BAG, Ur­teil vom 06.04.2011, 7 AZR 716/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 7 AZR 716/09 7 Sa 13/09 Säch­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 6. April 2011

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. April 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Güner und Zwis­ler für Recht er­kannt:

- 2 -

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 15. Sep­tem­ber 2009 - 7 Sa 13/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis auf­grund Be-

fris­tung am 31. Ju­li 2008 ge­en­det hat.

Die Kläge­rin ist Leh­re­rin. Während ih­res Stu­di­ums war sie auf­grund

zwei­er mit dem be­klag­ten Frei­staat ge­schlos­se­ner Ar­beits­verträge an der Uni­ver­sität C/P Fa­kultät als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft vom 1. No­vem­ber bis zum 31. De­zem­ber 1999 mit ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 20 St­un­den und vom 1. bis zum 31. Ja­nu­ar 2000 mit ei­ner mo­nat­li­chen Ar­beits­zeit von 10 St­un­den beschäftigt. Sie war mit Text­kor­rek­tu­ren so­wie Ko­pier­ar­bei­ten be­fasst. Von Au­gust 2004 bis Ju­li 2006 ab­sol­vier­te sie ih­ren Vor­be­rei­tungs­dienst am Be­ruf­li­chen Schul­zen­trum für T in O. Im Ju­li 2006 er­warb sie die Lehr­befähi­gung für das Höhe­re Lehr­amt an be­rufs­bil­den­den Schu­len in den Un­ter­richtsfächern Wirt­schaft/Ver­wal­tung und Ethik/Phi­lo­so­phie.

Am 29. Mai 2006 schloss die Kläge­rin mit dem be­klag­ten Frei­staat

- vor­be­halt­lich des Nach­wei­ses über den Ab­schluss der Zwei­ten Staats­prüfung für das Höhe­re Lehr­amt an be­rufs­bil­den­den Schu­len - ei­nen Ar­beits­ver­trag für die Zeit vom 1. Au­gust 2006 bis zum 31. Ju­li 2008. Un­ter § 2 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags heißt es, dass sich das Ar­beits­verhält­nis „für die Dau­er der Mit­glied­schaft des Frei­staa­tes Sach­sen in der Ta­rif­ge­mein­schaft deut­scher Länder (TdL) nach dem Ta­rif­ver­trag zur An­pas­sung des Ta­rif­rechts - Man­tel­ta­rif­li­che Vor­schrif­ten - (BAT-O) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der TdL je­weils gel­ten­den

- 3 -

Fas­sung“ be­stimmt. Das im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Text­feld „Grund der Be­fris­tung“ ist nicht aus­gefüllt. In zwei von der Kläge­rin aus­gefüll­ten for­mu­larmäßigen Per­so­nal­bo­gen vom 1. Au­gust 2004 und vom 13. Ju­ni 2006 gab sie ih­re Beschäfti­gun­gen als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft beim be­klag­ten Frei­staat nicht an.

Mit ih­rer am 20. Au­gust 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge

hat die Kläge­rin - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung - die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits be­gehrt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Der Be­klag­te ha­be sich ar­beits­ver­trag­lich auf ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung fest­ge­legt, die aber we­gen ih­rer Vor­beschäfti­gung als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft nicht zulässig sei. Auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG könne sich der Be­klag­te zur Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung nicht be­ru­fen, weil die­ser Sach­grund nicht vor­lie­ge, im Ar­beits­ver­trag nicht ge­nannt und außer­dem dem Per­so­nal­rat nicht mit­ge­teilt wor­den sei. Die Be­fris­tung sei rechts­miss­bräuch­lich, weil der be­klag­te Frei­staat sei­nen Pflich­ten zur In­for­ma­ti­on über zu be­set­zen­de un­be­fris­te­te Ar­beitsplätze nach § 18 Satz 1 Tz­B­fG und zur be­vor­zug­ten Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit be­fris­tet Beschäftig­ten nach § 30 Abs. 2 Satz 2 des Ta­rif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) nicht nach­ge­kom­men sei.

Die Kläge­rin hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von Be

deu­tung - zu­letzt be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. Ju­li 2008 be­en­det wor­den ist, son­dern über den 31. Ju­li 2008 hin­aus zu un­veränder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen fort­be­steht;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin über den Ab­lauf des 31. Ju­li 2008 hin­aus als voll­beschäftig­te Lehr­kraft bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ent­fris­tungs­ver­fah­rens wei­ter­zu­beschäfti­gen.

- 4 -

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat den Stand­punkt

ver­tre­ten, der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG recht­fer­ti­ge die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags. Außer­dem ha­be die Be­fris­tung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne­hin kei­nes Sach­grun­des be­durft. Auf § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG könne sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen, weil sie ih­re Vor­beschäfti­gung an der Uni­ver­sität C rechts­miss­bräuch­lich ver­schwie­gen ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin wei­ter­hin den Fest­stel­lungs- und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag. Der Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Be­fris­tungs-

kon­troll­kla­ge im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Wei­ter­beschäfti­gungs-an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

A. Der zulässi­ge Kla­ge­an­trag zu 1. ist un­be­gründet.

I. Mit ihm ver­folgt die Kläge­rin aus­sch­ließlich ei­ne Be­fris­tungs­kon­troll-
kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG. Dem An­trags­wort­laut „... son­dern über den 31. Ju­li 2008 hin­aus zu un­veränder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen fort­be­steht“ kommt kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung im Sin­ne ei­ner all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies er­gibt die Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags un­ter Hin­zu­zie­hung der Kla­ge­be­gründung. Streit­ge­gen­stand ist (al­lein) die Kon­trol­le der im Ar­beits­ver­trag vom 29. Mai 2006 ver­ein­bar­ten frist­be­stimm­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Ju­li 2008. An­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände sind zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit.

II. Die Be­fris­tung gilt nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7
Halbs. 1 KSchG als wirk­sam, denn die Kläge­rin hat die Rechts­un­wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Mit ih­rer am

- 5 -

20. Au­gust 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sie die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG ge­wahrt. Die Kla­ge genügt den An­for­de­run­gen, die an ei­ne ord­nungs­gemäße Kla­ge­er­he­bung gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG zu stel­len sind (vgl. hier­zu zB BAG 16. April 2003 - 7 AZR 119/02 - zu ! 1 a der Gründe, BA­GE 106, 72).

III. Die für die Dau­er vom 1. Au­gust 2006 bis zum 31. Ju­li 2008 ver­ein­bar­te

Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des zulässig. Die drei­mo­na­ti­ge Beschäfti­gung der Kläge­rin beim be­klag­ten Frei­staat als stu­den­ti­sche Hilfs­kraft in ei­nem zeit­li­chen Ge­samt­um­fang von 50 St­un­den steht der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung des über sechs Jah­re später ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags als Lehr­kraft nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­ge­gen. Es kommt nicht dar­auf an, ob ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Tz­B­fG be­steht.

