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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 09.12.2009, 15 Sa 1463/09

   
Schlagworte: Betriebsvereinbarung, Verdachtskündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 15 Sa 1463/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.12.2009
   
Leitsätze:

1. Regelt eine Gesamtbetriebsvereinbarung, dass personelle Maßnahmen unter bestimmten Voraussetzungen unwirksam sind (hier: Auswertung von personenbezogenen oder -beziehbaren Daten ohne vorgesehene Hinzuziehung eines Mitarbeiters der Bereichsdirektion Personal oder der Rechtsabteilung sowie des betrieblichen Datenschutzbeauftragten und eines Mitglieds des zuständigen Regionalbetriebsrats) dann führt der entsprechende Verstoß zur Unwirksamkeit der Kündigung.

2. Dies gilt auch dann, wenn der örtlich zuständige Regionalbetriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat.

3. Zur Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung bei behaupteter vollständiger Löschung eines E-Mail-Gruppen-Accounts.

Vorinstanzen: Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2009 - 2 Ca 1905/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 9. De­zem­ber 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1463/09

2 Ca 1905/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp  

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 9. De­zem­ber 2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr G.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 16.04.2009 - 2 Ca 1905/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die am …. 1972 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist bei der Be­klag­ten seit dem 1. Fe­bru­ar 2004 als Ver­triebs­dis­po­nen­tin in der Nie­der­las­sung Re­gi­on Ost ge­gen ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt von zu­letzt 2.800,-- € beschäftigt. Für die Kläge­rin gal­ten kei­ne fes­ten oder star­ren Ar­beits­zei­ten. Sie un­ter­fiel den Re­ge­lun­gen ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung über Ver­trau­ens­ar­beits­zeit. Die Be­klag­te be­treibt bun­des­weit ein Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men und beschäftigt sich u. a. mit der ge­werb­li­chen Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern nach dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz. Bun­des­weit un­terhält sie mehr als 200 recht­lich un­selbständi­ge Nie­der­las­sun­gen in de­nen re­gelmäßig meh­re­re tau­send Ar­beit­neh­mer tätig sind.

Die Kläge­rin war zu­letzt im We­sent­li­chen für ei­nen Ber­li­ner Großkun­den aus dem Phar­ma­be­reich zuständig. Für sie war ein persönli­cher E-Mail-Ac­count ein­ge­rich­tet. Da­ne­ben be­stand für die­sen Großkun­den ein Grup­pen-E-Mail-Ac­count. Die Kläge­rin war u. a. zuständig für die Pfle­ge der Kon­troll­da­ten in der EDV. Be­zo­gen auf den E-Mail-Grup­pen-Ac­count war sie und drei wei­te­re Ar­beit­neh­mer zur Löschung von Da­tei­en be­rech­tigt.

Mit E-Mail vom 31. Ok­to­ber 2008 wur­de die Kläge­rin zu ei­nem ursprüng­lich für den 4. No­vem­ber 2008 an­ge­setz­ten Per­so­nal­gespräch ge­la­den. Zu die­sem Zeit­punkt wur­de bei der Be­klag­ten Per­so­nal ab­ge­baut. Der Be­triebs­rat emp­fahl der Kläge­rin auf Nach­fra­ge, sich von ei­nem Mit­glied be­glei­ten zu las­sen. Am 10. No­vem­ber 2008 mel­de­te sich die Vor­ge­setz­te der Kläge­rin, Frau K., bei die­ser und teil­te mit, dass of­fen­bar sämt­li­che Da­ten be­tref­fend den Großkun­den aus dem Phar­ma­be­reich aus dem Grup­pen-E-Mail-Ac­count ver­schwun­den sei­en. Die Fra­ge, ob sie wis­se, was mit den Da­ten ge­sche­hen sei, ver­nein­te die Kläge­rin mit dem Hin­weis, dass sie in den letz­ten Ta­gen le­dig­lich rou­ti­nemäßig di­ver­se al­te E-Mail-Mit­tei­lun­gen gelöscht ha­be. Am Tag des Per­so­nal­gesprächs, dem 11. No­vem­ber 2008, er­schien die Kläge­rin früher auf Bit­ten des Be­triebs­ra­tes. Der Be­triebs­rat führ­te dann in Ab­we­sen­heit der Kläge­rin mit den Ver­tre­tern der Be­klag­ten ein Gespräch und erklärte an­sch­ließend sinn­gemäß, dass die Kündi­gung vom Tisch sei. In dem an­sch­ließen­den Gespräch mit der Kläge­rin, das ca. 15 Mi­nu­ten dau­er­te, wur­de an­fangs die wirt­schaft­li­che

