re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass der neue Ver­trag un­ter ei­nem ent­spre­chen­den Vor­be­halt ab­ge­schlos­sen ist (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 12, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 50 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 50).

Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat im Tz­B­fG von ei­ner Kom­bi­na­ti­on der in

§ 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge als möglich vor­ge­se­he­nen Maßnah­men Ge­brauch ge­macht. Er hat zum ei­nen in § 14 Abs. 2, 2a und 3 Tz­B­fG die ka­len­dermäßige Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen so­wie de­ren Verlänge­rung oh­ne Vor­lie­gen ei­nes Sach­grun­des für ei­ne be­stimm­te Höchst­dau­er und ei­ne be­stimm­te An­zahl von Verlänge­run­gen für zulässig erklärt. Zum an­dern hat er in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 Tz­B­fG sach­li­che Gründe be­zeich­net, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags recht­fer­ti­gen. Der Ka­ta­log ist nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht ab­sch­ließend.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die

Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird.

Der Sach­grund für die Be­fris­tung be­steht in Ver­tre­tungsfällen dar­in,

dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer in ei­nem Rechts­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Ar­beit­neh­mers rech­net. Da­mit be­steht für die Wahr­neh­mung der an


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sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grun­des ist da­her ei­ne Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ters. Da­von kann grundsätz­lich aus­ge­gan­gen wer­den, weil in der Re­gel da­mit zu rech­nen ist, dass der Ver­tre­te­ne nach Be­en­di­gung der Frei­stel­lung oder Be­ur­lau­bung sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Der Sach­grund der Ver­tre­tung liegt zum ei­nen vor, wenn der be­fris­tet

zur Ver­tre­tung ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter die vorüber­ge­hend aus­fal­len­de Stamm­kraft un­mit­tel­bar ver­tritt und die von ihr bis­lang aus­geübten Tätig­kei­ten er­le­digt. Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­tre­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist dies nach der Recht­spre­chung des Se­nats aber nicht. Der Ver­tre­ter kann viel­mehr auch mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­den. Es muss aber si­cher­ge­stellt sein, dass die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­folgt, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Fehlt die­ser Kau­sal­zu­sam­men­hang, ist die Be­fris­tung nicht durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57). Wer­den dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­geübt hat, be­steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang nach der Recht­spre­chung des Se­nats gleich­wohl, wenn der Ar­beit­ge­ber recht­lich und tatsächlich in der La­ge wäre, dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer im Fal­le sei­ner An­we­sen­heit die dem Ver­tre­ter zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist al­ler­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Ar­beits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Beschäftig­ten nach außen er­kenn­bar ge­dank­lich zu­ord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be im Ar­beits­ver­trag ge­sche­hen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, NZA 2010, 942).


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Ei­ne wie­der­hol­te Be­fris­tung auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge

we­gen der mehr­fa­chen Ver­hin­de­rung der zu ver­tre­ten­den Stamm­kraft steht der Pro­gno­se des künf­ti­gen Weg­falls des Ver­tre­tungs­be­darfs nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht ent­ge­gen. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber im Aus­nah­me­fall auf­grund ihm vor­lie­gen­der In­for­ma­tio­nen er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­ben muss, dass die zu ver­tre­ten­de Stamm­kraft über­haupt wie­der an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Be­fris­tung un­wirk­sam sein. Dies setzt je­doch vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber be­reits vor Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit der Ver­tre­tungs­kraft ver­bind­lich erklärt hat, dass er die Ar­beit nicht wie­der auf­neh­men wer­de (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Nach der Se­nats­recht­spre­chung kann im Fal­le ei­ner so­ge­nann­ten