1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags

oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig. Das gilt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Ei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist nicht ge­ge­ben, wenn das frühe­re Ar­beits­verhält­nis mehr als drei Jah­re zurück­liegt. Das er­gibt die Aus­le­gung der Vor­schrift.

a) Al­ler­dings hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in ei­nem

Ur­teil vom 6. No­vem­ber 2003 aus­geführt, das An­schluss­ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­hal­te - an­ders als noch § 1 Abs. 3 des Ge­set­zes über ar­beits­recht­li­che Vor­schrif­ten zur Beschäfti­gungsförde­rung idF vom 1. Ok­to­ber 1996 - kei­ne zeit­li­che Be­gren­zung; auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis und dem nun­mehr oh­ne Sach­grund be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis kom­me es da­mit grundsätz­lich nicht an (BAG 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B ! 3 der Gründe, BA­GE 108, 269). Hier­an hat der er­ken­nen­de Se­nat im Ju­li 2009 in ei­nem ei­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­wei­sen­den Be­schluss an­ge­knüpft und aus­geführt, das Bun­des­ar­beits­ge­richt ha­be be­reits ent­schie­den, dass es auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem frühe­ren

- 6 -

Ar­beits­verhält­nis und dem nun­mehr oh­ne Sach­grund be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis eben­so we­nig an­kom­me wie auf die Art der vor­he­ri­gen Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb oder für den Be­triebs­in­ha­ber. Der Se­nat hal­te den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG für ein­deu­tig (vgl. BAG 29. Ju­li 2009 - 7 AZN 368/09 - Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-AT § 30 Abs. 1 Sach­grund­lo­se Be­fris­tung Nr. 12).

b) Auch das ar­beits­recht­li­che Schrift­tum in­ter­pre­tiert § 14 Abs. 2 Satz 2

Tz­B­fG über­wie­gend als zeit­lich un­ein­ge­schränk­tes, „ab­so­lu­tes“ oder „le­bens­lan­ges“ sog. An­schluss­ver­bot (AnwK-ArbR/Studt 2. Aufl. Bd. 2 § 14 Tz­B­fG Rn. 91; APS/Back­haus 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 381; Ar­nold/Gräfl Gräfl Tz­B­fG

2. Aufl. § 14 Rn. 256; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag 2. Aufl. Rn. 431 f.; Gräfl FS Bau­er S. 375, 379 f.; Ha­Ko/Mest­werdt 3. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 168; Hk-Tz­B­fG/Boecken 2. Aufl. § 14 Rn. 119; Hol­we/Kos­sens/Pie­lenz/Räder Tz­B­fG

3. Aufl. § 14 Rn. 118; HWK/Schma­len­berg 4. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 109; Kliemt NZA 2001, 296, 300; KR/Lip­ke 9. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 420; LS/Schlach­ter

2. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 112; Mei­nel/Heyn/Herms 3. Aufl. Tz­B­fG § 14 Rn. 154; MünchArbR/Wank 3. Aufl. § 95 Rn. 116; Rolfs Tz­B­fG § 14 Rn. 75; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 39 Rn. 12; Schma­len­berg NZA 2001, 938; Sie­vers Tz­B­fG

3. Aufl. § 14 Rn. 390; kri­tisch zB An­nuß/Thüsing/Masch­mann Tz­B­fG 2. Aufl. § 14 Rn. 78; Hromad­ka BB 2001, 627; Preis NZA 2005, 714, 715 f.; Preis/ Gott­hardt DB 2000, 2065, 2072; vgl. auch dies. DB 2001, 145, 152; Ri­char­di/ An­nuß BB 2000, 2201, 2204; Schie­fer DB 2000, 2118, 2122; aA ins­be­son­de­re mit nähe­rer Be­gründung ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 14 Tz­B­fG Rn. 98 f.; Löwisch BB 2001, 254; eben­so Bau­er BB 2001, 2473, 2475; Os­nabrügge NZA 2003, 639, 642; St­raub NZA 2001, 919, 926; Persch ZTR 2010, 2 mit vor al­lem ver­fas­sungs­recht­li­chen, auch Art. 33 Abs. 2 GG ein­be­zie­hen­den Erwägun­gen).

c) Nach er­neu­ter Prüfung hält der Se­nat an dem zeit­lich völlig un­ein

ge­schränk­ten Verständ­nis des Ver­bots der Vor­beschäfti­gung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht fest. Un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Aus­le­gungs­kri­te­ri­en ist ein Verständ­nis der Vor­schrift in dem Sin­ne ge­bo­ten, dass das Zu­vor-beschäfti­gungs­ver­bot zeit­lich ein­ge­schränkt ist. Der Wort­laut und die Ge­set­zes-

- 7 -

sys­te­ma­tik zwin­gen zu kei­ner be­stimm­ten Aus­le­gung. Die Ge­set­zes­ge­schich­te deu­tet eher auf ein zeit­lich un­be­schränk­tes Ver­bot der Zu­vor­beschäfti­gung. Da­ge­gen spre­chen der Norm­zweck, Gründe der Prak­ti­ka­bi­lität und Rechts­si­cher­heit so­wie ins­be­son­de­re ver­fas­sungs­recht­li­che Erwägun­gen für ei­ne zeit­li­che Be­schränkung des Ver­bots.

aa) Der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ge­bie­tet zwin­gend kein

be­stimm­tes Aus­le­gungs­er­geb­nis. Er ist im Hin­blick auf den Be­deu­tungs­ge­halt des Tat­be­stands­merk­mals „be­reits zu­vor“ nicht ein­deu­tig. Die Nor­m­aus­sa­ge steht zwar in ei­nem un­miss­verständ­li­chen si­tua­ti­ven Zu­sam­men­hang zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis, das mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits be­stand. In sei­ner zeit­lich-in­halt­li­chen Di­men­si­on ist das Ad­verb „be­reits zu­vor“ aber meh­re­ren Deu­tun­gen zugäng­lich. Der Aus­sa­ge­ge­halt er­sch­ließt sich, wie auch bei an­de­ren tem­po­ra­len ad­ver­bia­len Be­stim­mun­gen, re­gelmäßig erst aus dem satz­in­ter­nen oder -ex­ter­nen Be­deu­tungs­zu­sam­men­hang. „Be­reits zu­vor“ kann et­wa aus­drücken „je­mals zu­vor“ bzw. „ir­gend­wann zu­vor“, „un­mit­tel­bar zu­vor“ oder „mit dem Be­zugs­er­eig­nis oder der Be­zugs­si­tua­ti­on in ei­nem zeit­li­chen und/oder sach­li­chen Zu­sam­men­hang ste­hend“. Gin­ge man da­von aus, der Ge­setz­ge­ber ha­be ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung ge­ne­rell nicht mehr zu­las­sen wol­len, wenn der Ar­beit­neh­mer be­reits ir­gend­wann zu­vor ein­mal in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber ge­stan­den ha­be, ist dies im Ge­set­zes­text je­den­falls nur un­vollständig zum Aus­druck ge­kom­men (Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag Rn. 431; nicht für ein­deu­tig hal­ten den Wort­laut ins­be­son­de­re auch: ErfK/Müller-Glöge § 14 Tz­B­fG Rn. 98 und Bau­er NZA 2011, 241, 243). Dass die Ver­wen­dung der Wor­te „be­reits zu­vor“ nicht zwin­gend „je­mals zu­vor“ be­deu­tet, mag ein fik­ti­ves Bei­spiel be­le­gen: Würde ei­ne Re­ge­lung da­hin lau­ten, dass die An­ord­nung von Nacht­schicht un­zulässig sei, wenn der Ar­beit­neh­mer „be­reits zu­vor“ in ei­ner Tag­schicht ge­ar­bei­tet ha­be, wäre ein Verständ­nis, Nacht­schicht könne nicht mehr zulässig an­ge­ord­net wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer „je­mals zu­vor“ ei­ne Tag­schicht ab­sol­viert ha­be, er­sicht­lich fern­lie­gend. Als Ad­ver­bi­al­kon­struk­ti­on ist der Nor­m­aus­druck „be­reits zu­vor“ al­so kon­text­abhängig.

