HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Mindestlohn, Sonderzahlung, AEntG
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 5 Sa 33/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 06.01.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 17.02.2009, 19 Ca 279/08

Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.04.2012, 4 AZR 4 AZR 168/10
   


Landesarbeitsgericht Hamburg


Urteil

Im Namen des Volkes


Geschäftszeichen:

5 Sa 33/09
(19 Ca 279/08 ArbG Hamburg)

 

In dem Rechtsstreit

Verkündet am:
06. Januar 2010

 

Ferschen
Angestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

Je 1 Ausf. m. RMB an

Kläg.-Vertr. m. EB
Bekl.-Vertr. m. EB

ab am:
 

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erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 5. Kammer
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Januar 2010

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lesmeister als Vorsitzenden

den ehrenamtlichen Richter Balschuweit
den ehrenamtlichen Richter Akens

für Recht:


Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. Februar 2009 – 19 Ca 279/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g


Gegen dieses Urteil kann Revision bei dem Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Die Revisionsschrift muss enthalten:
- die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird;
- die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt wird.
Mit der Revisionsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Die Revision ist zu begründen. Die Revisionsbegründung muss enthalten:
- die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge),
- die Angabe der Revisionsgründe, und zwar,
a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt,
b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Die Revision kann nur ein Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin, der bzw. die bei einem deutschen Gericht zugelassen ist, oder eine Gewerkschaft, eine Vereinigung von Arbeitgebern oder ein Zusammenschluss solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder einlegen und begründen. Dies gilt entsprechend für juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Die Frist für die Einlegung der Revision (Notfrist) beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Revision zwei Monate. Die Revisionsbegründungsfrist kann auf Antrag einmal bis zu einem weiteren Monat verlängert werden.

Die Revisionsfrist und die Revisionsbegründungsfrist beginnen mit dem Tage der von Amts wegen erfolgten Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils des Landesarbeitsgerichts, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Hinweis:

1. Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-Preuß-Platz 1 – 99084 Erfurt

2. Aus technischen Gründen sind die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren in siebenfacher Ausfertigung (und für jeden weiteren Beteiligten eine Ausfertigung mehr) bei dem Bundesarbeitsgericht einzureichen.

3. Zur Möglichkeit der Einlegung der Revision mittels elektronischen Dokuments wird auf die Verordnung vom 9. März 2006 (BGBl I, 519 ff) hingewiesen.

 

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Tatbestand

Die Parteien streiten um Vergütungsdifferenzen auf der Grundlage des Gebäudereinigertarifvertrags und der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung. Hierbei streiten die Parteien um die Frage, ob und welche Zahlungen der Beklagten beim Vergleich zwischen dem Entgelt des Klägers und dem jeweiligen Mindestlohn zu berücksichtigen sind. Das sich ergebende Zahlenwerk, wie es im erstinstanzlichen Urteil entwickelt wird, ist unstreitig.

Der Kläger ist seit dem 1. Januar 2004 bei der Beklagten beschäftigt und wird in der Hallenreinigung eingesetzt. Die Beklagte ist zusammen mit anderen DB Servicegesellschaften Teil des DB Konzerns und erbringt Dienstleistungen im Bereich der Db. Bei den DB Servicegesellschaften, also auch bei der Beklagten, gelten im wesentlichen für Eisenbahn- und Eisenbahninfrastrukturunternehmen verhandelte und abgeschlossene Tarifverträge, die sie auf ihre Arbeitsverhältnisse anwendet.

Entgeltregelungen finden sich namentlich im Entgeltrahmentarifvertrag für die Arbeitnehmer verschiedener Gesellschaften des Geschäftsfelds Services im UB Dienstleistungen (ERTV DB Services, Anl. B 5, Bl. 122 bis 131 d.A.). Die Anlage 2 zum Entgelttarifvertrag für die Arbeitnehmer und Auszubildenden der DB Services Nord GmbH (ETV DB Services Nord, Anl. B 6, Bl. 132 bis 136 d.A.) enthält die Lohntabelle für gewerbliche Arbeitnehmer des Bereichs Gebäude- und Verkehrsdienste. Für die Entgeltgruppe A 3, welcher der Kläger angehört, belief sich der Stundenlohn ab dem 1. April 2005 auf 7,56 €; seit dem 1. April 2008 beträgt er 7,90 €. Bei dem ERTV DB Services und dem ETV DB Services Nord handelt es sich um firmenbezogene Verbandstarifverträge. Die Beklagte gewährt dem Kläger weitere Entgeltbestandteile, nämlich tarifliche Einmalzahlungen, eine jährliche Zuwendung und Urlaubsgeld sowie vermögenswirksame Leistungen. Anders als die in der Sparte Fahrzeugdienste Beschäftigten erhält der Kläger keine Verkehrsmittelzulage. Die Einmalzahlungen beruhen auf dem 2. Tarifvertrag zur Änderung der Tarifverträge für die Arbeitnehmer der DB Services Nord GmbH (2. ÄnderungsTV DB Services Nord, Anl. B 10, Bl. 216 bis 223 d.A.), nach dessen § 3 Abs. 1 der Arbeitnehmer mit der Entgeltzahlung für August 2007 eine „Erhöhung der Ergebnisbeteiligung als Einmalzahlung für besondere Leistung“ in Höhe von 600,- € erhält; nach § 4 Abs. 1 dieses Tarifvertrags erhält der Arbeitnehmer eine „konjunkturbedingte Sonderzahlung“ in Höhe von 150,- € mit der Entgeltzahlung für den Monat Januar 2008. Der Tarifvertrag garantiert dem Arbeitnehmer einen Bruttoentgeltzuwachs im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 30. September 2009 in Höhe von 1.500,- €; dieser Betrag vermindert sich um 600,- € bzw. 150,- €, wenn der

