BAG, Urteil vom 22.04.2009, 5 AZR 310/08

von Rechtsanwältin Svenja Sottorf, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

26.05.2009. Bei anhaltendem Auftragsmangel können Betriebe mit Einverständnis der Arbeitnehmer bzw. des Betriebsrates Kurzarbeit einführen. Die Beschäftigten werden dabei verpflichtet weniger bzw. gar nicht zu arbeiten. Der Arbeit-geber muss entsprechend weniger Lohn zahlen. Den dadurch bedingten Vergütungsausfall erstattet die Bundesagentur für Arbeit unter bestimmten, im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Voraussetzungen, zu einem Teil.

Eine Sonderform der Kurzarbeit ist die in den §§ 175 ff. SGB III geregelte Saison-Kurzarbeit. Diese Vorschrift ist erst im Winter 2006/2007 eingeführt worden. Sie regelt die Kurzarbeit in Wirtschaftszweigen, die witterungsabhängig sind und bei denen Arbeit in den Wintermonaten an einigen Tagen nicht bzw. nur unter erheblich erschwerten Bedingungen möglich ist. Dazu zählen das Bauhauptgewerbe, sowie Dachdecker, Gerüstbau, sowie der Garten- und Landschaftsbau.

In der Vergangenheit wurde Beschäftigten dieser witterungsabhängigen Branchen häufig im Winter betriebsbedingt gekündigt und sie anschließend wieder eingestellt. Für Beschäftigte der Baubranche gab es deswegen das so genannte Saisonarbeiterprivileg: Die entlassenen Beschäftigten hatten schon einen Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn sie zuvor nur sechs statt 12 Monate beschäftigt gewesen waren. So wurde vermieden, dass ein Großteil der Beschäftigten der Baubranche, die im Winter entlassen wurden, auf „Hartz IV“ angewiesen war.

Da die verbreitete saisonbedingte Entlassung von Beschäftigten dieser Branchen als problematisch angesehen wurde, sollte mit der Einführung des Saison-Kurzarbeitergeldes Abhilfe geschaffen werden. Das Kurzarbeitergeld sollte den saisonalen „Engpass“ überbrücken und so Kündigungen verhindern.

Dabei sollte die Einführung von Kurzarbeit nicht nur dann möglich sein, wenn aus Witterungsgründen nicht gearbeitet werden konnte, sondern auch dann, wenn es in der Schlechtwetterzeit (01. Dezember bis 31. März) zu einem Auftragsmangel kam. Das Saisonarbeiterprivileg wurden im Gegenzug abgeschafft.

Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld ist an eine Vielzahl von Voraussetzungen geknüpft. Für den Arbeitnehmer gehört hierzu, dass er sich in der fraglichen Zeit in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet (§ 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III).

In den witterungsabhängigen Branchen ist und war daneben häufig in Tarifverträgen geregelt, wie in Zeiten des witterungsabhängigen Arbeitsausfalls zu verfahren ist. Eine derartige Regelung trifft unter anderem auch der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV Bau). Dort ist in § 4 geregelt, dass der Lohnanspruch des Arbeitnehmers entfällt, wenn es aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen zum Arbeitsausfall kommt, der Arbeitgeber jedoch verpflichtet ist, in dieser Zeit Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen.

Problematisch ist, ob das Saison-Kurzarbeitergeld nach diesem Tarifvertrag immer bei witterungsabhängigem Arbeitsausfall zu zahlen ist, oder nur dann, wenn die im SGB III hierzu geregelten Voraussetzungen, etwa ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, parallel hierzu vorliegen.

Mit dieser Frage befasst sich die vorliegende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 22.04.2009 (5 AZR 310/08)

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der Kläger war im Baubetrieb der Beklagten als Maurer beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis Ende Januar 2007 „wegen Arbeitsmangels“ zum 31. März 2007. In einem gerichtlichen Vergleich einigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger eine Abfindung in Höhe von 1.500 EUR erhielt und die letzte Märzwoche gegen Bezahlung freigestellt wurde. Im Februar und März 2007 erhielten die ver-bliebenen Beschäftigten der Beklagten nach der Regelung des BRTV Bau Saison-Kurzarbeitergeld.

An den Kläger zahlte die Beklagte dagegen mit dem Argument, der Kläger befinde sich in einem gekündigten Arbeitsverhältnis, nichts, so dass er lediglich die in dem Vergleich vereinbarte Vergütung für die letzte Märzwoche erhielt.