„Dau­er­ver­tre­tung“ die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter un­wirk­sam sein. Hierfür genügt es aber nicht, wenn be­reits im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zu er­war­ten ist, dass über das En­de der Ver­trags­lauf­zeit hin­aus ein wei­te­rer, die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ermögli­chen­der Ver­tre­tungs­be­darf vor­han­den sein wird. Es liegt in der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob er bei ei­nem wei­te­ren Ver­tre­tungs­be­darf er­neut den bis­he­ri­gen Ver­tre­ter oder ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer mit der Ver­tre­tung be­traut oder ob er sich in sons­ti­ger Wei­se be­hilft. Ei­ne zur Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung führen­de „Dau­er­ver­tre­tung“ liegt nach der Se­nats­recht­spre­chung al­len­falls dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht le­dig­lich zur Ver­tre­tung ei­nes be­stimm­ten, vorüber­ge­hend an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wird, son­dern be­reits bei Ver­trags­schluss be­ab­sich­tigt ist, ihn für ei­ne zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht ab­seh­ba­re Viel­zahl von Ver­tre­tungsfällen auf Dau­er zu beschäfti­gen. In die­sem Fall kann der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­ge­scho­ben und da­her un­be­acht­lich sein (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).


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Al­lein die große An­zahl der mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ab­ge­schlos­se­nen

be­fris­te­ten Ar­beits­verträge führt nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht da­zu, dass an die Prüfung, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­liegt, stren­ge­re An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Der Sach­grund der Ver­tre­tung liegt im­mer dann vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer zur De­ckung ei­nes Beschäfti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wird, der durch die vorüber­ge­hen­de Ar­beits­ver­hin­de­rung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ver­ur­sacht wird. Für die Be­ur­tei­lung, ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, ist es un­er­heb­lich, ob der be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer be­reits zu­vor im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verträge bei dem Ar­beit­ge­ber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Ne­ben der all­ge­mei­nen Re­ge­lung zur Ver­tre­tungs­be­fris­tung in § 14

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG be­stimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der sach­li­cher Grund vor­liegt, wenn ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu der Vorgänger­re­ge­lung in § 21 Abs. 1 des Ge­set­zes zum Er­zie­hungs­geld und zur El­tern­zeit (BErzGG) nor­miert die Be­stim­mung in den ge­nann­ten Fällen den be­reits nach den all­ge­mei­nen Grundsätzen der Be­fris­tungs­kon­trol­le an­er­kann­ten Sach­grund der Ver­tre­tung (BAG 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 529/02 - zu I 2 a der Gründe mwN, BA­GE 107, 18). Nach der Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts dient die Vor­schrift dem Dis­po­si­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers. Ihm ist ge­stat­tet, Ar­beit­neh­mer in den ge­nann­ten Aus­fall­zei­ten ein­sch­ließlich der Zei­ten ei­ner er­for­der­li­chen Ein­ar­bei­tung be­fris­tet ein­zu­stel­len. Die zulässi­ge mehr­fa­che Be­fris­tung ermöglicht ihm, zunächst die Mut­ter­schutz­fris­ten zu über­brücken und an­sch­ließend ent­spre­chend der mit­ge­teil­ten El­tern­zeit mit der Ver­tre­tungs­kraft ein neu­er­li­ches be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Die aus­drück­li­che Auf­nah­me der

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Be­fris­tungs­re­ge­lun­gen in das Recht der El­tern­zeit un­ter­streicht de­ren Be­deu­tung für die Le­bens­sach­ver­hal­te „Mut­ter­schutz“ und „El­tern­zeit“. Der Ar­bei­ge­ber soll si­cher sein, dass er hier­durch be­ding­te Aus­fall­zei­ten durch (be­fris­te­te) Ein­stel­lung ei­ner Ver­tre­tung auf­fan­gen kann (BAG 5. Ju­ni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 60, BA­GE 123, 30).

E. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen:

I. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats wäre die

Kla­ge ab­zu­wei­sen. Nach der vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG ist die von der Kläge­rin recht­zei­tig mit ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge an­ge­grif­fe­ne, am 12. De­zem­ber 2006 ver­ein­bar­te letz­te Be­fris­tung ih­res Ar­beits­ver­trags zum 31. De­zem­ber 2007 durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt und da­her wirk­sam. Die in die­sem Ver­trag ver­ein­bar­te be­fris­te­te Beschäfti­gung der Kläge­rin er­folg­te zur Ver­tre­tung der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka, der für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2007 Son­der­ur­laub be­wil­ligt war. Der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung steht nach der Recht­spre­chung des Se­nats die er­heb­li­che An­zahl und die beträcht­li­che Ge­samt­dau­er der vor­an­ge­gan­ge­nen un­mit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträge nicht ent­ge­gen. Auch der Um­stand, dass nach den Ge­samt­umständen des Streit­falls er­heb­li­che An­halts­punk­te für ei­nen ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf bei den Jus­tiz­an­ge­stell­ten im Amts­ge­richt Köln be­ste­hen, be­gründet nach der Recht­spre­chung des Se­nats kei­ne Be­den­ken an der Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung des letz­ten mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags. Maßgeb­lich ist viel­mehr, dass bei Ab­schluss der streit­be­fan­ge­nen letz­ten Be­fris­tung nach der vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­lag.

Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner „Dau­er­ver­tre­tung“, die nach der Recht-

spre­chung des Se­nats zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung führen kann, sind nicht ge­ge­ben. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass das be­klag­te Land bei Ab­schluss des letz­ten Ver­trags mit der Kläge­rin die Ab­sicht ge­habt hat, die­se für ei­ne zu

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die­sem Zeit­punkt noch nicht ab­seh­ba­re Viel­zahl von Ver­tre­tungsfällen zu beschäfti­gen. Nur in ei­nem sol­chen Fall könn­te nach der Recht­spre­chung der Sach­grund der Ver­tre­tung als vor­ge­scho­ben er­ach­tet wer­den. Da­ge­gen lag es nach der Se­nats­recht­spre­chung in der frei­en Ent­schei­dung des be­klag­ten Lan­des, sich bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ver­trags mit der Kläge­rin im De­zem­ber 2006 vor­zu­be­hal­ten, ob es bei ei­nem nach dem En­de des Ver­trags am 31. De­zem­ber 2007 wei­ter­hin be­ste­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf er­neut ei­nen Ver­trag mit der Kläge­rin schließt, ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer mit der Ver­tre­tung be­traut oder sich in sons­ti­ger Wei­se be­hilft.

II. Dem Se­nat er­scheint nicht hin­rei­chend geklärt, ob er uni­ons­recht­lich

un­ein­ge­schränkt an der bis­he­ri­gen Aus­le­gung und An­wen­dung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG fest­hal­ten kann oder ob dem mögli­cher­wei­se § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ent­ge­gen­steht.

Da­bei geht der Se­nat da­von aus, dass die Be­stim­mun­gen in § 14

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG grundsätz­lich mit den Vor­ga­ben der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar sind. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs hat ein Mit­glied­staat, der § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge durch ei­ne Maßnah­me im Sin­ne von des­sen Buch­sta­ben a um­setzt, in­dem er ver­langt, dass die Verlänge­rung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt sein muss, das uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Er­geb­nis zu gewähr­leis­ten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Die­ses be­steht dar­in, Ar­beit­neh­mer ge­gen un­si­che­re Beschäfti­gungs­verhält­nis­se zu schützen und den Grund­satz zu ver­wirk­li­chen, dass un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se die übli­che Form des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses sind (EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 73, Slg. 2006, I-6091 = AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 1). Da­bei ist der Be­griff der „sach­li­chen Gründe“ im Sin­ne des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge „da­hin zu ver­ste­hen, dass er ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände


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meint, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang die Ver­wen­dung auf­ein­an­der fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die­se Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die­se Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­les durch den Mit­glied­staat er­ge­ben“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 96 mwN, aaO).

Da­nach genügt der in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1

BEEG ge­nann­te Sach­grund der Ver­tre­tung aus Sicht des Se­nats grundsätz­lich den uni­ons­recht­li­chen An­for­de­run­gen des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge. Es gehört zu den We­sens­merk­ma­len der Ver­tre­tung, dass sie nicht auf Dau­er an­ge­legt, son­dern vorüber­ge­hend ist und für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Stamm­kraft durch den Ver­tre­ter von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis be­steht. Ein der­ar­ti­ger zeit­wei­li­ger Be­darf kann ei­nen sach­li­chen Grund im Sin­ne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge dar­stel­len (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 102, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Das rich­ti­ge Verständ­nis von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein-

ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge hat aber darüber hin­aus Be­deu­tung für die zu­tref­fen­de uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten na­tio­na­len Rechts und un­ter An­wen­dung ih­rer Aus­le­gungs­me­tho­den al­les zu tun, was in ih­rer Zuständig­keit liegt, um die vol­le Wirk­sam­keit der Rah­men­ver­ein­ba­rung zu gewähr­leis­ten und zu ei­nem Er­geb­nis zu ge­lan­gen, das mit dem von der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel übe­rein­stimmt (EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 111 mwN, Slg. 2006, I-6091; 24. Ju­ni 2010 - C-98/09 - [Sor­ge] Rn. 53, NZA 2010, 805). Des­halb müssen die na­tio­na­len Vor­schrif­ten uni­ons­rechts­kon­form da­hin aus­ge­legt und an­ge­wen­det wer­den, dass „nicht die na­tio­na­le Re­ge­lung, die die Verlänge­rung auf­ein­an­der fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zur De­ckung ei­nes zeit­wei­li­gen


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Be­darfs im öffent­li­chen Sek­tor zulässt, tatsächlich ge­nutzt wird, um ei­nen ständi­gen und dau­ern­den Be­darf zu de­cken“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 106, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Es lie­fe dem mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel, die miss­bräuch­li­che In­an­spruch­nah­me auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se wirk­sam zu ver­hin­dern, zu­wi­der, wenn ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung die Grund­la­ge für die Verlänge­rung von Verträgen oder Verhält­nis­sen bil­den würde, ob­wohl in Wirk­lich­keit der da­mit ge­deck­te Be­darf fak­tisch kein zeit­wei­li­ger, son­dern ganz im Ge­gen­teil ein „ständi­ger und dau­ern­der“ wäre (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 103 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Der Ge­richts­hof hat fer­ner - al­ler­dings hin­sicht­lich der Fra­ge, wann be-

fris­te­te Verträge als „auf­ein­an­der fol­gend“ zu qua­li­fi­zie­ren sind - auch aus­geführt, es sei­en „stets die Umstände des Ein­zel­falls zu prüfen und da­bei na­ment­lich die Zahl der auf­ein­an­der fol­gen­den Verträge zu berück­sich­ti­gen, die mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­sen wur­den, da­mit aus­ge­schlos­sen wird, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­grei­fen“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 157, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4, mit Hin­weis auf EuGH 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is] Rn. 115 bis 117).

Hier­nach hält es der Se­nat we­der für vom Ge­richts­hof ab­sch­ließend

geklärt noch für of­fen­kun­dig, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG da­hin aus­zu­le­gen, dass das Vor­lie­gen ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs, den der Ar­beit­ge­ber auch durch die un­be­fris­te­te Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers ab­de­cken könn­te, dem Sach­grund der Ver­tre­tung nicht ent­ge­gen­steht. Auch hat der Se­nat Zwei­fel, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar ist, un­ein­ge­schränkt an der Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten, nach der für die Be­ur­tei­lung des Vor­lie­gens des Sach­grunds der Ver­tre­tung die Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Verträge, die mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­sen wur­den, oh­ne Be­deu­tung ist.


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III. Mit den bei­den Vor­la­ge­fra­gen möch­te der Se­nat klären, ob es mit

Uni­ons­recht ver­ein­bar ist, sei­ne Recht­spre­chung zum Sach­grund der Ver­tre­tung un­ein­ge­schränkt fort­zuführen oder ob die Recht­spre­chung in Fällen ei­nes dau­er­haf­ten Ver­tre­tungs­be­darfs im Hin­blick auf § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ei­ner Fort­ent­wick­lung be­darf.

1. Hin­sicht­lich der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge er­scheint dem Se­nat ins­be­son­de­re

von Be­deu­tung, ob und in­wie­weit nach dem Verständ­nis des Ge­richts­hofs ein „ständi­ger und dau­ern­der Be­darf“, zu des­sen Ab­de­ckung be­fris­te­te Ar­beits­verträge nicht miss­braucht wer­den dürfen, auch im Fal­le ei­nes „ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs“ vor­liegt, der sich dar­aus er­gibt, dass auf­grund der Größe des Be­triebs oder der Dienst­stel­le so­wie der Häufig­keit der ins­be­son­de­re durch länge­ren Son­der­ur­laub be­ding­ten Ab­we­sen­heit von Stamm­ar­beit­neh­mern die­se ständig durch Ver­tre­tungs­kräfte er­setzt wer­den müssen, und der Ver­tre­tungs­be­darf statt durch den Ab­schluss auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge auch durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve ge­deckt wer­den könn­te, die aus un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern be­steht.