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Arbeitnehmer keine Erhöhung der Ergebnisbeteiligung bzw. konjunkturbedingte Sonderzahlung erhalten hat (§ 5 Abs. 1 2. ÄnderungsTV DB Services Nord). Gemäß § 11 ERTV DB Services erhält der Kläger jährlich im November eine jährliche Zuwendung („Weihnachtsgeld“), die sich in der Sparte, der der Kläger angehört, auf das 75-fache des Stundenlohns beläuft. Eine entsprechende Zahlung erhielt der Kläger in Höhe von 581,25 € mit dem Entgelt für November 2007 (Anl. K 1, Bl. 13 d.A.). Darüber hinaus erhält der Kläger gemäß § 10 ERTV DB Services für jeden genommenen Urlaubstag ein Urlaubsgeld in Höhe von 15,34 €. Während der Laufzeit des Tarifvertrags über die Anpassung der Beschäftigungsbedingungen für die Arbeitnehmer der DB Services Regionalgesellschaften des UB Dienstleistungen (BeSiAnpassungsTV DB Services Regionalgesellschaften, Anl. B 8, Bl. 185 bis 187 d.A.) gilt dies allerdings erst ab dem sechsten Urlaubstag; diese Regelung steht im Zusammenhang mit dem Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeSiTV, Anl. B 7, Bl. 137 bis 184 d.A.), der den davon betroffenen Beschäftigten, auch dem Kläger, aufgrund tariflicher Kündigungsbeschränkungen eine gewisse Beschäftigungsgarantie gewährt. So erhielt er im November 2007 ein Urlaubsgeld in Höhe von 153,40 € und im Februar 2008 in Höhe von 76,70 € (Anl. K 1, Bl. 13 und 18 d.A.). Ferner erhält der Kläger vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 13,29 € monatlich.

Mit Bekanntmachung vom 19. März 2004 (Anl. B 1, Bl. 88 f. d.A.) wurde mit gewissen Einschränkungen der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigen in der Gebäudereinigung (RahmenTV Gebäudereinigung) vom 4. Oktober 2003 (Anl. B 2, Bl. 92 bis 111 d.A.) mit Wirkung vom 1. April 2004 für allgemeinverbindlich erklärt. Dieser sieht in § 3 Punkt 3.7 Zuschläge für Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit vor. Mit Bekanntmachung vom 21. April 2004 (Anl. B 1, Bl. 90 f. d.A.) wurde auch der Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung (LohnTV Gebäudereinigung) vom 4. Oktober 2004 (Anl. B 3, Bl. 112 bis 119 d.A.) mit Wirkung vom 1. April 2004 für allgemeinverbindlich erklärt. Dieser sieht in § 2 („Löhne“) für Hamburg ab dem 1. Januar 2005 in der Lohngruppe 1 einen Stundenlohn von 7,87 € vor, der mit Wirkung zum 1. März 2008 auf 8,15 € erhöht wurde. Der LohnTV Gebäudereinigung trat mit Ablauf des 29. Februar 2008 außer Kraft (Bekanntmachung vom 6. Juni 2008, Anl. B 11). Im Gebäudereinigerhandwerk wurde inzwischen eine Regelung über die Gewährung eines Urlaubsgeldes eingeführt; für allgemeinverbindlich wurde sie jedoch nicht erklärt.

Mit Wirkung zum 1. Juli 2007 trat das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in Kraft, wodurch unter anderem die Bestimmungen des § 1 Abs. 1 AEntG auf das Gebäudereinigerhandwerk erstreckt wurden. Mithin bezieht sich seitdem auch die Verordnungsermächtigung des § 1 Abs. 3a i.V.m. Abs. 1 AEntG auf das

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Gebäudereinigerhandwerk. Hiervon machte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales Gebrauch und erließ am 27. Februar 2008 die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Gebäudereinigerhandwerk (Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung), die zum 1. März 2008 in Kraft trat. Nach ihrem § 1 Satz 1 finden die in der Anlage zu der Verordnung aufgeführten Rechtsnormen des Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) vom 9. Oktober 2007 auf alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anwendung, die unter seinen am 1. März 2008 gültigen Geltungsbereich fallen. Die Parteien ziehen nicht in Zweifel, dass sie unter diesen Geltungsbereich fallen. Zu den nach der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung geltenden Vorschriften des TV Mindestlohn gehört auch dessen § 2 Nr. 1 Buchst. a), wonach mit Wirkung vom 1. Januar 2008 der Stundenlohn der Lohngruppe 1 in Hamburg 8,15 € beträgt. Er sieht jedoch nicht die Zahlung von Nacht-, Sonn- und Feiertags- sowie Überstundenzuschlägen vor.