 

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Si­tua­ti­on erörtert. Am En­de des Gesprächs ging es auch um die „ver­schwun­de­nen“ Da­ten. In­so­fern ist das Gespräch zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Noch am 11. No­vem­ber 2008 wur­de die Kläge­rin auf Wi­der­ruf von der Ar­beit frei­ge­stellt (Ko­pie Bl. 58 d. A.). Mit E-Mail vom 12. No­vem­ber 2008 (Ko­pie Bl. 136 d. A.) ließ der zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat mit­tei­len, dass er kein Pro­blem da­mit ha­be, wenn bzgl. der Kläge­rin kon­trol­liert wer­de, ob die­se die Da­ten ma­nu­ell gelöscht ha­be.

Mit Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2008 hörte die Be­klag­te den zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rat zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung der Kläge­rin an (Ko­pie Bl. 62 ff. d. A.). Die­ser stimm­te un­ter dem 18. No­vem­ber 2008 der außer­or­dent­li­chen und hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung zu. Mit Schrei­ben vom 20. No­vem­ber 2008, das die Kläge­rin am nächs­ten Tag er­hielt, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich. Hier­ge­gen rich­tet sich die am 2. De­zem­ber 2008 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­ne und der Be­klag­ten am 9. De­zem­ber 2008 zu­ge­stell­te Kla­ge.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, es sei nicht aus­ge­schlos­sen, dass auch an­de­re Mit­ar­bei­ter Zu­griff auf ih­re Lauf­wer­ke ge­habt hätten. Das Vor­ge­hen der Be­klag­ten ver­s­toße ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Ver­wen­dung von elek­tro­ni­schen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­ten vom 24. No­vem­ber 2004 (Ko­pie Bl. 78 ff. d. A.). Am En­de des Gesprächs vom 11. No­vem­ber 2008 ha­be sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass le­dig­lich al­te E-Mails gelöscht wor­den sei­en. Die Be­triebs­rats­be­tei­li­gung sei man­gel­haft, da die­sem die Wie­der­her­stel­lung von 537 Da­tensätzen nicht mit­ge­teilt wor­den sei. Die Kündi­gung sei auch aus for­mel­len Gründen un­wirk­sam, da sie von der in Köln ansässi­gen Nie­der­las­sung stam­me.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20.11.2008 we­der frist­los noch frist­ge­recht zum 30.01.2009 be­en­det wor­den ist;
2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände ge­en­det hat, son­dern zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be 1.079 Da­tensätze am 6. No­vem­ber 2008 gelöscht. Die Kläge­rin sei am 5. und 7. No­vem­ber 2008 nicht in ih­rem Büro ge­we­sen, was sich aus der man­geln­den Überg­a­be der Schlüssel im Schlüssel­buch er­ge­be. Bei dem Per­so­nal­gespräch am 11. No­vem­ber 2008 ha­be die Kläge­rin erklärt, sie könne sich die Löschun­gen im Grup­pen-E-Mail-Ac­count nicht erklären. Mit E-Mail vom 14. No­vem­ber 2008 sei von der EDV-Ab­tei­lung mit­ge­teilt wor­den, dass 1.079 Da­tensätze gelöscht aber 537 wie­der her­ge­stellt wor­den sei­en. In­so­fern ver­weist die Be­klag­te auf das Pro­to­koll der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten vom 6. No­vem­ber 2008 (Ko­pie Bl. 59 d. A.). Un­ter den wie­der­her­ge­stell­ten Da­tei­en hätten sich auch Pro­fi­le von Mit­ar­bei­tern be­fun­den, auf die die Kun­den schon ge­war­tet hätten. So­mit sei klar, dass die Kläge­rin am 11. No­vem­ber 2008 ge­lo­gen ha­be. Sie ha­be auch an ih­rem Te­le­fon­ap­pa­rat al­le ge­spei­cher­ten Num­mern gelöscht. Sämt­li­che Vi­si­ten­kar­ten sei­en nicht mehr vor­han­den. Das Ver­trau­ens­verhält­nis sei endgültig zerstört.