- 8 -

bb) Ei­ne ge­set­zes­sys­te­ma­ti­sche Text­ver­glei­chung ge­bie­tet eben­falls kein

be­stimm­tes Aus­le­gungs­er­geb­nis. Die der­zei­ti­ge Fas­sung des § 14 Tz­B­fG lässt oh­ne­hin kei­ne Rück­schlüsse auf die Be­deu­tung der Wor­te „be­reits zu­vor“ zu. Der Um­stand, dass sich zu § 14 Abs. 3 Satz 1 Tz­B­fG - in der seit dem 1. Mai 2007 gel­ten­den Fas­sung - die For­mu­lie­rung „un­mit­tel­bar vor Be­ginn des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses“ fin­det, spricht zwar da­ge­gen, die Wor­te „be­reits zu­vor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im Sin­ne von „un­mit­tel­bar zu­vor“ zu ver­ste­hen. Er ge­bie­tet je­doch kein Verständ­nis, wo­nach „be­reits zu­vor“ gleich­be­deu­tend mit „je­mals zu­vor“ sei. Die ursprüng­li­che - vom 1. Ja­nu­ar 2001 bis 31. De­zem­ber 2002 gel­ten­de - und die dar­auf fol­gen­de - vom 1. Ja­nu­ar 2002 bis 30. April 2007 gel­ten­de - Fas­sung des § 14 Abs. 3 Tz­B­fG, die in den Sätzen 2 und 3 ei­ne Be­schränkung der nach Satz 1 für älte­re Ar­beit­neh­mer mögli­chen sach­grund­lo­sen Be­fris­tung da­hin vor­sah, dass zu ei­nem vor­her­ge­hen­den un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber kein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang im Sin­ne ei­nes Zeit­raums von we­ni­ger als sechs Mo­na­ten lie­gen durf­te, könn­te zwar dafür spre­chen, § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zeit­lich un­be­grenzt zu ver­ste­hen. Zwin­gend ist dies aber nicht. Der sys­te­ma­ti­sche Kon­text be­deu­tet eher nur, ei­ne Vor­beschäfti­gung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG auch bei ei­ner Un­ter­bre­chung von deut­lich mehr als sechs Mo­na­ten an­zu­neh­men.

cc) Die Ge­set­zes­ge­schich­te des Tz­B­fG spricht dafür, das Ver­bot der

Vor­beschäfti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG zeit­lich un­be­schränkt zu ver­ste­hen. § 1 Abs. 3 des bis zum 31. De­zem­ber 2000 gel­ten­den Ge­set­zes über ar­beits­recht­li­che Vor­schrif­ten zur Beschäfti­gungsförde­rung be­zeich­ne­te ei­nen Zeit­raum von vier Mo­na­ten als unschädlich für die (wie­der­hol­te) In­an­spruch­nah­me der er­leich­ter­ten Be­fris­tungsmöglich­keit oh­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung. Die­sen Zeit­raum hat der Ge­setz­ge­ber nicht auf­ge­grif­fen, son­dern für die Ver­hin­de­rung von „Ket­ten­verträgen“ als un­zu­rei­chend an­ge­se­hen (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 14). Er hat den Zeit­raum aber auch nicht mo­di­fi­ziert. Ent­spre­chen­den An­re­gun­gen im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren ist er nicht nach­ge­gan­gen. So hat­te der fe­derführen­de Aus­schuss für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung in sei­nem Be­richt ua. zu dem Ge­setz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung den Vor-

- 9 -

schlag des an­gehörten Sach­verständi­gen Preis wie­der­ge­ge­ben, nach wel­chem das le­gi­ti­me Ziel, Ket­ten­be­fris­tun­gen zu ver­hin­dern, auch mit ei­ner Zwei-Jah­res-Ka­renz­re­ge­lung ver­hin­dert wer­den könne (BT-Drucks. 14/4625 S. 18). Dies mag den Um­kehr­schluss na­he­le­gen, das Ver­bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ent­hal­te nach dem Wil­len des his­to­ri­schen Ge­setz­ge­bers kei­ne durch ei­nen Zeit­raum be­stimm­te Gren­ze (die his­to­ri­sche Aus­le­gung als ent­schei­dend ge­gen ein ein­ge­schränk­tes Verständ­nis des Vor­beschäfti­gungs­ver­bots se­hen zB an: APS/Back­haus § 14 Tz­B­fG Rn. 381; Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag Rn. 432). Zwin­gend er­scheint dies je­doch nicht. Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en sind bei der Aus­le­gung nur un­terstützend und nur in­so­fern her­an­zu­zie­hen, als sich aus ih­nen auf ei­nen ob­jek­ti­ven Ge­set­zes­in­halt schließen lässt (vgl. BVerfG 16. Fe­bru­ar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 - zu C II 3 a der Gründe mwN, BVerfGE 62, 1). Die sub­jek­ti­ve Vor­stel­lung der am Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren be­tei­lig­ten Or­ga­ne ist nicht ent­schei­dend. Das Ge­wicht der his­to­ri­schen Aus­le­gung darf nicht überschätzt wer­den. Es ist nicht maßgeb­lich, was der Ge­setz­ge­ber zu re­geln mein­te, son­dern was er ge­re­gelt hat (so ex­pli­zit [mit Be­zug auf die Not­wen­dig­keit ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung] BVerfG 16. Au­gust 2001 - 1 BvL 6/01 - zu II 2 der Gründe, NVwZ-RR 2002, 117). Des­glei­chen lässt das im Ko­ali­ti­ons­ver­trag zwi­schen CDU, CSU und FDP vom 26. Ok­to­ber 2009 ver­laut­bar­te Vor­ha­ben, die Möglich­keit ei­ner Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen so um­zu­ge­stal­ten, dass die sach­grund­lo­se Be­fris­tung nach ei­ner War­te­zeit von ei­nem Jahr auch dann möglich wer­de, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be (vgl. Aus­zug AuR 2009, 403, 404), kei­nen Rück­schluss auf die rich­ti­ge Aus­le­gung des Ver­bots der Vor-beschäfti­gung nach der gel­ten­den Rechts­la­ge zu.

dd) Ge­gen ein Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im Sin­ne ei­nes

zeit­lich völlig un­be­schränk­ten Ver­bots spricht der Zweck der Re­ge­lung. Die­ser be­steht dar­in, zu ver­hin­dern, dass die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG vor­ge­se­he­ne Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung zu „Be­fris­tungs­ket­ten“ miss­braucht wird. Zur Ver­wirk­li­chung die­ses Zwecks be­darf es kei­nes le­bens­lan­gen An­schluss­ver­bots. Ein sol­ches wäre viel­mehr nach dem Norm­zweck über­schießend.

- 10 -

(1) Der Zweck des in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nor­mier­ten Ver­bots der

Vor­beschäfti­gung er­sch­ließt sich erst im Verhält­nis zu § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG. § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG schränkt den An­wen­dungs­be­reich des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ein. Sein Norm­zweck kann dem­zu­fol­ge zu­tref­fend nur er­mit­telt wer­den, wenn zu­gleich der vom Ge­setz­ge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ver­folg­te Zweck berück­sich­tigt wird.