Die Beklagte gewährt seit Anfang 2008 ihren Arbeitnehmern, die nach den DB Services Tarifverträgen den Mindestlohn nicht erreichen, auch dem Kläger, einen sogenannten Mindestlohnausgleich („MLA“). Diesen stellt die Beklagte als übertarifliche Leistung dar und bemisst ihn der Höhe nach als Differenz zwischen dem Mindestlohn des Gebäudereinigerhandwerks im Sinne des AEntG und den Entgeltbestandteilen der Tarifverträge DB Services, soweit die Beklagte sie als mindestlohnwirksam ansieht. Dementsprechend erhielt der Kläger – im Gegensatz zu den in der Fahrzeugreinigung Beschäftigten – in den Monaten Februar bis Juni 2008 einen Mindestlohnausgleich in Höhe von 5,84 € (Februar 2008), 66,47 € (März), 55,- € (April), 52,38 € (Mai) und 44,31 € (Juni, Anl. K 1, Bl. 19, 20, 22 bis 24 d.A.). Ferner erhält der Kläger zusätzlich zum Mehrarbeitszuschlag von 25% auf den Stundenlohn nach dem ETV DB Services Nord einen weiteren Mehrarbeitszuschlag. Dieser in den Entgeltabrechnungen als „Überst. 25% MLA“ bezeichnete Zuschlag beträgt 25% der Differenz zwischen dem Stundenlohn nach dem ETV DB Services Nord von 7,90 € und dem Mindeststundenlohn von 8,15 €. Einen solchen Mindestlohnausgleich erhielt der Kläger in den Monaten März und Juni 2008 in Höhe von 12,98 € bzw. 4,46 € (Anl. K 1, Bl. 20 und 24 d.A.). Außer in diesen beiden Monaten erbrachte er ausweislich der jeweiligen Entgeltabrechnungen Überstunden im Dezember 2007.

Der Kläger macht Vergütungsdifferenzen für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2008 geltend. Mit Abrechnungen für diesen Zeitraum (Anl. K 1, Bl. 8 bis 24 d.A.) gewährte ihm die Beklagte einen Stundenlohn von 7,56 € (bis Ende März 2008) bzw. von 7,90 € (ab Anfang April 2008) sowie – jedoch nicht in jedem Monat – Sonn-, Feiertags- und

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Nachtschichtzuschläge, ferner Lohnfortzahlung, Urlaubslohn und Überstundenvergütung. Der Kläger fordert die Berechnung und Leistung seiner Arbeitsvergütung statt auf der Grundlage des ihm gewährten Stundenlohnes auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 AEntG in Verbindung mit dem Lohntarifvertrag in der Gebäudereinigung (bis zum 29. Februar 2008) bzw. § 1 Abs. 3a AEntG in Verbindung mit der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung und dem TV Mindestlohn (ab dem 1. März 2008). So errechnet der Kläger für jeden Monat weitergehende Vergütungsansprüche, deren Berechnung er in der Klagschrift vom 22. August 2008 (Bl. 3 bis 6 d.A.) in einzelnen darstellt. Hierauf wird wegen der Einzelheiten der Berechnung Bezug genommen. An Einzelposten fordert der Kläger weitergehende Vergütung für Zeitlohn, Sonn- und Feiertags- sowie Nachtschichtzuschläge, Lohnfortzahlung, Urlaubslohn sowie Überstunden. Der Kläger beschränkt seine Beanstandung auf die Positionen des Zeitlohns und der Zuschläge. Dabei errechnet er die Differenz aus dem geforderten Stundenlohn von 7,87 € bzw. 8,15 € und dem von der Beklagten gewährten Stundenlohn von 7,56 € bzw. 7,90 €. Die von der Beklagten in den Abrechnungen ausgewiesenen und gezahlten Zuschläge berechnet der Kläger ebenfalls auf der Grundlage des geforderten Stundenlohns, der Höhe – also dem Prozentsatz – nach jedoch nach Maßgabe der firmenbezogenen Verbandstarifverträge bei der Beklagten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach Aufnahme der Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks in die Regelungen des AEntG zum 1. Juli 2007 stünden ihm weitergehende Vergütungsansprüche aufgrund der Differenz zwischen dem Stundenlohn nach den allgemeinverbindlichen Gebäudereinigertarifverträgen und dem ETV DB Services Nord zu. Soweit die Lohnbestimmungen der Gebäudereinigertarifverträge nicht entsenderechtlich zwingend seien, kämen die Arbeitsbedingungen des spezielleren Tarifvertrags, also des ERTV DB Services bzw. des ETV DB Services Nord, zur Anwendung. Die Einmalzahlungen, die jährlichen Zuwendungen, das Urlaubsgeld und die vermögenswirksamen Leistungen seien nicht als mindestlohnwirksame Entgeltbestandteile zu qualifizieren. Bei den Einmalzahlungen folge dies bereits aus ihrer tarifvertraglichen Bezeichnung und ihrem Einmalcharakter. Die jährliche Zuwendung diene der Belohnung der Betriebstreue; zumindest habe sie Mischcharakter, da sie nicht nur zusätzliche Vergütung sei. Sie sei nicht mindestlohnrelevant, weil sie nicht unwiderruflich geleistet werde, sondern bei vorzeitigem Ausscheiden zurückgefordert werden könne. Bei den vermögenswirksamen Leistungen handele es sich nicht um einen Vergütungsbestandteil, der anteilig auf die zu verrechnende Zeiteinheit bezahlt wird, weshalb die Qualifikation als mindestlohnwirksam ausscheide.