Mit Ur­teil vom 16. April 2009 hat das Ar­beits­ge­richt un­ter Ab­wei­sung des all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­tra­ges dem Kündi­gungs­schutz­an­trag zu 1. statt­ge­ge­ben. Selbst wenn zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den könne, dass die Kläge­rin am 6. No­vem­ber 2008 ins­ge­samt 1.079 Löschvorgänge vor­ge­nom­men hätte, stel­le dies ei­nen Kündi­gungs­grund nicht dar. Sie sei un­strei­tig für die Pfle­ge die­ses Ac­counts zuständig ge­we­sen und hätte da­mit auch ver­al­te­te E-Mails und nicht brauch­ba­re Da­tensätze löschen dürfen, um der „Überfüllung“ des Ac­counts ent­ge­gen­zu­wir­ken. Der ge­sam­te Ac­count könne nicht gelöscht wor­den sein, da er weit mehr Le­se­zu­grif­fe als Löschvorgänge aus­wei­se. So­weit es zur Löschung von Da­tensätzen ge­kom­men sei, auf wel­che Kun­den be­reits ge­war­tet hätten, könne dar­in al­len­falls ei­ne fahrlässi­ge Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten der Kläge­rin ge­se­hen wer­den. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung schei­te­re an der nicht vor­han­de­nen Ab­mah­nung. Die­se wäre ge­eig­net ge­we­sen, die Kläge­rin bei hier­zu un­ter­stell­ter Ver­trags­pflicht­ver­let­zung zu sorgfälti­ge­rem Vor­ge­hen bei der Ac­count­pfle­ge an­zu­hal­ten. Ei­ne Lüge der Kläge­rin im Gespräch am 11. No­vem­ber 2008 sei nicht schlüssig vor­ge­tra­gen. Selbst wenn die Kläge­rin über tau­send E-Mails gelöscht ha­ben soll­te, müsse ihr die­ser Vor­gang am 11. No­vem­ber 2008 als sol­cher nicht er­in­ner­lich ge­we­sen sein, so dass es

 

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kei­ne Lüge ge­we­sen sein müsse, dass die Kläge­rin kei­ne Erklärung für die Löschung fin­den konn­te. Bzgl. der be­haup­te­ten Vergütungs­er­schlei­chung am 5. und 7. No­vem­ber 2008 könne die Be­klag­te sich schon des­we­gen hier­auf nicht be­ru­fen, weil dies dem Be­triebs­rat bzgl. der vor­ge­tra­ge­nen Ta­ge und Umstände nicht kon­kret mit­ge­teilt wor­den sei. Im Übri­gen ha­be die Kläge­rin vor­ge­tra­gen, aus wel­chen Gründen es zur Ar­beitstätig­keit am 5. und 7. No­vem­ber 2008 ge­kom­men sei könn­te, oh­ne dass ei­ne Schlüsselüberg­a­be pro­to­kol­liert wur­de. Hin­sicht­lich der Löschung al­ler ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern und des Ab­han­den­kom­mens sämt­li­cher Vi­si­ten­kar­ten sei der Vor­trag der Be­klag­ten eben­falls nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert. Es sei nicht er­kenn­bar, wel­che Te­le­fon­num­mern wo ge­spei­chert und wel­che Vi­si­ten­kar­ten wo auf­be­wahrt wor­den sein sol­len.

Die­ses Ur­teil ist der Be­klag­ten am 22. Ju­ni 2009 zu­ge­stellt wor­den. Am 15. Ju­li 2009 ging die Be­ru­fung beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 22. Sep­tem­ber 2009 er­folg­te die Be­gründung am sel­ben Tag.