(a) Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG eröff­ne­te Möglich­keit zur sach­grund-

lo­sen Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen soll zum ei­nen dem Ar­beit­ge­ber ermögli­chen, auf ei­ne un­si­che­re und schwan­ken­de Auf­trags­la­ge und wech­seln­de Markt­be­din­gun­gen durch Neu­ein­stel­lun­gen fle­xi­bel zu re­agie­ren; zum an­de­ren soll die be­fris­te­te Beschäfti­gung für den Ar­beit­neh­mer ei­ne Al­ter­na­ti­ve zur Ar­beits­lo­sig­keit und ei­ne Brücke zur Dau­er­beschäfti­gung sein (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 22, BA­GE 120, 34). In der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drucks. 14/4374 S. 13 f.) heißt es hier­zu:

„– Be­fris­tun­gen oh­ne Sach­grund

Wie bis­her wird es auch wei­ter­hin zulässig sein, ei­nen Ar­beits­ver­trag oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zu be­fris­ten und ei­nen zunächst kürzer be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag in­ner­halb der zweijähri­gen Höchst­be­fris­tungs­dau­er höchs­tens drei Mal zu verlängern (er­leich­ter­te Be­fris­tung). Die bis­her zeit­lich be­grenz­te Re­ge­lung wird als Dau­er­re­ge­lung aus­ge­stal­tet.

Die Er­leich­te­rung der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen hat nicht zu ei­ner In­fla­ti­on be­fris­te­ter Beschäfti­gung geführt. Der An­teil der Be­fris­tun­gen nach dem Beschäfti­gungs-förde­rungs­ge­setz an al­len Be­fris­tun­gen be­trug im Jah­re 1992 rund 10 % (Un­ter­su­chung In­fra­test So­zi­al­for­schung München). Die durch das Ge­setz über ar­beits­recht­li­che Vor­schrif­ten zur Beschäfti­gungsförde­rung (Ar­ti­kel 1 des Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­set­zes 1985) ein­geführ­te er­leich­ter­te Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen ermöglicht es Un­ter­neh­mern, ins­be­son­de­re auch Exis­tenz­gründern und Klein- und Mit­tel­un­ter­neh­men, auf ei­ne un­si­che­re und schwan­ken­de Auf­trags­la­ge und wech­seln­de Markt­be­din­gun­gen, al­so in Fällen, die von der Recht­spre­chung nicht als sach­li­che Be­fris­tungs­gründe an­er­kannt sind, durch Neu­ein­stel­lun­gen fle­xi­bel zu re­agie­ren und da­mit ih­re Wett­be­werbsfähig­keit zu si­chern. Das ist zu­gleich ei­ne beschäfti­gungs­po­li­tisch sinn­vol­le Al­ter­na­ti­ve zur

- 11 -

Über­stun­den­ar­beit und zum sog. Out­sour­cing (Über­tra­gung von Tätig­keits­be­rei­chen des Un­ter­neh­mens auf an­de­re Un­ter­neh­men, z. T. auch im Aus­land).

Für vie­le Ar­beit­neh­mer ist die be­fris­te­te Beschäfti­gung ei­ne Al­ter­na­ti­ve zur Ar­beits­lo­sig­keit und zu­gleich ei­ne Brücke zur Dau­er­beschäfti­gung. Ins­be­son­de­re Ju­gend­li­chen nach der Aus­bil­dung er­leich­tern be­fris­te­te Ar­beits­verträge den Ein­tritt in das Ar­beits­le­ben mit gu­ten Chan­cen auf ei­ne späte­re dau­er­haf­te Beschäfti­gung. Nach den übe­rein­stim­men­den Er­geb­nis­sen wis­sen­schaft­li­cher Un­ter­su­chun­gen in den Jah­ren 1988 und 1992 münde­te rund die Hälf­te der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge nach dem Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz in un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se.“

(b) Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist zu ver­hin­dern, dass die in § 14

Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG eröff­ne­te Möglich­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung zu „Be­fris­tungs­ket­ten“ bzw. „Ket­ten­verträgen“ miss­braucht wer­den kann. In der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drucks. 14/4374 S. 14, 19) ist hier­zu aus­geführt: „– Ein­schränkung von Ket­ten­verträgen

Die er­leich­ter­te Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist künf­tig nur bei ei­ner Neu­ein­stel­lung zulässig, d. h. bei der erst­ma­li­gen Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen Ar­beit­ge­ber. Durch die­se Ein­schränkung wird im Un­ter­schied zum bis­he­ri­gen Recht die theo­re­tisch un­be­grenz­te Auf­ein­an­der­fol­ge be­fris­te­ter Ar­beits­verträge (Ket­ten­verträge) aus­ge­schlos­sen. Sol­che Be­fris­tungs­ket­ten sind bis­her möglich, weil ein Ar­beits­ver­trag oh­ne Sach­grund auch nach ei­ner Be­fris­tung mit Sach­grund zulässig ist und nach ei­ner min­des­tens vier­mo­na­ti­gen Un­ter­bre­chung wie­der­holt ab­ge­schlos­sen wer­den kann. Eben­so kann sich ein Ver­trag mit Sach­grund un­mit­tel­bar an ei­nen Ver­trag oh­ne Sach­grund an­sch­ließen. Bei der nach neu­em Recht nur ein­ma­li­gen Möglich­keit der Be­fris­tung oh­ne Sach­grund wird der Ar­beit­ge­ber ver­an­lasst, den Ar­beit­neh­mer ent­we­der un­be­fris­tet wei­ter zu beschäfti­gen oder bei wei­ter be­ste­hen­dem nur vorüber­ge­hen­dem Ar­beits­kräfte­be­darf ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­fris­tet ein­zu­stel­len. Die Sach­grund­be­fris­tung im An­schluss an ei­ne er­leich­ter­te Be­fris­tung bleibt zulässig.

...

Eben­so ist ei­ne er­neu­te er­leich­ter­te Be­fris­tung auch nach min­des­tens vier­mo­na­ti­ger Un­ter­bre­chung un­zulässig. Be­fris­tungs­ket­ten, die durch ei­nen mehr­fa­chen Wech­sel

- 12 -

zwi­schen Be­fris­tun­gen mit und oh­ne Sach­grund ent­ste­hen, wer­den da­mit ver­hin­dert.“

Erklärter Ge­set­zes­zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ist al­so nicht

et­wa die Ver­hin­de­rung be­fris­te­ter Ar­beits­verträge und auch nicht die Ver­hin­de­rung sach­grund­los be­fris­te­ter Ar­beits­verträge, son­dern die Ver­hin­de­rung von „Be­fris­tungs­ket­ten“. Dies steht im Ein­klang mit dem Ziel der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 zu der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge (ABl. EG L 175 vom 10. Ju­li 1999 S. 43), de­ren Um­set­zung das Tz­B­fG dient (BT-Drucks. 14/4374 S. 1; vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 710/07 - Rn. 19, BA­GE 130, 146). Die Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­bie­tet - wie der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wie­der­holt ent­schie­den hat - nicht, dass be­reits der ers­te oder ein­zi­ge be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt sein muss (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 90, Slg. 2009, I-3071; 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] Rn. 41 f., Slg. 2005, I-9981). Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist viel­mehr die Ver­hin­de­rung des Miss­brauchs von auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen (vgl. EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 101, Slg. 2006, I-6057; 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 94, aaO; BAG 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 28, NZA 2011, 34).

