Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 17.02.2011 - 2 Ca 4958/10 - teilweise abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1	Die Klägerin als Arbeitgeberin begeht von ihrem ehemaligen Angestellten Ersatz für Aufwendungen in ursprünglicher Höhe von 13.454,40 € und nunmehr im Berufungsverfahren in Höhe von 12.100,24 €. Die Klägerin zahlte für Oktober und November 2009 an den Beklagten ein Nettoentgelt in Höhe von 6.638,14 € und weitere 3.449,01 € Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Die Kosten für die Anmietung eines Dienstwagens für den Beklagten betrugen im Oktober 2010 736,90 € netto und im November 2010 684,81 € netto. Weiterhin wandte die Klägerin für drei Geschäftsreisen des Beklagten 591,38 € auf.
2	Mit Stellenanzeige vom 22. April 2009 (Kopie Bl. 7 d. A.) suchte die Klägerin einen Vertriebsmitarbeiter. Hinsichtlich der formalen Anforderungen wurde verlangt „Ausbildungsgrad Hochschulabschluss oder Fachhochschulabschluss“. Der Beklagte legte in Kopie ein gefälschtes Diplomzeugnis vor, obwohl er über keinerlei derartigen Abschluss verfügte. Mit Arbeitsvertrag vom 17./18. September 2009 wurde der Beklagte ab dem 1. Oktober 2009 eingestellt. Das Gehalt betrug anfangs 4.500,-- € brutto. Mit Schreiben vom 23. November 2009 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zum 7. Dezember 2009. Kurz darauf kündigte sie fristlos unter dem 27. November 2009, wogegen der Beklagte sich nicht zur Wehr setzte.
3	Die Klägerin hat behauptet, die Arbeitsleistungen des Beklagten seien unzureichend gewesen. Die Leistungen seien nicht einmal ausreichend gewesen. So habe der Beklagte fehlerhafte Angebote unterbreitet und auf Rügen beleidigt reagiert. Ein Anschreiben an die kassenärztliche Vereinigung unter dem 10. November 2009 sei schon im Entwurf fehlerhaft gewesen. Am 12./13. November 2009 habe er den Auftrag erhalten, englische Texte zu kontrollieren und zu korrigieren, wobei teilweise Textbausteine aus dem Englischen ins Deutsche zu übertragen waren. Die Geschäftsführerin der Klägerin habe dann jedoch über sieben Stunden am 12. November 2009 den ersten Teil der Arbeiten kontrollieren und verbessern müssen. Auch die weiteren Arbeiten, die der Beklagte am 13. November 2009 hierzu vorgelegt habe, seien vollkommen unvollständig gewesen. So habe er z. B. in sechs Zeilen sechs erhebliche Fehler verursacht. Man könne die Arbeitsleistung des Beklagten nur als sehr mangelhaft, fast schon als ungenügend bezeichnen.
4	Die Klägerin hat beantragt,
5	den Beklagten zu verurteilen, an sie die Summe von 13.454,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.
6	Der Beklagte hat beantragt,
7	die Klage abzuweisen.
8	Der Beklagte hat eingeräumt, dass er nicht fehlerfrei gearbeitet habe. Trotzdem stünde ihm der Arbeitslohn zu. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass ein Einarbeitungsplan von drei Monaten bestanden hätte.
9	Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 17. Februar 2011 den Beklagten zur Zahlung von 12.100,24 € verurteilt. Insofern hafte der Beklagte wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Infolge des täuschungsbedingten Abschlusses des Arbeitsvertrages habe die Klägerin in dieser Höhe Aufwendungen gehabt. Diese Vermögensminderung sei durch den Beklagten nicht im Zeitraum 1. Oktober 2009 bis 27. November 2009 durch zugeflossene Arbeitsleistung ausgeglichen worden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trage der Schädiger, somit der Beklagte. Dieser sei seiner Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Er habe die Behauptungen der Klägerin nicht widerlegen könne, dass seine Leistungen für die Klägerin nicht von irgendeinem Wert gewesen seien. Bis zuletzt seien Zweifel verblieben, ob und in welchem Umfang der Beklagte im Zeitraum seiner Beschäftigung tatsächlich irgendwelche Leistungen erbrachte, die im Wege der Vorteilsausgleichung in die Ermittlungen des eingetretenen Schadens hätten einbezogen werden können. Soweit die Klägerin weitere Schadensersatzpositionen geltend gemacht hat, hat das Arbeitsgericht Berlin dies abgelehnt.