Die Be­klag­te ist wei­ter­hin der An­sicht, die Kläge­rin sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, al­le Da­ten zu löschen. Das EDV-Sys­tem ha­be ei­ne der­art ho­he Ka­pa­zität ge­habt, dass E-Mails un­be­grenzt hätten ge­spei­chert wer­den können. Die Aus­wer­tung der Löschungs­da­ten er­ge­be auch, dass die Kläge­rin die­se im Block gelöscht ha­ben müsse, oh­ne sie sich vor­her an­zu­se­hen. Dies stel­le kei­ne Pfle­ge der Da­ten dar. Je­de Löschung wer­de zwei­mal pro­to­kol­liert, so dass es am 6. No­vem­ber 2008 zu 539 Löschun­gen ge­kom­men sei. Das Vor­ge­hen der Kläge­rin sei straf­bar nach § 303 a StGB. Das Auf­be­wah­ren der Mails sei not­wen­dig ge­we­sen, um den Geschäfts­ver­kehr re­kon­stru­ie­ren zu können. Die Kläge­rin ha­be kei­ner­lei Da­ten in SAP ein­ge­pflegt. Die ent­spre­chen­den Pro­to­kol­le für 2008 sei­en leer. E-Mails könn­ten auch nicht in SAP-Da­tei­en ein­gefügt wer­den. Der Ord­ner „Pro­to­kol­le“ sei leer. Of­fen­bar sei man­chen Ar­beit­neh­mern noch nicht be­wusst, dass auch das Zerstören von Da­ten ei­nen er­heb­li­chen Ein­griff in das Geschäft des Ar­beit­ge­bers dar­stel­le, ei­ner­lei, ob der Mit­ar­bei­ter mei­ne, die­se sei­en er­heb­lich. Für die Wirk­sam­keit der Anhörung des Be­triebs­ra­tes sei es un­er­heb­lich, dass sich mögli­cher­wei­se die ne­bensächli­chen Punk­te, wie das un­ent­schul­dig­te Feh­len und das Löschen der Te­le­fon­da­ten, nicht letzt­end­lich be­wei­sen ließen. Selbst wenn ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ver­s­toßen wor­den sei, sei dies un­er­heb­lich, weil der Be­triebs­rat letzt­end­lich der Kündi­gung zu­ge­stimmt ha­be. Im Übri­gen ha­be Frau K. un­ter dem 12. No­vem­ber 2008 bei dem für die EDV-Ab­tei­lung zuständi­gen

 

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Re­gio­nal­be­triebs­rat in Mit­te ei­ne Prüfung da­hin­ge­hend be­an­tragt, ob die Kläge­rin ma­nu­ell die Da­ten gelöscht ha­be (Ko­pie Bl. 189 d. A.).

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 04.05.2009, Az. 2 Ca 1905/09, ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin erklärt, in SAP sei­en al­le Da­ten ent­hal­ten. An­fang bis Mit­te Ok­to­ber 2008 sei ihr Te­le­fon ka­putt ge­we­sen. Sie ha­be in­so­fern ei­nen neu­en Te­le­fon­ap­pa­rat oh­ne jeg­li­che ein­ge­spei­cher­ten Da­ten er­hal­ten. Mit Vi­si­ten­kar­ten ha­be sie schon längst nicht mehr ge­ar­bei­tet, zu­mal die Be­klag­te ein pa­pier­lo­ses Büro an­stre­be. Sie ha­be auch nur vier Vi­si­ten­kar­ten ge­habt. Da die Be­klag­te selbst einräume, es ge­be in den Pro­to­kol­le Le­se­zu­grif­fe oh­ne Zu­tun des An­wen­ders, sei­en die von ihr vor­ge­leg­ten Aus­dru­cke zwei­fel­haft.

Die Kläge­rin hat hier­auf er­wi­dert, dass sie die not­wen­di­gen Kon­takt­da­ten im so ge­nann­ten „RIS-Lauf­werk“ ein­ge­ge­ben ha­be. Da­nach hätten die E-Mails, so­weit sie Kon­takt­da­ten ent­hiel­ten, gelöscht wer­den können. Auch an­de­re Kol­le­gen sei­en in der Ver­gan­gen­heit auf­ge­for­dert wor­den, nicht mehr benötig­te bzw. be­reits be­ar­bei­te­te Da­ten und Da­tei­en re­gelmäßig zu löschen. Der Kon­takt zu dem Phar­ma­großkun­den sei fast aus­sch­ließlich persönlich bzw. im Rah­men der Sprech­stun­den vor Ort er­folgt. E-Mails hätten im We­sent­li­chen der Er­in­ne­rung ge­dient.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie hat je­doch kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin ent­schie­den, dass we­der die außer­or­dent­li­che, noch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det hat. Es fehlt schon an ei­nem Grund, der selbst ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung gem. § 1 KSchG recht­fer­ti­gen könn­te.