(2) Hier­nach recht­fer­tigt der mit § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Tz­B­fG

ver­folg­te Norm­zweck kein le­bens­lan­ges Ver­bot der Vor­beschäfti­gung. Ein sol­ches wäre über­schießend. Ein zeit­lich un­be­schränk­tes Ver­bot der Vor­beschäfti­gung ist zur Ver­hin­de­rung von „Be­fris­tungs­ket­ten“ nicht er­for­der­lich. Wenn zwi­schen zwei Ar­beits­verhält­nis­sen ein Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren liegt, kann von „Ket­ten­verträgen“, „Be­fris­tungs­ket­ten“ oder „auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verhält­nis­sen“ nicht mehr ge­spro­chen wer­den. Zu­gleich lie­fe ein le­bens­lan­ges Ver­bot der Vor­beschäfti­gung dem mit § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ver­folg­ten Norm­zweck zu­wi­der. Durch ein sol­ches Verständ­nis würde nämlich ar­beits­su­chen­den Ar­beit­neh­mern, die vor länge­rer Zeit schon ein­mal bei dem Ar­beit­ge­ber beschäftigt wa­ren, die Chan­ce ge­nom­men, über ein

- 13 -

zunächst nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis zu ge­lan­gen. Die „Brücke zur Dau­er­beschäfti­gung“, wel­che die sach­grund­lo­se Be­fris­tung des § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nach dem erklärten Wil­len des Ge­setz­ge­bers sein soll, blie­be sol­chen Ar­beit­neh­mern ver­sperrt, oh­ne dass dies nach dem mit § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­folg­ten Zweck ge­bo­ten wäre.

ee) Ge­gen ein Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im Sinn ei­nes

zeit­lich un­be­schränk­ten Ver­bots der Vor­beschäfti­gung spre­chen das In­ter­es­se an ei­ner prak­ti­ka­blen Re­ge­lung so­wie Er­for­der­nis­se der Rechts­si­cher­heit. Ein zeit­lich völlig un­be­schränk­tes Ver­bot der Vor­beschäfti­gung be­deu­te­te häufig für bei­de Ar­beits­ver­trags­par­tei­en er­heb­li­che prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten beim Ver­trags­schluss und ei­ne nicht zu ver­nachlässi­gen­de Rechts­un­si­cher­heit. Je­den­falls dann, wenn ei­ne Vor­beschäfti­gung lan­ge Zeit zurück­liegt, dürf­te de­ren zu­verlässi­ge Fest­stel­lung mit beträcht­li­chen Kom­pli­ka­tio­nen ver­bun­den sein. Die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob ein frühe­res Ar­beits­verhält­nis mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­stand und ob et­wa ei­ne un­be­acht­li­che Um­fir­mie­rung oder ei­ne be­acht­li­che Rechts­nach­fol­ge vor­lag, ge­stal­tet sich mit zu­neh­men­der Zeit­dau­er schwie­ri­ger. Un­ter­la­gen über länge­re Zeit zurück­lie­gen­de, be­en­de­te Ar­beits­verträge sind bei Ab­schluss des neu­en Ver­trags mögli­cher­wei­se we­der beim Ar­beit­ge­ber noch beim Ar­beit­neh­mer vor­han­den oder ak­tu­ell zugäng­lich. Der Kreis und das Er­in­ne­rungs­vermögen der Per­so­nen, die un­mit­tel­bar Kennt­nis von der frühe­ren Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ha­ben, neh­men ab. Ein Fra­ge­recht des Ar­beit­ge­bers nach ei­ner Vor­beschäfti­gung und ein im Fal­le der vorsätz­li­chen Falsch­be­ant­wor­tung et­wa ge­ge­be­nes An­fech­tungs­recht nach § 123 BGB er­schei­nen je­den­falls bei lan­ge zurück­lie­gen­den Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen we­nig prak­ti­ka­bel (vgl. Dörner Der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag Rn. 453 bis 459). Sie sind viel­mehr ge­eig­net, zu er­heb­li­cher Rechts­un­si­cher­heit zu führen. Bei Un­klar­hei­ten über ei­ne et­wai­ge Vor­beschäfti­gung wird der Ar­beit­ge­ber im Zwei­fel von der Ein­stel­lung Ab­stand neh­men. Bei späte­ren Strei­tig­kei­ten über die Wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten sach­grund­lo­sen Be­fris­tung und/oder über ei­ne vom Ar­beit­ge­ber - ggf. vor­sorg­lich - erklärte An­fech­tung wer­den die Ge­rich­te häufig vor der schwie­ri­gen Auf­ga­be ste­hen, sich ei­ne

- 14 -

Über­zeu­gung da­von zu bil­den, ob der Ar­beit­neh­mer vor Jah­ren bei „dem­sel­ben“ Ar­beit­ge­ber beschäftigt war und ob er die dies­bezügli­che Fra­ge wahr­heits­wid­rig be­ant­wor­tet hat. Mit den bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en an der Ge­wiss­heit über die Wirk­sam­keit ih­rer nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ver­ein­bar­ten Be­fris­tung ist dies kaum ver­ein­bar.

ff) Ent­schei­dend ge­gen ein Verständ­nis des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im

Sin­ne ei­nes zeit­lich völlig un­ein­ge­schränk­ten Ver­bots der Vor­beschäfti­gung spre­chen ver­fas­sungs­recht­li­che Erwägun­gen. Da­bei kann letzt­lich da­hin­ste­hen, ob ei­ne sol­che Aus­le­gung noch ver­fas­sungs­kon­form wäre (ver­nei­nend Persch ZTR 2010, 1; vgl. auch Löwisch BB 2001, 254). Je­den­falls ge­bie­tet ei­ne die Wert­ord­nung des Grund­ge­set­zes berück­sich­ti­gen­de „ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Aus­le­gung“ (vgl. zu die­sem Be­griff BSG 14. De­zem­ber 2006 - B 4 R 19/06 R - Rn. 14, SozR 4-3250 § 14 Nr. 3; Voßkuh­le AöR 125, 177, 180; vgl. zum Be­griff der „ver­fas­sungs­freund­li­chen Aus­le­gung“ BFH 16. No­vem­ber 2004 - VII R 16/04 - zu II der Gründe, BFHE 207, 376) ein zeit­lich ein­ge­schränk­tes Ver­ständ­nis des Ver­bots der Vor­beschäfti­gung.

(1) Sind bei der ge­richt­li­chen Aus­le­gung und An­wen­dung ein­fach­recht­li­cher
Nor­men meh­re­re Deu­tun­gen möglich, so ver­dient die­je­ni­ge den Vor­zug, die den Wer­tent­schei­dun­gen der Ver­fas­sung ent­spricht und die die Grund­rech­te der Be­tei­lig­ten möglichst weit­ge­hend in prak­ti­scher Kon­kor­danz zur Gel­tung bringt. Die Deu­tung darf aber nicht da­zu führen, dass das ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel in ei­nem we­sent­li­chen Punkt ver­fehlt oder verfälscht wird (BVerfG 21. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 16 mwN, GRUR 2011, 223). Die Fach­ge­rich­te ha­ben da­her das ein­fa­che Recht so aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass un­verhält­nismäßige Grund­rechts­be­schränkun­gen ver­mie­den wer­den (vgl. BVerfG 21. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 2760/08 - Rn. 17, aaO).