Für ei­nen im Sin­ne der Vor­la­ge­fra­ge „ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf“ ge-

nügt es nicht, dass in ei­nem Be­trieb oder ei­ner Dienst­stel­le er­fah­rungs­gemäß und pro­gnos­tisch ständig Ar­beit­neh­mer feh­len, die­se aber auf­grund ih­rer un­ter­schied­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen und An­for­de­rungs­pro­fi­le nicht durch ein und die­sel­be Ver­tre­tungs­kraft er­setzt wer­den können. Ein „ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf“, des­sen Ab­de­ckung durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge mögli­cher­wei­se das Uni­ons­recht ent­ge­gen­steht, kommt viel­mehr nach dem Verständ­nis des Se­nats erst dann in Be­tracht, wenn die re­gelmäßig aus­fal­len­den Stamm­kräfte die glei­chen oder ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben ver­rich­ten und es dem Ar­beit­ge­ber recht­lich möglich und tatsächlich zu­mut­bar wäre, ei­nem un­be­fris­tet zur Ab­de­ckung des Ver­tre­tungs­be­darfs ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer die Auf­ga­ben der je­weils ge­ra­de aus­fal­len­den Stamm­kraft zu über­tra­gen.

In die­sem Fall stellt sich die Fra­ge, ob es mit Uni­ons­recht ver­ein­bar ist,

es als Sach­grund zur Recht­fer­ti­gung der wie­der­hol­ten Be­fris­tung von Ar­beits-


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verhält­nis­sen genügen zu las­sen, dass die be­fris­te­te Ein­stel­lung je­weils der Ver­tre­tung ei­nes vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Stamm­ar­beit­neh­mers dient, oder ob Ar­beit­ge­ber bei der Ein­stel­lung so­wie Ge­rich­te bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le auch in Ver­tre­tungsfällen ei­ne über den kon­kre­ten Ver­tre­tungs­fall hin­aus­ge­hen­de Ge­samt­be­trach­tung des dau­er­haf­ten be­trieb­li­chen Per­so­nal­be­darfs vor­neh­men müssen. Letz­te­res ist nach der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung nicht der Fall, da es da­nach der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ob­liegt, ob er bei ei­nem nach Ab­lauf der Be­fris­tung wei­ter­hin be­ste­hen­den und auch vor­her­seh­ba­ren Ver­tre­tungs­be­darf er­neut den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ein­stellt oder sich auf an­de­re Wei­se be­hilft.

Im vor­lie­gen­den Fall gibt es er­heb­li­che An­halts­punk­te für die An­nah­me,

dass zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des letz­ten zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags im De­zem­ber 2006 beim Amts­ge­richt Köln für die Auf­ga­ben der Jus­tiz­an­ge­stell­ten ein „ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf“ im Sin­ne der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge vor­han­den war. Hierfür spre­chen in­di­zi­ell ins­be­son­de­re die Viel­zahl der mit der Kläge­rin sämt­lich zum Zwe­cke der Ver­tre­tung ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge so­wie die recht­lich zulässi­ge und tatsächlich mögli­che Aus­tausch­bar­keit zwi­schen den Jus­tiz­an­ge­stell­ten. Auch der Um­stand, dass in na­hem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit der Kläge­rin der Per­so­nal­rat über wei­te­re 13 be­ab­sich­tig­te, bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­te Ar­beits­ver­trags­verlänge­run­gen in­for­miert wur­de, bei de­nen die Be­fris­tung eben­falls zum Zwe­cke der Ver­tre­tung von ab­we­sen­den Jus­tiz­an­ge­stell­ten er­folg­te, deu­tet dar­auf hin. Die Umstände le­gen die An­nah­me na­he, dass beim Amts­ge­richt Köln ständig und länger­fris­tig Jus­tiz­an­ge­stell­te feh­len, de­ren Ver­tre­tung statt durch je­weils be­fris­tet ein­ge­stell­te eben­so durch un­be­fris­tet ein­ge­stell­te Jus­tiz­an­ge­stell­te er­fol­gen könn­te. Ein auf die be­son­de­re Art der Auf­ga­ben oder de­ren We­sens­merk­ma­le be­zo­ge­ner Zu­sam­men­hang, der da­nach ver­lan­gen würde, je­weils er­neut darüber zu ent­schei­den, ob der Ver­tre­tungs­be­darf durch ei­nen be­stimm­ten, le­dig­lich be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ge­deckt wird, ist zu­min­dest nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar. Die Jus­tiz­an­ge­stell­ten ver­rich­ten


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gleich­ar­ti­ge Auf­ga­ben und sind nach der Art ih­rer Tätig­keit recht­lich und tatsächlich weit­ge­hend un­ter­ein­an­der aus­tausch­bar.