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Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 734,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zah-len;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Arbeitsverhältnis auf Basis eines Mindestentgelts pro Stunde von 8,15 € brutto unter Berücksichtigung des monatlichen Leistungsumfanges abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger zu zahlen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, Ansprüche auf weitergehende Vergütung bestünden nicht. Die Tarifkonkurrenz, die aufgrund der Geltung der allgemeinverbindlichen Gebäudereinigertarifverträge und der eigenen firmenbezogenen Verbandstarife entstehe, sei nach dem Spezialitätsgrundsatz dahin zu lösen, dass letztere als das für die gesamte Belegschaft speziellere Tarifwerk anzuwenden seien. Dies müsse auch im Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 AEntG gelten; dass die Rechtsprechung des BAG im Geltungsbereich des AEntG gleichwohl die Regelungen des allgemeinverbindlichen Tarifwerks anwenden wolle, stoße auf verfassungsrechtliche Bedenken, weil die gleichzeitige Geltung von Mindestlohntarifverträgen und im übrigen von Regelungen firmenbezogener Verbandstarifverträge das Tarifgefüge aus dem Gleichgewicht bringe und so zu untragbaren Verwerfungen führe. Doch könne dies allenfalls für den entsenderechtlich zwingenden Teil des allgemeinverbindlichen Tarifwerks gelten. Auch dann aber kämen im Anwendungsbereich des AEntG die eigenen Tarifverträge der Beklagten zur Anwendung, weil diese günstiger seien als der entsenderechtlich geltende Teil der allgemeinverbindlichen Gebäudereinigertarifverträge. Innerhalb der auf den Arbeitslohn zu beschränkenden Sachgruppe seien die firmenbezogenen Verbandstarifverträge der Beklagten günstiger; bei diesem Vergleich dürften nur die entsenderechtlich zu fordernden Entgeltbestandteile den als mindestlohnwirksam zu betrachtenden gewährten Lohnbestandteilen gegenübergestellt werden. Die Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung sei ebenso wie die Post-Mindestlohnverordnung unwirksam, weil sie ihre Ermächtigungsgrundlage des § 1 Abs. 3a

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AEntG überschreite, denn während nach dieser die Verordnung nur für Außenseiter gelten könne, erstrecke die Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung die Wirkungen des TV Mindestlohn auf alle nicht an ihn gebundenen, also auch auf anderweitig tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien.

Jedenfalls gewähre die Beklagte bei richtiger Betrachtung mehr als den Mindestlohn, weil ein Vergleich des Mindestlohns mit dem gewährten Lohn nicht auf den Stundengrundlohn beschränkt werden dürfe, sondern noch weitere Lohnbestandteile in den Vergleich als mindest-lohnwirksam einzubeziehen seien, nämlich die tariflichen Einmalzahlungen, die jährliche Zuwendung und das Urlaubsgeld sowie die vermögenswirksamen Leistungen, die sämtlich als mindestlohnwirksam anzusehen seien. Unabhängig von der Bezeichnung der tariflichen Einmalzahlungen gemäß 2. ÄnderungsTV DB Services Nord seien diese Beträge Teil der Entgeltrunde 2007 gewesen, mit denen die Tarifvertragsparteien das Ziel verfolgt hätten, rechnerisch das Stundenentgelt nach dem Ablauf der bisherigen Stundenlohntabellen zu erhöhen. Da sich diese Einmalzahlungen als pauschale Tariflohnerhöhung darstellten und rechnerisch das Stundenentgelt erhöhen sollten, seien sie ratierlich für die jeweiligen Monate, in denen der Bruttoentgeltzuwachs garantiert werden sollte, zu berücksichtigen, also die Einmalzahlung in Höhe von 600,- € für die Monate Juli bis Dezember 2007 mit jeweils 100,- € und die Einmalzahlung in Höhe von 150,- € für die Monate Januar bis März 2008 mit jeweils 50,- €. Mindestlohnwirksam seien ferner die jährliche Zuwendung und das Urlaubsgeld. Ihre Unwiderruflichkeit zeige sich daran, dass es eine Rückzahlungspflicht, etwa im Fall des vorzeitigen Ausscheidens, nicht gebe. Mindestlohnwirksam seien schließlich auch die vermögenswirksamen Leistungen.

Wenngleich der RahmenTV Gebäudereinigung gewisse Zuschläge vorsehe, könne der Kläger daraus keine Ansprüche herleiten, weil die diesbezüglichen Tarifnormen mit Ausnahme der Überstundenzuschläge nicht zu den nach § 1 Abs. 1 AEntG („Mindestentgeltsätze einschließlich Überstundensätze“) entsenderechtlich geltenden Tarifvertragsnormen gehörten; außerhalb des AEntG aber würden die Vorschriften des RahmenTV Gebäudereinigung durch die spezielleren Vorschriften der firmenbezogenen Verbandstarifverträge der Beklagten verdrängt. Da der TV Mindestlohn nicht die Zahlung von Nacht-, Sonn- und Feiertags- sowie Überstundenzuschlägen vorsieht, könne sich die Berechnung der von der Beklagten gezahlten Zuschläge nicht nach dem Stundenlohn des TV Mindestlohn richten.