(2) Hier­nach ist ei­ne Aus­le­gung des Ver­bots der Vor­beschäfti­gung in § 14
Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG als in zeit­li­cher Hin­sicht ein­ge­schränkt ge­bo­ten. Ein un­ein­ge­schränk­tes An­schluss­ver­bot birgt struk­tu­rell die Ge­fahr, als ar­beits­recht­li­ches Ein­stel­lungs­hin­der­nis die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers un­verhält­nismäßig zu be­gren­zen. Der Ar­beit-

- 15 -

neh­mer wäre auch bei ei­ner lang zurück­lie­gen­den Vor­beschäfti­gung ge­hin­dert, mit ei­nem ein­stel­lungs­be­rei­ten Ar­beit­ge­ber ei­nen sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag zu schließen. Dies würde der in Art. 12 Abs. 1 GG zum Aus­druck kom­men­den ob­jek­ti­ven Wer­tent­schei­dung nicht hin­rei­chend ge­recht.

(a) So­wohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Pri­vat­au­to­no­mie als
auch die Ga­ran­tie der frei­en Be­rufs­ausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht ein, Ar­beits­verhält­nis­se durch die Ab­ga­be übe­rein­stim­men­der Wil­lens­erklärun­gen zu be­gründen, aus­zu­ge­stal­ten und zu be­fris­ten. Die Ver­trags­frei­heit als we­sent­li­cher Aus­druck der Pri­vat­au­to­no­mie wird all­ge­mein durch das Grund­recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Geht es um die Hand­lungs­frei­heit ge­ra­de im Be­reich der be­ruf­li­chen Betäti­gung, die ih­re spe­zi­el­le Gewähr­leis­tung in Art. 12 Abs. 1 GG fin­det, schei­det die ge­genüber an­de­ren Frei­heits­rech­ten sub­si­diäre all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit als Prüfungs­maßstab al­ler­dings aus. Dies gilt ins­be­son­de­re im Be­reich des In­di­vi­dual­ar­beits­ver­trags­rechts (BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 126, 286). Durch Art. 12 Abs. 1 GG wird der Ein­zel­ne in sei­nem Ent­schluss, ei­ne kon­kre­te Beschäfti­gungs­möglich­keit in dem gewähl­ten Be­ruf zu er­grei­fen oder ein be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis bei­zu­be­hal­ten oder auf­zu­ge­ben, vor staat­li­chen Maßnah­men ge­schützt, die ihn am Er­werb ei­nes zur Verfügung ste­hen­den Ar­beits­plat­zes hin­dern oder zur An­nah­me, Bei­be­hal­tung oder Auf­ga­be ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes zwin­gen (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169). Staat­li­che Maßnah­men, die den Ar­beit­neh­mer in sei­ner Frei­heit be­schränken, mit ei­nem ein­stel­lungs­wil­li­gen Ar­beit­ge­ber ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen und die­ses pri­vat­au­to­nom aus­zu­ge­stal­ten, be­dürfen da­her grundsätz­lich ei­ner Recht­fer­ti­gung.

(b) Die Pri­vat­rechts­ord­nung ist ge­setz­lich ge­stal­tet. Da die Ge­set­ze die
Ausübung der Ver­trags­frei­heit in der spe­zi­el­len Aus­prägung der Be­rufs-betäti­gungs­frei­heit nicht nur zu ih­rem in­sti­tu­tio­nel­len Schutz re­geln, son­dern auch, um so­zia­le Be­lan­ge struk­tu­rell schwäche­rer Markt­teil­neh­mer zu wah­ren, wird der Ab­schluss be­fris­te­ter Ar­beits­verträge nicht vollständig in die Dis-

- 16 -

po­si­ti­ons­frei­heit der Ver­trags­par­tei­en ge­legt. Er wird viel­mehr tra­di­tio­nell an Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den, die die Ar­beit­neh­mer schützen sol­len. Der in­so­weit schützen­de staat­li­che Ein­griff in die Pri­vat­au­to­no­mie bei der Aus­ge­stal­tung be­fris­te­ter Ar­beits­verhält­nis­se be­darf ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge, die sich ih­rer­seits als ver­fas­sungs­gemäß er­wei­sen muss (vgl. BVerfG 6. Ju­li 2010 - 2 BvR 2661/06 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 126, 286).

(c) Die ver­fas­sungs­recht­li­che Recht­fer­ti­gung für den staat­li­chen Ein­griff in
die Pri­vat­au­to­no­mie kann und wird sich häufig aus der Schutz­pflicht­funk­ti­on des Art. 12 Abs. 1 GG er­ge­ben. Die­se ver­pflich­tet die staat­li­chen Grund­rechts­adres­sa­ten, ein­zel­ne Grund­recht­sträger vor ei­ner un­verhält­nismäßigen Be­schränkung ih­rer Grund­rech­te durch pri­vat­au­to­no­me Re­ge­lun­gen zu be­wah­ren (vgl. BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 18 mwN, BA­GE 120, 42). Bei der Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen schützen seit dem 1. Ja­nu­ar 2001 die Be­stim­mun­gen des Tz­B­fG vor ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­ein­träch­ti­gung des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Sie tra­gen der aus dem Grund­recht fol­gen­den Schutz­pflicht Rech­nung (vgl. zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz: BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 97, 169).

(d) Bei der Ver­wirk­li­chung der ihm ob­lie­gen­den Schutz­pflicht aus Art. 12
Abs. 1 GG hat der Ge­setz­ge­ber wie auch sonst bei der Ver­fol­gung be­rufs-, ar­beits- und so­zi­al­po­li­ti­scher Zie­le ei­nen wei­ten Ge­stal­tungs­spiel­raum (vgl. BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169; 18. No­vem­ber 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 2 a der Gründe, BVerfGE 109, 64). Die­ser ist je­doch nicht un­be­schränkt. Ein­grif­fe in die Pri­vat­au­to­no­mie müssen zur Ver­wirk­li­chung der vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Zie­le ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen sein (vgl. BVerfG 18. No­vem­ber 2003 - 1 BvR 302/96 - aaO). Auch hat der Ge­setz­ge­ber grundsätz­lich die fak­ti­schen grund­rechts­be­schränken­den Wir­kun­gen, die mit sei­nen Schutz­vor­schrif­ten ver­bun­den sind, im Blick zu be­hal­ten (vgl. da­zu BVerfG 18. No­vem­ber 2003 - 1 BvR 302/96 - zu C 3 b bb und dd der Gründe, aaO). Be­schränkun­gen der Pri­vat­au­to­no­mie, die zur Durch­set­zung des vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Schutz­zwe­ckes nicht ge­eig­net und er­for­der­lich und da­mit über­schießend sind, sind

- 17 -

da­her im Lich­te der Ver­fas­sung in der Re­gel be­denk­lich und bei der An­wen­dung und Aus­le­gung der Schutz­vor­schrif­ten durch die Fach­ge­rich­te nach Möglich­keit zu ver­mei­den.

(e) Hier­nach ge­bie­tet ei­ne ver­fas­sungs­ori­en­tier­te Be­trach­tung ei­ne Aus

le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG im zeit­lich ein­ge­schränk­ten Sinn.

(aa) Der Ge­setz­ge­ber ver­folgt mit der die Pri­vat­au­to­no­mie be­schränken­den

Be­stim­mung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG in Ausfüllung sei­ner aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­den Schutz­pflicht le­gi­ti­me Zie­le. Es geht ihm - eben­so wie bei den übri­gen, die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen be­tref­fen­den Re­ge­lun­gen des Tz­B­fG - um die Ver­wirk­li­chung ei­nes ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schut­zes für die struk­tu­rell un­ter­le­ge­nen Ar­beit­neh­mer. Die­sen dient es, wenn der Ge­setz­ge­ber dafür Sor­ge trägt, dass sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG nicht zu „Be­fris­tungs­ket­ten“ miss­braucht wer­den können.