1. Die nicht vor­ge­fun­de­nen Vi­si­ten­kar­ten, ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern und das be­haup­te­te Feh­len der Kläge­rin am 5. und 7. No­vem­ber 2008 recht­fer­ti­gen nicht ein­mal ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung.

Hin­sicht­lich der nicht mehr ge­spei­cher­ten Te­le­fon­num­mern hat die Kläge­rin im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, dass An­fang/Mit­te Ok­to­ber 2008 und über ei­nen Zeit­raum von rund vier Wo­chen der ihr zu­ge­wie­se­ne Te­le­fon­ap­pa­rat de­fekt war. Nach­dem der De­fekt nicht be­ho­ben wer­den konn­te, ha­be sie ei­nen neu­en Te­le­fon­ap­pa­rat er­hal­ten, in dem selbst­verständ­lich kei­ner­lei Ver­bin­dungs­da­ten ge­spei­chert wa­ren. Für die Be­klag­te war dies nach ei­ge­ner Dar­stel­lung nicht mehr nach­voll­zieh­bar, so dass die­ses Vor­brin­gen nicht ent­kräftet ist. In­so­fern könn­te der Kläge­rin al­len­falls vor­wer­fen wer­den, in den neu er­hal­te­nen Te­le­fon­ap­pa­rat nicht er­neut Te­le­fon­num­mern ge­spei­chert zu ha­ben. Ei­ne aus­drück­li­che Pflicht hier­zu gab es je­den­falls nicht, so dass al­len­falls ei­ne Ab­mah­nung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wäre.

Glei­ches gilt für die nicht mehr vor­han­de­nen Vi­si­ten­kar­ten. Die Kläge­rin hat in­so­fern ein­geräumt, dass sie ca. vier Vi­si­ten­kar­ten be­ses­sen ha­be, die je­doch nicht nur ihr, son­dern auch übri­gen Vor­ge­setz­ten über­ge­ben wor­den wa­ren. In An­be­tracht des an­ge­streb­ten „pa­pier­lo­sen Büros“ sei­en die­se Kar­ten oh­ne Re­le­vanz, zu­mal die not­wen­di­gen Da­ten in SAP ab­ge­spei­chert ge­we­sen sei­en. Nach hie­si­ger Auf­fas­sung kann je­den­falls ei­ne klei­ne­re An­zahl nicht mehr vor­han­de­ner Vi­si­ten­kar­ten nicht ernst­haft ei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen.

Auch ein im Schlüssel­buch nicht nach­voll­zieh­ba­rer Ein­satz der Kläge­rin am 5. und 7. No­vem­ber 2008 recht­fer­tigt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nicht. In­so­fern hat­te das Ar­beits­ge­richt zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Ar­beits­ein­satz auch oh­ne Pro­to­kol­lie­rung der Schlüssel­ab­ga­be möglich ge­we­sen wäre (Ar­beit in den Abend­stun­den,

 

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feh­len­der Ein­trag, ver­se­hent­li­che Mit­nah­me der Schlüssel nach Hau­se). Im Übri­gen un­ter­fiel die Kläge­rin un­strei­tig den Re­ge­lun­gen über die „Ver­trau­ens­ar­beits­zeit“. In­so­fern kam es nach der nicht be­strit­te­nen Dar­stel­lung der Kläge­rin nicht dar­auf an, wann und wo sie wel­che Ar­beits­leis­tun­gen er­brach­te, son­dern ent­schei­dend war al­lein, dass die zu er­le­di­gen­de Ar­beit ver­rich­tet wur­de. Dies scheint die Be­klag­te in­zwi­schen selbst so zu se­hen, wenn sie auf Sei­te 11 des Schrift­sat­zes vom 26.11.2009 von „ne­bensächli­chen Punk­ten“ spricht.

2. Die Tat­sa­che al­lein, dass in dem Grup­pen-E-Mail-Ac­count kei­ner­lei E-Mails am 6. No­vem­ber 2008 mehr vor­han­den wa­ren (was zu Guns­ten der Be­klag­ten hier un­ter­stellt wird), recht­fer­tigt eben­falls kei­ne Kündi­gung.

Ne­ben der Kläge­rin konn­ten min­des­tens noch drei an­de­re Ar­beit­neh­mer die­se Da­ten löschen. In­so­fern kann sich ein re­le­van­ter Kündi­gungs­grund nur dann er­ge­ben, wenn die Löschung der Kläge­rin zu­zu­rech­nen wäre.