Hiergegen wendete sich der Kläger mit seiner Klage und begehrte Zahlung des Saison-Kurzarbeitergeldes für Februar und März.

Das Arbeitsgericht Kiel und das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein gaben dem Kläger nicht Recht. Sie verstanden den BRTV Bau so, dass das Kurzarbeitergeld nur dann gewährt werden sollte, wenn auch die übrigen im SGB III geregelten Voraussetzungen hierfür vorlagen. Da der Kläger sich nicht in dem nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 SGB III erforderlichen ungekündigten Arbeitsverhältnis befand, schlossen die Gerichte auch einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld aus.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das BAG entschied anders und gab dem Kläger recht. Es kam zu dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall immer einen Anspruch auf das in dem Tarifvertrag geregelte Saison-Kurzarbeitergeld hat, unabhängig davon, ob die weiteren im SGB geregelten Voraussetzungen vorlagen.

Da die Entscheidungsgründe bisher noch nicht vorliegen, ist bisher nicht erkennbar, mit wel-chen Argumenten das BAG zu dieser Auffassung gelangt. Das BAG versteht die Regelung in dem BRTV Bau jedenfalls so, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Kurzarbeitergeld unabhängig von der Erstattung der Leistung durch die Arbeitsagentur ist. Leistet die Arbeitsagentur für Arbeit nicht, muss der Arbeitgeber selber die Vergütung in Höhe des Kurzarbeitergeldes zahlen.

Die Pressemeldung des BAG deutet darauf hin, dass das BAG die Grundsätze der Risikoverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu seiner Begründung heranzieht. Denn entgegen der ansonsten geltenden Risikoverteilung, nach der der Arbeitgeber das wirtschaftliche Risiko des Arbeitsausfalles trägt und damit eigentlich die volle Vergütung auch dann schuldet, wenn er für den Beschäftigten keine Arbeit mehr hat, regelt der BRTV Bau, dass der Lohnanspruch des Arbeitnehmers bei Arbeitsausfall in der Schlechtwetterperiode entfällt.

Dann spricht jedoch viel dafür, dass die Tarifvertragsparteien für diese Risikoverlagerung hin zum Arbeitnehmer einen Ausgleich schaffen wollten, indem sie den Anspruch auf Kurzarbeitergeld von der im SGB III geregelten sozialversicherungsrechtlichen Regelung des Kurzarbeitergeldes entkoppelten.

Ähnlich hatte auch der Kläger argumentiert. Er hatte vorgetragen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung gerade auf die Einführung des gesetzlichen Saison-Kurzarbeitergeldes reagieren wollten. Denn während zuvor ein Beschäftigter bei einer Kündigung wegen Auftragsmangels in der Schlechtwetterzeit zumeist Arbeitslosengeld beziehen konnte und damit 60 Prozent seiner Vergütung erhielt, würde in einer derartigen Situation nunmehr in erster Linie Kurzarbeit eingeführt werden. Dann ist es jedoch zum Schutz der Beschäftigten wichtig, dass sie in diesem Fall nicht dem Risiko unterliegen, ohne jegliche Vergütung dazustehen. Das könnte aber der Fall sein, wenn man die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach dem Tarifvertrag an die gesetzlichen Voraussetzungen des SGB III knüpft. Denn der Tarifvertrag sieht vor, dass der Arbeitgeber bei Arbeitsausfall im Schlechtwetterzeitraum die „normale“ Vergütung nicht mehr schuldet.

Wenn dann ein Anspruch auf Vergütung durch die Bundesagentur für Arbeit nicht besteht, geht der Beschäftigte leer aus. Vor dieser Kombination, so die Argumentation des Klägers, wollten die Tarifparteien die Beschäftigten gerade schützen und deshalb einen Anspruch auf eine Vergütung in Höhe des Kurzarbeitergeldes schaffen, die unabhängig von den zahlreichen im SGB III normierten Voraussetzungen ist.

Die Begründung des BAG bleibt mit Spannung abzuwarten. Das Ergebnis der Entscheidung jedenfalls überzeugt. Es spricht viel dafür, dass die Tarifvertragsparteien keine Regelung schaffen wollten, nach der ein Arbeitnehmer, dem aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wird, innerhalb der Kündigungsfrist (also in einem noch bestehenden Arbeitsverhältnis) eventuell keinerlei Anspruch auf Vergütung hat.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• PM 37/09 zu BAG, Urteil vom 22.04.2009, 5 AZR 310/08
• LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 25.03.2008, 2 Sa 5/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - betriebsbedingte Kündigung