10	Dieses Urteil ist dem Beklagten am 7. April 2011 zugestellt worden. Die Berufung erfolgte am 2. Mai 2011. Nach Verlängerung bis zum 1. Juli 2011 ging die Berufungsbegründung am selben Tag beim Landesarbeitsgericht ein.
11	Der Beklagte ist der Ansicht, dass das Arbeitsgericht Berlin die Darlegungs- und Beweislast verkannt habe. Durch diese Entscheidung werde die ständige Rechtsprechung des BAG zur Rückabwicklung von Verträgen bei Anfechtung ausgehebelt. Jedenfalls hätte der Klägerin aufgegeben werden müssen, dass diese sämtliche Arbeitsleistungen des Klägers von Anfang an darlegen müsse, da er keinerlei Zugang zu den betrieblichen Unterlagen mehr hätte.
12	Der Beklagte beantragt,
13	die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin - 2 Ca 4958/10 - vom 17.02.2011 abzuweisen.
14	Die Klägerin beantragt,
15	die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

16	Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

17	Die Berufung ist auch begründet. Insofern war das arbeitsgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
18	Täuscht ein Arbeitnehmer bei Eingehung eines Arbeitsverhältnisses über seine Qualifikation, so ist er in der Regel weder bereicherungsrechtlich, noch im Wege des Schadensersatzes verpflichtet, die im Arbeitsverhältnis erhaltene Vergütung zurückzuerstatten. Dies gilt hier für die Vergütung selbst, die Arbeitgeberanteile, aber auch für die Kosten für den Dienstwagen, weil diese Teil der Vergütung sind, und sonstige Aufwendungen der Klägerin für drei Geschäftsreisen.
19	1. Das Bundesarbeitsgericht hat sich schon in früherer Zeit anlässlich eines Falles, wonach die Arbeitnehmerin bei der Einstellung als Leiterin der Buchhaltung über ihre Qualifikation getäuscht haben soll, mit der Frage auseinandergesetzt, inwiefern ein so genannter Anstellungsbetrug vorliegt. Es hat hierzu ausgeführt:
20	„14
21	Dieser Anspruch ist nicht schlüssig, 15
22	a) Die Klägerin hat vorgetragen, daß ihre Rechtsvorgängerin durch die Beklagte bei deren Anstellung getäuscht worden sei; sie hat weiter unter Beweis gestellt, daß bei den Anstellungsverhandlungen die Beklagte Fähigkeiten vorgetäuscht habe, die sie nicht besessen habe, und daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin dadurch zur Einstellung der Beklagten veranlaßt worden sei. Darin kann der schlüssige Vortrag einer Anspruchsgrundlage liegen, wenn, was hier nahe liegt, das Verhalten der Beklagten schuldhaft gewesen ist (Hueck-Nipperder, Lehrbuch, 7. Aufl., Bd. I S. 229). 16
23	Die Klägerin hat jedoch nicht dargetan, daß ihrer Rechtsvorgängerin durch das behauptete Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden ist. Sie nimmt vielmehr nur eine Bewertung der von der Beklagten angeblich erbrachten Leistungen vor und setzt den dafür von ihr ermittelten Wert an die Stelle der im Arbeitsvertrag vereinbarten Vergütung. Das stellt aber keine zulässige Schadensberechnung dar, da die Rechtsvorgängerin der Klägerin, obwohl sie die Unfähigkeit der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag alsbald erkannt hat, sie zu den alten Bedingungen weiter beschäftigt hat. 17