Der Antrag zu 2. sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig, da der Kläger die vorrangige Leistungsklage zu erheben habe. Ferner sei der Antrag nicht hinreichend

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bestimmt, weil die Parteien gerade darüber stritten, welche Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sind, wenn es um die Frage geht, ob ein Stundenlohn von 8,15 € brutto gezahlt wird.


Durch das dem Kläger am 24. März 2009 zugestellte Urteil vom 17. Februar 2009, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Zahlungsantrag als unbegründet, den Feststellungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Die Berufung wurde zugelassen.

Hiergegen richtet sich die am 24. April 2009 eingelegte und mit am 24. Juni 2009 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 20. Mai 2009 bis zum 24. Juni 2009 verlängert worden war.

Der Kläger trägt vor, die Arbeitsbedingungen des Tarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk würden für sein Arbeitsverhältnis gelten, soweit sie für zwingend anwendbar erklärt seien, im Übrigen richteten sich die Arbeitsbedingungen nach den spezielleren firmenbezogenen Tarifverträgen. Dies sei keine „Rosinenpickerei“. Die tarifliche Einmalzahlung, die der Kläger mit der Entgeltzahlung für den Monat August 2007 in Höhe von € 600,- erhalten habe, sei nicht mindestlohnwirksam. Aufgrund der Bezeichnung als Ergebnisbeteiligung für besondere Leistungen könne die Einmalzahlung entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht als pauschale Erhöhung des Arbeitslohns eingeordnet werden. Hätten die Tarifvertragsparteien eine pauschale Erhöhung des Tariflohns vornehmen wollen, hätten sie die Zahlung auch entsprechend bezeichnen können. Dies sei aber nicht geschehen. Stattdessen sei ausdrücklich eine Erhöhung der Ergebnisbeteiligung zugesagt worden. Das Urlaubsgeld, das der Kläger im Februar 2008 erhalten habe, sei kein mindestlohnwirksamer Vergütungsbestandteil. Urlaubsgeld sei ein für die Dauer des Urlaubs über das Arbeitseinkommen hinaus gewährter Bezug, der unpfändbar sei und in der Regel ohne Rücksicht auf Arbeitsleistung oder Anwesenheit gezahlt werde. Das Urlaubsgeld könne auch so ausgestaltet werden, dass der Anspruch vom Bestehen des Urlaubsanspruchs abhängig sei. Es sei auch nicht zuzugestehen, dass eine regelmäßig gezahlte monatliche vermögenswirksame Leistung ein mindestlohnwirksamer Entgeltbestandteil sein könne. Auch die Feststellungsklage sei zulässig, da sie der einfachere Weg gegenüber einer immer neu zu erhebenden Leistungsklage sei.

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Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 17. Februar 2009 – 19 Ca 279/08 –

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 734,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Arbeitsverhältnis auf Basis eines Mindestentgelts pro Stunde von 8,15 € brutto unter Berücksichtigung des monatlichen Leistungsumfanges abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung für teilweise unzulässig, weil sich die Berufungsbegründung darauf beschränke, die Mindestlohnwirksamkeit verschiedener Entgeltbestandteile in Frage zu stellen. Im Übrigen verteidigt die Beklagte das erstinstanzliche Urteil mit Rechtsausführungen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 a ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Mit der Berufungsbegründung wird erkennbar die richtige Anwendung des materiellen Rechts gerügt, § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Der Kläger stellt jedenfalls hinsichtlich der Frage der mindestlohnwirksamen weiteren Vergütungsbestandteile

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seine von der Auffassung des Arbeitsgerichts abweichende Rechtsansicht dar und begründet diese.

II. Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Dem folgt das Berufungsgericht nach eigener Prüfung im Ergebnis und in der Begründung.
1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 734,12 € brutto hat Ein Anspruch des Klägers besteht insbesondere weder auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem RahmenTV und dem LohnTV Gebäudereinigung noch auf der Grundlage von § 1 Abs. 3a AEntG i.V.m. der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung und § 2 des TV Mindestlohn.

Für den Zeitraum Juli 2007 bis 29. Februar 2008, der vor dem Inkrafttreten der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung i.V.m. dem TV Mindestlohn liegt, besteht kein Anspruch auf weitergehende Vergütung, auch nicht auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem RahmenTV und dem LohnTV Gebäudereinigung.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1, 3 und 4 AEntG ist ein unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags des Gebäudereinigerhandwerks fallender Arbeitgeber mit Sitz im Inland verpflichtet, seinem im räumlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer mindestens die in dem Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren, die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze oder die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld zum Gegenstand haben.

Bei dem RahmenTV und dem LohnTV Gebäudereinigung handelt es sich um für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge, unter deren Geltungsbereich die Beklagte fällt und in deren räumlichen Geltungsbereich der Kläger beschäftigt ist. Sie haben auch Mindest-entgeltsätze einschließlich der Überstundensätze zum Gegenstand.

Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht auch, soweit es offen gelassen hat, ob diese nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 3 bis 5 AEntG geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen des Gebäudereinigerhandwerks durch die DB Services Tarifverträge der Beklagten verdrängt werden aufgrund des, wie die Beklagte meint, auch insoweit anzuwendenden Spezialitätsprinzips oder jedenfalls aufgrund des Günstigkeitsprinzips (vgl. BAG, Urteil vom 18. Oktober 2006 – 10 AZR 576/05 – AP Nr. 25 zu § 1 TVG Tarifverträge).

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Denn jedenfalls sind die dem Kläger danach zustehenden Ansprüche durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), weil die Beklagte dem Kläger Leistungen gewährt hat, die die Höhe der geltend gemachten Ansprüche (zumindest) erreichen.

Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz verfolgt den Zweck, Arbeitnehmern Mindestarbeitsbedingungen zu garantieren. Für die Frage, ob einem Arbeitnehmer im konkreten Fall mindestens die gesetzlich garantierten Arbeitsbedingungen gewährt werden, sind diese mit den im konkreten Fall vereinbarten Arbeitsbedingungen zu vergleichen. Dabei ist auf die Grundsätze zurückzugreifen, die das Bundesarbeitsgericht beim Günstigkeitsvergleich von tariflichen und vertraglichen Regelungen nach § 4 III TVG herausgearbeitet hat. Danach ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen. Vergleichbar sind die Regelungen, die miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. BAG v. 20.04.1999 – 1 ABR 72/98 – BAGE 91, 210 = NZA 99, 887, Tz 112). Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional gleichwertig sind.

Funktional gleichwertig für die Sicherung eines Mindesteinkommens des Arbeitnehmers sind alle Zahlungen des Arbeitgebers, die eine Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darstellen. Dazu gehören auch Zulagen und Sonderzahlungen, für die der Arbeitnehmer außer der Arbeitsleistung keine weitere Gegenleistung (z. B. Betriebstreue) zu erbringen hat. Ob eine Zulage ein „relativ selbständiger Vergütungsbestandteil“ ist, worauf das BAG im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs nach § 4 III TVG abgestellt hat (BAG v. 10.12.1965 – 4 AZR 411/65 – BAGE 18, 22) kommt es nicht an, sofern auch der selbständige Vergütungsbestandteil dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für seine Arbeitsleistung zufließt (vgl. BAG v. 05.08.2009 – 10 AZR 634/08 – juris).

In der deutschen Kommentarliteratur wird – soweit ersichtlich nicht umstritten – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 14. April 2005 Rs. C-341/02 – zitiert nach juris) angenommen, dass mittlerweile „alle zusätzlichen Zahlungen bei der Kontrolle des Mindestlohns berücksichtigt [werden], die das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändern“ (ErfK/Schlachter, § 2 AEntG Rn. 5). Einbezogen werden sollen daher über ein 13. und 14. Monatsgehalt hinaus auch eine anteilig gezahlte Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld (ErfK/Schlachter, a.a.O). Auch Zahlungen, die im Arbeitsvertrag als Differenzausgleich zwischen dem heimischen Lohn und dem nach § 1 AEntG geschuldeten Lohn ausgewiesen sind, werden als Bestandteil des Gesamttarifstundenlohns berücksichtigt (ErfK/Schlachter, a.a.O.). Dieser vom Arbeitsgericht geteilten Ansicht schließt sich die Berufungskammer an. Es ist sachlich nicht gerechtfertigt, in formaler Betrachtung bei dem Vergleich des

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Mindestlohns und des gewährten Lohns allein die Stundengrundlöhne einander gegenüberzustellen. Vielmehr sind auch alle sonstigen Leistungen, die dem Arbeitnehmer wie Lohn zugutekommen, in die Betrachtung einzubeziehen. Weil ansonsten in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise die Einhaltung des Mindestlohns von der Zusammensetzung verschiedener Lohnbestandteile abhinge, ist von einem „effektiven“ Lohn auszugehen.


Danach wurde dem Kläger in dem Zeitraum Juli 2007 bis Februar 2008 ein Mindestentgeltsatz (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 AEntG) gewährt, der den nach dem LohnTV Gebäudereinigung zu beanspruchenden Mindestentgeltsatz überstieg. In diesem Zeitraum belief sich der Stundenlohn nach § 2 des LohnTV Gebäudereinigung für Hamburg ab dem 1. Januar 2005 für die im Fall des Klägers anzuwendenden Lohngruppe 1 auf 7,87 €.