Im Zu­sam­men­hang mit der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge bit­tet der Se­nat den

Ge­richts­hof ins­be­son­de­re auch um ei­ne wei­te­re Klärung der Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se die na­tio­na­len Ge­rich­te bei der ih­nen ob­lie­gen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in Fällen der mit dem Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tig­ten Be­fris­tung die An­zahl und Dau­er der be­reits in der Ver­gan­gen­heit mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge zu berück­sich­ti­gen ha­ben. Der Se­nat ist in sei­ner jünge­ren Recht­spre­chung da­von aus­ge­gan­gen, dass es hier­auf nicht an­kommt. Im Hin­blick auf die - al­ler­dings zur Fra­ge der „auf­ein­an­der fol­gen­den Verträge“ ge­mach­ten - Ausführun­gen des Ge­richts­hofs in Rn. 157 des Ur­teils An­gel­i­da­ki vom 23. April 2009 (- C-378/07 - EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4) hat er je­doch Zwei­fel, ob er hier­an un­ein­ge­schränkt fest­hal­ten kann. Im vor­lie­gen­den Fall könn­te dies des­halb von Be­deu­tung sein, weil die Kläge­rin beim be­klag­ten Land seit über elf Jah­ren auf­grund von ins­ge­samt 13 be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen im­mer wie­der zur Ver­tre­tung von an­de­ren un­be­fris­tet beschäftig­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten ein­ge­setzt wor­den ist.

2. Soll­te der Ge­richts­hof die Vor­la­ge­fra­ge 1 be­ja­hen, er­gibt sich für den

Se­nat die wei­te­re Fra­ge, ob sich an der uni­ons­recht­li­chen Be­ur­tei­lung des­halb et­was ändert, weil der ständi­ge Ver­tre­tungs­be­darf mit ei­nem von der Bun­des­re­pu­blik ver­folg­ten le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziel zu­sam­menhängt. § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert und be­tont den be­reits in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG nor­mier­ten Sach­grund der Ver­tre­tung für die Fälle, in de­nen ein Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird. Durch die­se dem Ar­beit­ge­ber eröff­ne­te Möglich­keit, durch Mut­ter­schutz und El­tern­zeit be­ding­te Aus­fall­zei­ten im We­ge der be­fris­te­ten Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern auf­zu-


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fan­gen, ver­folgt der deut­sche Ge­setz­ge­ber zu­min­dest auch das Ziel, Ar­beit­ge­bern die Gewährung so­wie Ar­beit­neh­mern die In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub, ins­be­son­de­re aus Gründen des Mut­ter­schut­zes oder der Er­zie­hung, zu er­leich­tern. Dies deckt sich er­sicht­lich mit dem nach § 1 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub mit die­ser Ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel, die Ver­ein­bar­keit von Be­rufs- und Fa­mi­li­en­le­ben er­werbstäti­ger El­tern zu er­leich­tern. Da­mit stellt sich für den Se­nat die uni­ons­recht­li­che Fra­ge, ob und be­ja­hen­den­falls in wel­cher Wei­se die mit ei­ner Vor­schrift wie der­je­ni­gen des § 21 Abs. 1 BEEG ver­folg­te so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel­set­zung bei der Aus­le­gung von § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge Berück­sich­ti­gung zu fin­den hat und ob sie da­zu führen kann, auch über lan­ge Zeiträume „Ket­ten­be­fris­tun­gen“ zu recht­fer­ti­gen, die oh­ne die so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel­set­zung als miss­bräuch­lich an­zu­se­hen wären.

Lin­sen­mai­er Gall­ner Kiel

Kroll­mann Schil­ler

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