24	Um einen Schadenersatzanspruch schlüssig darzutun, hätte die Klägerin vortragen müssen, welche Vermögensnachteile ihrer Rechtsvorgängerin durch den angeblichen Anstellungsbetrug der Beklagten entstanden sein sollen. Diese Nachteile könnten etwa darin bestehen, daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin gezwungen gewesen wäre, die aus Verschulden der Beklagten mangelhaft gewordene Buchhaltung wieder in Ordnung bringen zu lassen; dann könnten die Kosten, die dadurch entstanden wären, als Schaden geltend gemacht werden. Auch hätte die Klägerin dartun können, daß durch die mangelhaften Leistungen der Beklagten die Buchhaltung in einen Zustand geraten sei, der dem Finanzamt Veranlassung gegeben hätte, zur Schätzung zu greifen; dann könnte in Höhe der steuerlichen Nachteile, die der Rechtsvorgängerin der Klägerin dadurch entstanden wären, Schadenersatz gefordert werden. Die Klägerin hat jedoch ihre Forderung nur damit begründet, daß sie gleichsam einen Minderungsanspruch geltend gemacht hat. Ein solcher besteht aber im Arbeitsvertragsrecht nicht. 18
25	b) Wenn die Klägerin der Beklagten den Betrag in Rechnung stellt, der sich aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Gehalt und der nach Ansicht der Klägerin angemessenen Vergütung ergibt, so zieht sie ihren Anspruch in Wahrheit nicht als Schadenersatzanspruch auf, sondern als einen solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Ein Bereicherungsanspruch kommt jedoch in Fällen vorliegender Art nicht in Betracht. 19
26	Nach dem Arbeitsvertrag, durch den die Beklagte als Buchhalterin (Leiterin der Buchhaltung) angestellt war, war die Leistung der Dienste Gegenstand des Vertrages (§ 611 BGB: "versprochene Dienste"). Selbst wenn diese Dienste in unzulänglicher Weise geleistet worden sind, ist § 812 BGB nicht anwendbar. Die Zahlung des vereinbarten Gehalts erfolgte nämlich nicht ohne rechtlichen Grund, sondern eben aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, mit der das Gehalt versprochen worden ist. Deshalb kommt die Anwendung des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht. 20
27	§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alternative BGB greift ebenfalls nicht ein. Was dort als "Erfolg" bezeichnet ist, könnte nur die Leistung der Dienste durch die Beklagte sein. Diese Leistung der Dienste war aber gerade vertraglich vereinbart. Wenn § 812 BGB eine Einigung der Parteien über den Erfolg erwähnt, so ist damit keine vertragliche Bindung gemeint. Liegt eine solche vor, so ist das Rechtsverhältnis nicht nach Bereicherungs-, sondern nach Vertragsrecht abzuwickeln (BGH 44/321 [323] = AP Nr. 2 zu § 812 BGB unter Berufung auf BGH BB 63, 1076). 21
28	Selbst dann käme ein Bereicherungsanspruch nicht in Frage, wenn die Herstellung eines bestimmten Werks, z.B. die Aufstellung einer Bilanz, Vertragsinhalt geworden wäre. Denn auch in einem solchen Fall besteht hinsichtlich der Leistung eine vertragliche Bindung, so daß Bereicherungsrecht nicht zur Anwendung kommt, sondern der Gläubiger allein auf vertragliche Ansprüche angewiesen ist. 22
29	Da eine andere Anspruchsgrundlage für diese Forderung der Klägerin nicht ersichtlich ist, muß es insoweit bei der Abweisung des hier erörterten Anspruchs verbleiben. Auf die Verfahrungsrügen der Revision kommt es somit nicht an; der Anspruch scheitert schon an der fehlenden Schlüssigkeit.“
30	(BAG 06.06.1972 - 1 AZR 438/71 - juris, AP Nr. 71 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers).
31	Später hat das BAG in einem Beschluss nochmals betont, dass eine Minderung bei Mängeln der erbrachten Dienstleistung nicht möglich sei (18.07.2007 - 5 AZN 610/07 - juris Rn. 3, BB 2007, 1903). Dies entspricht auch der überwiegenden Ansicht in der juristischen Literatur (ErfK-Preis § 611 BGB Rn. 683; a. A. Joussen NZA 2006, 963; LAG Köln, 16.06.2000 - 11 Sa 1511/99 - NZA-RR 2000, 630).