3. So­weit die Be­klag­te die Kündi­gung da­mit be­gründet, dass sich aus dem Pro­to­koll der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten (Bl. 59 d. A.) er­ge­be, dass die Kläge­rin den ge­sam­ten E-Mail-Ac­count gelöscht ha­be, führt auch dies nicht zur Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. Hier­bei soll zu Guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass am 6. No­vem­ber 2008 kei­ner­lei E-Mails in die­sem Grup­pen-Ac­count mehr vor­han­den wa­ren.

3.1 So­weit die Be­klag­te sich auf das Pro­to­koll hin­sicht­lich der Be­nut­zer­ak­ti­vitäten als Nach­weis dafür be­ruft, dass die Kläge­rin die­se Löschun­gen durch­geführt hat, führt dies we­gen des Ver­s­toßes ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 24. No­vem­ber 2004 zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung.

Die­se Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung lau­tet, so­weit hier von In­ter­es­se:

4.3 Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­le
4.3.1 Wenn ein Miss­brauchs­ver­dacht be­steht, ist R. gemäß den Zif­fern 4.2.4 und 4.3.3 die­ser GBV be­rech­tigt, die Pro­to­koll­da­tensätze des be­trof­fe­nen Beschäftig­ten ein­zu­se­hen und aus­zu­wer­ten so­wie Beschäftig­te von der Nut­zung der eKD ganz oder zeit­wei­lig aus­zu­sch­ließen. Der Zu­griff auf die Pro­to­koll­da­ten er­folgt durch be­rech­tig­te Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren und Hin­zu­zie­hung ei­nes Mit­ar­bei­ters der Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal oder der Rechts­ab­tei­lung so­wie des be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten.

 

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4.3.2 Vor dem Ein­lei­ten von Maßnah­men zur Pro­to­kollüber­prüfung mit Beschäftig­ten­be­zug wird der für den Beschäftig­ten zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat in­for­miert und gemäß der ge­setz­li­chen Rech­te be­tei­ligt. Zur Da­ten­ein­sicht bzw. -aus­wer­tung ist ein Be­triebs­rats­mit­glied, des für den Beschäftig­ten zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rats, hin­zu­zu­zie­hen.

4.3.3 Maßnah­men, die den Miss­brauch der eKD ver­hin­dern oder be­wei­sen hel­fen, können bei Ge­fahr im Ver­zug (d.h. so­for­ti­ges Han­deln ist aus Gründen der Ge­fah­ren­ab­wehr, Be­weis­si­che­rung etc. er­for­der­lich) und bei be­gründe­tem Ver­dacht un­mit­tel­bar durch­geführt wer­den, eben­so wie auf­grund behörd­li­cher An­ord­nung. In sol­chen Fällen sind der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te und der für den Beschäftig­ten zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat im Nach­hin­ein un­verzüglich über die ein­ge­lei­te­ten Maßnah­men und Er­geb­nis­se zu in­for­mie­ren.

9. Verstöße ge­gen die­se GBV

9.1 Die Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal, der be­trieb­li­che Da­ten­schutz­be­auf­trag­te so­wie der Ge­samt­be­triebs­rat und zuständi­ge Re­gio­nal­be­triebs­rat wer­den bei ei­nem kon­kre­ten Ver­dacht un­verzüglich über Miss­brauch und Miss­brauchs­ver­su­che in­for­miert. Verstöße ei­nes Beschäftig­ten ge­gen die­se GBV können ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen (Ab­mah­nung, Kündi­gung) und straf­recht­li­che Kon­se­quen­zen nach sich zie­hen.

9.2 Beschäftig­ten­da­ten, die nach Maßga­be die­ser GBV ge­won­nen wer­den und ei­nen Miss­brauch(sver­dacht) auf­de­cken, dürfen von R. un­ein­ge­schränkt ver­wen­det wer­den; dar­auf ba­sie­ren­de per­so­nel­le Maßnah­men dürfen von R. - auch un­verzüglich - er­grif­fen wer­den.

Beschäftig­ten­da­ten, die ent­ge­gen die­ser GBV er­fasst, ge­spei­chert oder aus­ge­wer­tet wer­den, dürfen nicht ver­wen­det wer­den. Per­so­nel­le Maßnah­men, die auf In­for­ma­tio­nen be­ru­hen, die un­ter Ver­s­toß ge­gen die­se GBV ge­won­nen wur­den, sind un­wirk­sam.