(bb) Die Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels er­for­dert je­doch kein zeit­lich völlig

un­be­schränk­tes Ver­bot der Vor­beschäfti­gung. Viel­mehr er­scheint die mit ei­nem le­bens­lan­gen An­schluss­ver­bot ver­bun­de­ne Be­schränkung der Pri­vat­au­to­no­mie und der Be­rufs­frei­heit der Ar­beit­neh­mer un­verhält­nismäßig.

(aaa) Das Ver­bot der Vor­beschäfti­gung stellt für die dar­un­ter fal­len­den Ar­beit-

neh­mer ne­ben dem Schutz vor Be­fris­tungs­ket­ten ty­pi­scher­wei­se ein Ein­stel­lungs­hemm­nis dar. Ar­beit­ge­ber, die sich aus un­ter­neh­me­ri­schen oder be­trieb­li­chen Erwägun­gen ent­schließen, ei­ne freie Stel­le - je­den­falls zunächst - be­fris­tet oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG zu be­set­zen, wer­den sich im Zwei­fel nicht für den Ar­beit­neh­mer ent­schei­den, bei dem ei­ne Vor­beschäfti­gung die Zulässig­keit der be­fris­te­ten Ein­stel­lung aus­sch­ließt, son­dern für den­je­ni­gen, bei dem ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags kein Hin­der­nis ent­ge­gen­steht. Der Ar­beit­ge­ber wird - ty­pi­scher­wei­se - in ei­nem sol­chen Fal­le die un­be­fris­te­te Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers mit Vor­beschäfti­gung an­stel­le der be­fris­te­ten Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers oh­ne Vor­beschäfti­gung al­len­falls dann in Erwägung zie­hen, wenn es ihm auf das „Know-how“ ge­ra­de des Ar­beit­neh­mers mit Vor-

- 18 -

beschäfti­gung an­kommt. Da­von wird be­son­ders dann aus­zu­ge­hen sein, wenn der Ar­beit­neh­mer in jünge­rer Ver­gan­gen­heit bei dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber beschäftigt war. Der Ar­beit­ge­ber wird sich in sol­chen Kon­stel­la­tio­nen mögli­cher­wei­se we­gen der recht­li­chen Unmöglich­keit ei­ner sach­grund­lo­sen Be­fris­tung für ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ent­schei­den. Bei lan­ge Zeit zurück­lie­gen­den Vor­beschäfti­gun­gen wird ein sol­cher An­reiz da­ge­gen ty­pi­scher­wei­se nicht ge­ge­ben sein. Für Ar­beits­platz­be­wer­ber kann da­her ei­ne Vor­beschäfti­gung zu ei­nem Ein­stel­lungs­hin­der­nis wer­den (vgl. Ha­nau FS Wißmann S. 27, 35). Dies wird um­so gra­vie­ren­der, je we­ni­ger Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer - et­wa auf­grund sei­nes Aus­bil­dungs­pro­fils - in Be­tracht kom­men und je häufi­ger der Ar­beit­neh­mer „vor­beschäftigt“ war.

(bbb) Die struk­tu­rell ein­stel­lungs­hem­men­de Wir­kung ist - wie bei an­de­ren

ar­beits­recht­li­chen Schutz­vor­schrif­ten auch - im In­ter­es­se des vom Ge­setz­ge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­folg­ten Ziels des ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schut­zes hin­zu­neh­men. Dies gilt je­doch nicht, wenn oder so­weit sie zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels als un­ge­eig­net, nicht er­for­der­lich oder un­an­ge­mes­sen er­scheint. Das ist bei ei­nem zeit­lich völlig un­be­schränk­ten Ver­bot der Vor­beschäfti­gung der Fall. Ein Ver­bot in die­sem Verständ­nis er­scheint schon we­der als ge­eig­net noch er­for­der­lich, um „Be­fris­tungs­ket­ten“ zu ver­mei­den und ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schutz zu gewähren. Je­den­falls ist die aus dem Ver­bot der Vor­beschäfti­gung für Ar­beits­platz­be­wer­ber sich er­ge­ben­de fak­ti­sche Be­nach­tei­li­gung bei der Ar­beits­platz­su­che bei lan­ge Zeit zurück­lie­gen­den Vor­beschäfti­gun­gen un­ter Berück­sich­ti­gung des vom Ge­setz­ge­ber mit § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG ver­folg­ten le­gi­ti­men Zwecks nicht mehr an­ge­mes­sen (verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn).

d) Die hier­nach ge­bo­te­ne Aus­le­gung des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG in

ei­nem zeit­ein­schränken­den Sinn er­for­dert ei­ne im We­ge der Rechts­fort­bil­dung vor­zu­neh­men­de Kon­kre­ti­sie­rung. Ei­ne sol­che ist, so­weit der Ge­setz­ge­ber die er­for­der­li­che Kon­kre­ti­sie­rung un­ter­las­sen hat, bis­wei­len un­umgäng­lich und in der Recht­spre­chung nicht sel­ten (vgl. et­wa zur Kon­kre­ti­sie­rung des Lohn­wu­chers BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Rn. 13 ff., BA­GE 130, 338; zur

- 19 -

Fra­ge, von wel­chem Um­fang an ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG dar­stellt, BAG 9. De­zem­ber 2008 - 1 ABR 74/07 - Rn. 19, BA­GE 128, 351). Der Se­nat hat sich da­bei ins­be­son­de­re aus Gründen der Rechts­si­cher­heit statt der eben­so in Be­tracht kom­men­den An­knüpfung an die Art und Dau­er der Vor­beschäfti­gung für ei­ne zeit­li­che Gren­ze ent­schie­den, nach de­ren Über­schrei­tung ei­ne Vor-beschäfti­gung im Sin­ne des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht mehr an­zu­neh­men ist. Für die ge­naue Fest­le­gung des zeit­li­chen Ab­stands zwi­schen dem En­de des vor­an­ge­gan­ge­nen und dem Be­ginn des sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses war in ers­ter Li­nie der Zweck des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG, „Be­fris­tungs­ket­ten“ und den Miss­brauch auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge zu ver­hin­dern, maßgeb­lich. Ein Zeit­raum von drei Jah­ren er­scheint ge­eig­net, er­for­der­lich und an­ge­mes­sen, der Miss­brauchs­ver­hin­de­rung Rech­nung zu tra­gen. Ei­ne schutz­zwecküber­schießen­de, die Be­rufs­frei­heit un­verhält­nismäßig be­schränken­de Fol­ge wird da­mit ver­mie­den. Die Zeit­span­ne ent­spricht außer­dem der ge­setz­ge­be­ri­schen Wer­tung, die in der Dau­er der re­gelmäßigen zi­vil­recht­li­chen Verjährungs­frist nach § 195 BGB zum Aus­druck kommt. Die­se dient dem In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit und dem Ver­trau­en ei­nes - et­wai­gen - Schuld­ners dar­auf, aus ei­nem länger zurück­lie­gen­den Le­bens­sach­ver­halt nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den. Hier­zu weist die er­for­der­li­che zeit­li­che Be­schränkung des Ver­bots der Vor­beschäfti­gung in § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG wer­tungsmäßig Par­al­le­len auf. Auch hier ist es sach­ge­recht, die Be­tei­lig­ten nicht mehr mit Schwie­rig­kei­ten zu be­las­ten, die mit der Aufklärung ei­nes lan­ge Zeit zurück­lie­gen­den ab­ge­schlos­se­nen Le­bens­sach­ver­halts ver­bun­den sind. Die Gren­ze von drei Jah­ren er­scheint gleich­falls un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes an­ge­mes­sen. Das Ver­trau­en der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en dar­auf, dass ei­nem Ar­beits­ver­trag, des­sen En­de mehr als drei Jah­re zurück­liegt und der dem­zu­fol­ge re­gelmäßig für den Ab­schluss des neu­en Ver­trags kei­ne we­sent­li­che prak­ti­sche Be­deu­tung mehr hat, kei­ne Fol­gen mehr für die Ge­stal­tung des neu­en Ver­trags zu­kom­men, er­scheint je­den­falls bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung schützens­wert.