Zwar betrug der Stundengrundlohn nach dem ETV Anlage 2 zum ETV DB Services Nord für gewerbliche Arbeitnehmer des Bereichs Gebäude- und Verkehrsdienste in der Entgeltgruppe A 3, welcher der Kläger angehört, ab dem 1. April 2005 lediglich 7,56 €, während der Stundensatz nach § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem LohnTV Gebäudereinigung 7,87 € betrug. Gleichwohl wurde die sich daraus ergebende Differenz durch weitere, mindestlohnwirksame Leistungen (zumindest) ausgeglichen:

Als mindestlohnwirksam ist die tarifliche Einmalzahlung gemäß § 3 Abs. 1 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord (Anl. B 10, Bl. 216 bis 223 d.A.) anzusehen, wonach der Kläger mit der Entgeltzahlung für August 2007 eine „Erhöhung der Ergebnisbeteiligung als Einmalzahlung für besondere Leistung“ in Höhe von 600,- € und im Januar 2008 mit € 150,-erhält. Diese Beträge wurden dem Kläger tatsächlich geleistet (Anl. K 1, Bl. 10 d.A.).

Zu Recht vertritt das Arbeitsgericht die Auffassung, wonach sich auch die Zahlung dieses tariflichen Einmalbetrags als eine pauschale Tariflohnerhöhung darstellt, die als Bestandteil der tariflichen Entgeltrunde rechnerisch bezogen auf die Dauer der Laufzeit des Tarifvertrages das Stundenentgelt des einzelnen Arbeitnehmers erhöht; allerdings gilt dies im Fall der Einmalzahlung gemäß § 3 Abs. 1 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord nicht bezogen auf die gesamte Laufzeit des Tarifvertrages, sondern bezogen auf das zweite Halbjahr 2007 mit € 600,- und in den ersten drei Monaten des Jahres 2008 mit € 150,-. Dies folgt aus einer Auslegung der genannten tarifvertraglichen Bestimmung.

Eine tarifliche Einmalzahlung kann als pauschale Tariflohnerhöhung auszulegen sein. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27. August 2008 – 5 AZR 820/07 – AP Nr. 36 zu §

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307 BGB ) ist unter einer Tariflohnerhöhung die Erhöhung des regelmäßigen Entgeltbetrags zu verstehen. Bei einem Stundenlohn liegt sie in der Erhöhung des je Arbeitsstunde zu zahlenden Entgeltbetrags, bei einem Monatslohn in der Erhöhung des monatlich zu zahlenden Entgeltbetrags. Eine Tariflohnerhöhung setzt aber nicht die ,tabellenwirksame’ Erhöhung des Tariflohns voraus. Der Begriff ,Einmalzahlung’ ist sowohl als Ausdruck für eine pauschale Lohnerhöhung als auch zur Kennzeichnung einer von der konkreten Gegenleistung unabhängigen Sonderzahlung gebräuchlich. Welche Art der Vergütung vorliegt, muss durch Auslegung des Tarifvertrags ermittelt werden. Die Einmalzahlung kann als Gegenleistung pauschal, eventuell nachträglich, für mehrere Lohnzahlungsperioden vorgesehen sein und wird dadurch nicht zur Sonderzahlung.

Die Auslegung ergibt, dass die Einmalzahlung gemäß § 3 Abs. 1 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord als pauschale Erhöhung des Arbeitslohns einzuordnen ist. Dies folgt bei systematischer Betrachtung aus der Regelung in § 5 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord („Garantierter Bruttoentgeltzuwachs“), dessen Abs. 1 Satz 1 bestimmt, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf einen Bruttoentgeltzuwachs im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Juni 2009 in Höhe von 1.500,- € („Mindestbetrag“) hat. In § 5 Abs. 4 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord heißt es: „Bei der Ermittlung des Bruttoentgeltzuwachses nach Abs. 1 wird folgendes berücksichtigt: a) die Erhöhung der Ergebnisbeteiligung nach § 3; b) die konjunkturbedingte Sonderzahlung nach § 4 […]“.Daraus folgt, dass die in § 3 Abs. 1 geregelte Erhöhung der Ergebnisbeteiligung zur Erhöhung des garantierten Bruttoentgeltzuwachses beiträgt und sich als pauschale Erhöhung des Tariflohns darstellt. Angesichts ihres tariflohnerhöhenden Charakters ist es sachgerecht, die Einmalzahlung von 600,- € im zweiten Halbjahr 2007 als Erhöhung des Tariflohns um 100,- € in den Monaten Juli bis Dezember 2007 und um jeweils € 50,- in den ersten drei Monaten des Jahres 2008 zu bewerten.

Zwar wird die Einmalzahlung ausweislich der Überschrift des § 4 des 2. ÄnderungsTV DB Services Nord als „Erhöhung der Ergebnisbeteiligung“ bezeichnet. Allerdings kommt der Bezeichnung der Zahlung nach Ansicht des Arbeitsgerichts, die von der Berufungskammer geteilt wird, nur geringes Gewicht zu. Denn das in der Normüberschrift genannte „Ergebnis“ oder die „Ergebnisbeteiligung“, deren Erhöhung in Rede steht, ist weder dem Wortlaut der Norm nach noch sonst von Bedeutung für den Anspruch und seine Voraussetzungen. Hängt der Anspruch jedoch tatsächlich – wie hier - von einem Ergebnis nicht erkennbar ab, so ist es der Sache nach nicht gerechtfertigt, der Einmalzahlung den Charakter einer mit einem bestimmten Ergebnis zusammenhängenden Sonderzahlung beizulegen, mag zunächst die Bezeichnung auch darauf hindeuten.