Bei Aus­wer­tung der Pro­to­koll­da­tensätze hätte die Be­klag­te nicht nur be­rech­tig­te Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren, son­dern auch ei­nen Mit­ar­bei­ter der Be­reichs­di­rek­ti­on Per­so­nal oder der Rechts­ab­tei­lung so­wie des be­trieb­li­chen Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten und ein Mit­glied des zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­ra­tes hin­zu­zie­hen müssen. Dies ist nicht er­folgt. Viel­mehr ha­ben die Sys­tem­ad­mi­nis­tra­to­ren al­lein das not­wen­di­ge Pro­to­koll er­stellt. Da­mit liegt ein Ver­s­toß ge­gen die­se GBV vor, was nach Ziff. 9.2 zur Fol­ge hat, dass die Kündi­gung, die auf die­sen In­for­ma­tio­nen be­ruht, un­wirk­sam ist.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach An­sicht des BAG ein Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­ra­tes nicht zur Fol­ge hat, dass die in­so­fern ge­won­ne­nen

 

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Er­kennt­nis­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ver­wer­tet wer­den dürfen (BAG vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - NZA 2003, 1193; vom 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - NZA 2008, 1008). Es kann of­fen blei­ben, ob die­ser An­sicht des BAG zu fol­gen ist. Für das BAG war ent­schei­dend, dass we­der das Be­triebs­ver­fas­sungs­recht noch die Zi­vil­pro­zess­ord­nung bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen Mit­be­stim­mungs­rech­te als Sank­ti­on vor­se­hen, dass die hier­aus ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se nicht ver­wer­tet wer­den dürfen. Vor­lie­gend wird die Un­wirk­sam­keit je­doch nicht auf ge­setz­li­che Nor­men gestützt, son­dern auf die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung selbst. Die­se enthält ei­ne ein­deu­ti­ge Re­ge­lung da­hin­ge­hend, dass per­so­nel­le Maßnah­men un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen un­wirk­sam sind. In­so­fern führt der hier fest­zu­stel­len­de Ver­s­toß ge­gen die Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen in Zif­fer 4.3 der GBV zur Un­wirk­sam­keit der hie­si­gen Kündi­gung.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der nach § 102 Be­trVG an­zuhören­de re­gio­na­le Be­triebs­rat der Kündi­gung aus­drück­lich zu­ge­stimmt hat. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung der Be­klag­ten steht dem nicht die Ent­schei­dung vom 27.03.2003 (BAG a. a. O.) ent­ge­gen. Das BAG war un­ter II. 3. d. Gr. da­von aus­ge­gan­gen, dass der Schutz­zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­trVG die An­nah­me ei­nes Ver­wer­tungs­ver­bo­tes je­den­falls dann nicht ge­bie­te, wenn ei­ne sol­che Ver­wer­tung nach all­ge­mei­nen Grundsätzen zulässig ist und der Be­triebs­rat der Kündi­gung in Kennt­nis von heim­lich her­ge­stell­ten Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zu­ge­stimmt hat. Ein nachträglich er­teil­tes Ein­verständ­nis des Be­triebs­ra­tes mit die­ser Maßnah­me ände­re nichts an der Ver­let­zung des Mit­be­stim­mungs­rech­tes. Da­mit sei je­doch nicht ge­sagt, wel­che Sank­tio­nen der Schutz­zweck der ver­letz­ten Mit­be­stim­mungs­norm ver­lan­ge.

Auch hier kann of­fen blei­ben, ob die­ser Rechts­an­sicht zu fol­gen ist. Im Ge­gen­satz zu den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist in der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ei­ne ein­deu­ti­ge Sank­ti­ons­norm ent­hal­ten. Ei­ne sol­che Re­ge­lung ist auch zulässig. Durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen auch im Rah­men ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung können güns­ti­ge­re Re­ge­lun­gen im Verhält­nis zum Kündi­gungs­schutz­ge­setz ge­schaf­fen wer­den (KR-Grie­be­ling, 9. Auf­lg., § 1 KSchG Rn. 34 f.).