- 20 -

e) Der Streit­fall er­for­dert kei­ne Ein­lei­tung ei­nes Ver­fah­rens nach

§ 45 Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG. Der er­ken­nen­de Se­nat weicht in kei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Ent­schei­dung ei­nes an­de­ren Se­nats ab. Ins­be­son­de­re liegt kei­ne Di­ver­genz zu der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats vom 6. No­vem­ber 2003 (- 2 AZR 690/02 - BA­GE 108, 269) vor. Nach die­ser kommt es auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem frühe­ren Ar­beits­verhält­nis und dem nun­mehr oh­ne Sach­grund be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis „grundsätz­lich“ nicht an (BAG 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 3 der Gründe, aaO). Durch die Ver­wen­dung des Worts „grundsätz­lich“ wird aus­ge­drückt, dass ei­ne ge­trof­fe­ne Aus­sa­ge nicht ab­so­lut gilt, son­dern Ein­schränkun­gen zulässt, mögli­cher­wei­se so­gar ge­bie­tet. Ei­ne sol­che Ein­schränkung nimmt der - nach dem der­zei­ti­gen Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für Rechts­strei­tig­kei­ten über die Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen aus­sch­ließlich zuständi­ge - er­ken­nen­de Se­nat mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung vor. Im Übri­gen wäre in dem vom Zwei­ten Se­nat ent­schie­de­nen Fall auch nach jet­zi­gem Rechts­verständ­nis nicht an­ders zu er­ken­nen, be­trug doch dort die zeit­li­che Un­ter­bre­chung zwi­schen dem En­de des vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­trags und dem Ab­schluss des neu­en sach­grund­los be­fris­te­ten Ver­trags we­ni­ger als zwölf Mo­na­te. Der Se­nat weicht auch nicht des­halb von der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats ab, weil er da­von aus­geht, der Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG sei nicht ein­deu­tig. Die Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats verhält sich je­den­falls in­so­weit zur Ein­deu­tig­keit des Wort­lauts des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG nicht. So­weit der er­ken­nen­de Se­nat im Be­schluss vom 29. Ju­li 2009 (- 7 AZN 368/09 - Rn. 2, EzTöD 100 TVöD-AT § 30 Abs. 1 Sach­grund­lo­se Be­fris­tung Nr. 12) aus­geführt hat, er hal­te „eben­so wie der Zwei­te Se­nat“ den Wort­laut des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG für ein­deu­tig, ist der Ver­weis miss­verständ­lich. Mit der Wort­lau­t­ein­deu­tig­keit des § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz­B­fG hat der Zwei­te Se­nat bei der Fra­ge der An­wen­dung der Norm bei ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner be­ab­sich­tig­ten Dau­er von bis zu sechs Mo­na­ten ar­gu­men­tiert (BAG 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 2 b aa der Gründe, aaO).

- 21 -

2. Die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung ist da­mit nach § 14 Abs. 2 Satz 1

Tz­B­fG oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des zulässig. Sie über­schrei­tet nicht die Dau­er von zwei Jah­ren. Die Vor­beschäfti­gung der Kläge­rin liegt über drei Jah­re zurück und hin­dert die Zulässig­keit der sach­grund­lo­sen Be­fris­tung nicht. Auf die wei­te­ren von der Kläge­rin - ge­gen das Vor­lie­gen und die Berück­sich­ti­gungsfähig­keit ei­nes die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den sach­li­chen Grun­des - vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te kommt es nicht an.

IV. Die Be­fris­tung ist nicht we­gen ei­ner - zu­guns­ten der Kläge­rin un­ter

stell­ten - Ver­let­zung der Pflich­ten nach § 18 Tz­B­fG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L durch den be­klag­ten Frei­staat un­wirk­sam.

1. § 18 Satz 1 Tz­B­fG ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber, be­fris­tet beschäftig­te
Ar­beit­neh­mer über ent­spre­chen­de un­be­fris­te­te Ar­beitsplätze zu in­for­mie­ren. Bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung kom­men nach all­ge­mei­nem Schuld­recht Scha­dens­er­satz­ansprüche in Be­tracht, et­wa nach § 280 BGB we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung. Sol­che macht die Kläge­rin im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht mehr gel­tend.

2. § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L räumt be­fris­tet Beschäftig­ten ei­nen An­spruch
auf be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen ein. Un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich die­ser Norm fal­len nach § 30 Abs. 1 Satz 2 TV-L nur Beschäftig­te, auf wel­che die Re­ge­lun­gen des Ta­rif­ge­biets West An­wen­dung fin­den. Das ist bei der Kläge­rin nicht der Fall. Un­ge­ach­tet der Fra­ge ei­ner Ver­ein­bar­keit die­ser Ta­rif­be­stim­mung mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der An­spruch auf be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung der Sa­che nach ein An­spruch auf er­mes­sens­feh­ler­freie Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen. Bei ei­nem Ver­s­toß des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne Ver­pflich­tung nach § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L kommt ein - im vor­lie­gen­den Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht streit­ge­genständ­li­cher - An­spruch auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags oder auf Scha­dens­er­satz in Be­tracht (hier­zu zB Braun ZTR 2009, 517).

- 22 -

3. Mit ih­rem Ar­gu­ment, der Be­klag­te be­ru­fe sich we­gen der Ver­let­zung

sei­ner Pflich­ten aus § 18 Tz­B­fG und § 30 Abs. 2 Satz 2 TV-L rechts­miss­bräuch­lich auf die Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­trags, ver­kennt die Kläge­rin, dass die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tungs­ab­re­de grundsätz­lich nach den Verhält­nis­sen im Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses zu be­ur­tei­len ist (zB BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 11, BA­GE 127, 239). Es spielt für die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung kei­ne Rol­le, ob der Be­klag­te ggf. ver­pflich­tet war, mit der Kläge­rin ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag zu ver­ein­ba­ren. Dies könn­te le­dig­lich ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags be­gründen. Die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung hängt aus­sch­ließlich da­von ab, ob im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses zulässig war. Dies ist hier der Fall.

B. Über den Kla­ge­an­trag zu 2. hat­te der Se­nat nicht zu ent­schei­den. Der
An­trag steht un­ter der in­ner­pro­zes­sua­len Be­din­gung des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. Die­se Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Lin­sen­mai­er Gall­ner Schmidt

Für den durch Ab­lauf der Amts­zeit ver-

hin­der­ten eh­ren­amt M. Zwis­ler
li­chen Rich­ter Güner.

Lin­sen­mai­er