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Die Einmalzahlung ist auch als mindestlohnwirksam anzusehen, denn auch sie gehört im Sinne der genannten Definition bei der Kontrolle des Mindestlohns zu den zu berücksichtigenden Zahlungen, die das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers verändern. Durch die Einmalzahlung wird die dem Kläger gewährte Leistung erhöht, ohne dass die Beklagte dafür von ihm eine Gegenleistung fordern könnte. Die Anspruchsvoraussetzungen sehen eine Gegenleistung des Arbeitnehmers nicht vor.

Nach der nicht im Streit befindlichen Berechnung des Arbeitsgerichts ergibt sich damit, dass dem Kläger bei Berücksichtigung der Einmalzahlungen (und seit Anfang des Jahres 2008 mit dem Mindestlohnausgleich) nicht unter dem Mindestlohn liegende Entgelte gezahlt wurden. Es wird Bezug genommen auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe (S. 16, 19, Bl. Bl. 277, 280 d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG.

Hinsichtlich der in der Berufungsbegründung nicht angegriffenen Ausführungen des Arbeitsgerichts zu den Überstundensätzen, Urlaubsgeld und Sonn-, Feiertags- und Nachtschichtzuschlägen wird Bezug genommen auf das arbeitsgerichtliche Urteil (S. 16, 17, Bl. 277, 278 d.A.), § 69 Abs. 2 ArbGG.

Auch für die Zeit ab März 2008 nach dem Wirksamwerden der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung i.V.m. dem TV Mindestlohn besteht kein Anspruch auf weitergehende Vergütung auf der Grundlage von § 1 Abs. 3a Satz 1 AEntG i.V.m. der Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung i.V.m. § 2 TV Mindestlohn.

Insoweit kann insbesondere dahinstehen, ob die Gebäudereiniger-Mindestlohnverordnung rechtswirksam ist. Denn jedenfalls sind auch in diesem Zeitraum die dem Kläger danach i.V.m. § 2 TV Mindestlohn zustehenden Ansprüche durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB), weil die Beklagte dem Kläger Leistungen gewährt hat, die die Höhe der geltend gemachten Ansprüche (zumindest) erreichen.

In den Monaten Februar bis Juni 2008 ist der von der Beklagten gewährte Mindestlohnausgleich als mindestlohnwirksam anzuerkennen und in die Vergleichsberechnung einzustellen. Er erfüllt geradezu beispielhaft – wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt - und in typischer Weise die Voraussetzungen einer nach der genannten Definition mindestlohnwirksamen Zahlung, denn es entspricht gerade seinem Zweck, eine Differenz zwischen dem entsenderechtlich zu beanspruchenden Mindestlohn und dem

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gewährten Lohn auszugleichen und diesen auf das Niveau des Mindestlohns anzuheben; eine Gegenleistung des Arbeitnehmers wird auch hier nicht verlangt und ist nicht Voraussetzung für die Gewährung des Mindestlohnausgleichs.

Mindestlohnwirksam ist ferner das dem Kläger im Februar in Höhe von 76,70 € gewährte Urlaubsgeld. Dieses wird von der in der Kommentarliteratur vertretenen Ansicht beispielhaft als ein mindestlohnwirksamer Vergütungsbestandteil aufgeführt (vgl. ErfK/Schlachter, a.a.O., § 2 AEntG Rn. 5). Dem hat sich das Arbeitsgericht und ihm folgend die Berufungskammer nach den zuvor genannten Rechtsgrundsätzen angeschlossen. Das Urlaubsgeld ist dem Kläger gezahlt worden und es verbleibt ihm; eine Verpflichtung zur Rückzahlung ist nicht erkennbar. Seine Gewährung war von keiner Gegenleistung des Arbeitnehmers abhängig.

Gleiches gilt schließlich für die in Höhe von 13,29 € monatlich gewährten vermögenswirksamen Leistungen. Auch sie sind mindestlohnwirksam, denn sie verändern das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ausschließlich zum Vorteil des Klägers, weil sie gewährt werden, ohne dass die Beklagte eine Gegenleistung zu fordern berechtigt wäre. Gegen diesen Standpunkt sprechende Gesichtspunkte lassen sich auch nicht dem Vortrag des Klägers entnehmen.

Dies führt dazu, dass der gewährte Lohn höher war als der nach dem TV Mindestlohn beanspruchte. Auch insoweit wird auf die Berechnung des Arbeitsgericht in seinem Urteil (S. 19, 20, Bl. 280, 281 d.A.) Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Die Leistungsklage ist daher zu Recht als unbegründet abgewiesen worden.

2. Der Klagantrag zu 2. ist nicht zulässig. Er ist nicht hinreichend bestimmt, § 253 ZPO, denn es bliebe offen, welche Lohnbestandteile auf der vom Kläger gewünschten Basis von € 8,15 abzurechnen wären, der Streit würde nicht gelöst. Darüber hinaus fehlt das Feststellungsinteresse, § 256 ZPO, weil ein einfacherer Weg gegeben ist, um dasselbe Ziel zu erreichen. Dies ist der Fall, wenn eine Leistungs- bzw. Unterlassungsklage erhoben werden kann. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen (S. 21, Bl. 282 d.A.).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, denn es gibt eine Vielzahl von Gebäudereinigern bei der Beklagten.

 

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