32	Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Klage nicht begründet.
33	2.1 Die Klage auf Schadensersatzansprüche wegen eines so genannten Anstellungsbetruges ist nicht schlüssig, wobei offen bleiben kann, ob ein solcher vorliegt. Jedenfalls ist durch die Täuschung über das Vorhandensein eines Diploms kein Schaden entstanden. Die Anstellung des Beklagten selbst stellt keinen Schaden dar. Die Klägerin wollte jemanden einstellen. Hierdurch ist ihr Vermögen auch allein schon deswegen nicht gemindert worden, weil sie mit Abschluss des Arbeitsvertrages umgekehrt das Recht erhielt, die Arbeitskraft des Beklagten zu verwerten. Die von der Klägerin behauptete mangelhafte oder evtl. gar ungenügende Arbeitsleistung mag zutreffend sein. Nach der Rechtsprechung des BAG besteht bei der mangelhaften Arbeitsleistung ein Minderungsanspruch jedoch nicht. Dies wird vom LAG Köln in der oben angeführten Entscheidung übersehen. Das LAG Köln geht in Abweichung von der Rechtsprechung des BAG davon aus, dass bei einer Täuschung über die Qualifikation die gezahlte Vergütung an sich schon einen Schaden darstelle. Dies ist jedoch nicht zutreffend.
34	2.2 Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht unter bereicherungsrechtlichen Aspekten (§ 812 BGB) zu.
35	Insofern führt das BAG zu Recht aus, dass selbst bei unzulänglicher Erbringung der Arbeitsleistungen § 812 BGB nicht anzuwenden ist. Die Zahlung des vereinbarten Gehaltes erfolge gerade nicht ohne rechtlichen Grund, sondern aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, mit der das Gehalt versprochen worden ist.
36	Etwas anderes kann nur gelten, wenn gar kein Arbeitsverhältnis vorgelegen hätte. Aber dies kann vorliegend deswegen nicht angenommen werden, da der Beklagte nicht einmal eine Anfechtungserklärung abgegeben hat. Er hat im Berufungstermin vielmehr ausdrücklich erklärt, dass eine solche nicht beabsichtigt gewesen sei.
37	Doch selbst wenn man die außerordentliche Kündigung vom 27. November 2009 in eine Anfechtung umdeuten könnte (vgl. ErfK-Müller-Glöge § 620 BGB Rn. 63), dann hätte eine solche Anfechtung nur zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis mit Erklärung der Anfechtung beendet wäre. Dies wird vom BAG in ständiger Rechtsprechung jedenfalls bei einem in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnis angenommen (BAG vom 03.12.1998 - 2 AZR 754/97 - NZA 1999, 584). Ausnahmsweise soll etwas anderes nur dann gelten, wenn die Durchführung des Arbeitsverhältnisses selbst gegen ein Gesetz gem. § 134 BGB verstößt. Dies hat das BAG z. B. angenommen, wenn ein Bürovorsteher im Zusammenarbeit mit einem Rechtsanwalt Mandantengelder veruntreut (BAG 25.04.1963 - 5 AZR 398/62 - AP Nr. 2 zu § 611 BGB faktisches Arbeitsverhältnis) oder wenn dem angestellten Arzt die gesetzlich vorgeschriebene Approbation fehlt, so dass er den Beruf des Arztes nicht ausüben durfte (BAG 03.11.2004 - 5 AZR 592/03 - NZA 2005, 1409). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor, da die Beschäftigung des Beklagten als Vertriebsmitarbeiter trotz des nicht vorhandenen Diploms gegen keinerlei gesetzliche Vorschrift verstieß.

III.

38	Da unter Aufhebung des arbeitsgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen war, hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).
39	Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die hiesige Entscheidung sich an der Rechtsprechung des BAG orientiert. Im Übrigen wird auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) hingewiesen.