Selbst wenn man in der Zu­stim­mung des ört­lich zuständi­gen Re­gio­nal­be­triebs­rats zur Kündi­gung ir­gend­wie ein nachträglich er­teil­tes Ein­verständ­nis mit dem Ver­s­toß ge­gen die Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung se­hen will, so wäre ein sol­ches Ein­verständ­nis un­be­acht­lich. Der ört­lich zuständi­ge Be­triebs­rat war nicht Ver­trags­part­ner die­ser

 

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Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung. Die­se ist aus­sch­ließlich al­lein vom Ge­samt­be­triebs­rat und der Geschäftsführung der Be­klag­ten be­schlos­sen wor­den. Ei­ne Abände­rung der dort er­folg­ten Re­ge­lun­gen könn­te da­her al­len­falls mit Zu­stim­mung des Ge­samt­be­triebs­ra­tes er­fol­gen. Hierfür lie­gen je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te vor.

3.2 Doch selbst wenn man zu Guns­ten der Be­klag­ten das Aus­wer­tungs­pro­to­koll sank­ti­ons­los her­an­zie­hen dürf­te, ließe sich da­mit die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung nicht be­gründen.

Bei der Be­klag­ten be­ste­hen kei­ner­lei Re­ge­lun­gen da­zu, wer - ggf. mit Ein­verständ­nis wei­te­rer Per­so­nen -, wann, wel­che E-Mails löschen darf. Ei­ne Löschung ist je­den­falls dann sinn­voll, wenn die E-Mail ab­ge­ar­bei­tet oder evtl. re­le­van­te In­for­ma­tio­nen an­der­wei­tig oder in Pa­pier­form auf­be­wahrt wer­den. Da­mit wird nicht die Löschung selbst zum Pro­blem, son­dern al­len­falls der Ver­lust von Da­ten, so­weit sie nicht an­der­wei­tig ir­gend­wo ab­ge­legt wer­den.

4. Die Be­klag­te be­haup­tet dem­ent­spre­chend auch, dass die Kläge­rin ent­spre­chen­de In­for­ma­tio­nen nicht in SAP (oder auch sonst wo) ab­ge­legt ha­be. Al­len­falls mit die­ser Be­haup­tung ließe sich ei­ne Kündi­gung mögli­cher­wei­se recht­fer­ti­gen. Die­ses Vor­brin­gen ist je­doch nicht berück­sich­ti­gungsfähig, weil die Be­klag­te hierüber den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat nicht in­for­miert hat.

Teilt ein Ar­beit­ge­ber im Rah­men des Anhörungs­ver­fah­rens nach § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG dem Be­triebs­rat ob­jek­tiv kündi­gungs­recht­lich er­heb­li­che Tat­sa­chen nicht mit, weil er dar­auf die Kündi­gung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ord­nungs­gemäß. Ei­ne in die­sem Sinn ob­jek­tiv un­vollständi­ge Anhörung ver­wehrt es dem Ar­beit­ge­ber al­ler­dings, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Gründe nach­zu­schie­ben, die über die Erläute­rung des mit­ge­teil­ten Sach­ver­hal­tes hin­aus­ge­hen (BAG vom 18.10.2006 - 2 AZR 676/05 - NZA 2007, 798 Rn. 35).

Die Be­klag­te hat vor­lie­gend dem Be­triebs­rat nur die Löschung al­ler Do­ku­men­te mit­ge­teilt. Ei­ne An­ga­be da­zu, ob die­se mögli­cher­wei­se an ei­ner an­de­ren Stel­le vor­han­den sind, er­folg­te ge­ra­de nicht.

 

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5. Auch bei ei­ner Ge­samtwürdi­gung des ver­wert­ba­ren Be­klag­ten­vor­brin­gens kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass oh­ne vor­an­ge­gan­ge­ne Ab­mah­nung ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sein könn­te. Die nach Ziff. 1 al­len­falls nach­weis­ba­ren Ar­beits­pflicht­ver­let­zun­gen führen auch in Kom­bi­na­ti­on mit der Löschung der E-Mails gemäß Zif­fer 3 nicht zu ei­nem der­art schwe­ren Ver­s­toß, dass ei­ne Ab­mah­nung hierfür nicht als aus­rei­chend an­zu­se­hen wäre.

6. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen (§ 97 ZPO).

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on la­gen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) wird hin­ge­wie­sen.

 

K.

B.

G.

 

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