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Schlagworte: Betriebsvereinbarung, Verdachtskündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 15 Sa 1463/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.12.2009
   
Leitsätze:

1. Regelt eine Gesamtbetriebsvereinbarung, dass personelle Maßnahmen unter bestimmten Voraussetzungen unwirksam sind (hier: Auswertung von personenbezogenen oder -beziehbaren Daten ohne vorgesehene Hinzuziehung eines Mitarbeiters der Bereichsdirektion Personal oder der Rechtsabteilung sowie des betrieblichen Datenschutzbeauftragten und eines Mitglieds des zuständigen Regionalbetriebsrats) dann führt der entsprechende Verstoß zur Unwirksamkeit der Kündigung.

2. Dies gilt auch dann, wenn der örtlich zuständige Regionalbetriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat.

3. Zur Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung bei behaupteter vollständiger Löschung eines E-Mail-Gruppen-Accounts.

Vorinstanzen: Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2009 - 2 Ca 1905/09
   

Landesarbeitsgericht

Berlin-Brandenburg

 

Verkündet

am 9. Dezember 2009

Geschäftszeichen (bitte immer angeben)

15 Sa 1463/09

2 Ca 1905/09
Arbeitsgericht Berlin

K., JHS als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

 

Urteil

In Sachen

pp  

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 15. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht K. als Vorsitzender
sowie die ehrenamtlichen Richter Herr B. und Herr G.

für Recht erkannt:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16.04.2009 - 2 Ca 1905/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

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Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die am …. 1972 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. Februar 2004 als Vertriebsdisponentin in der Niederlassung Region Ost gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.800,-- € beschäftigt. Für die Klägerin galten keine festen oder starren Arbeitszeiten. Sie unterfiel den Regelungen einer Betriebsvereinbarung über Vertrauensarbeitszeit. Die Beklagte betreibt bundesweit ein Dienstleistungsunternehmen und beschäftigt sich u. a. mit der gewerblichen Überlassung von Arbeitnehmern nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Bundesweit unterhält sie mehr als 200 rechtlich unselbständige Niederlassungen in denen regelmäßig mehrere tausend Arbeitnehmer tätig sind.

Die Klägerin war zuletzt im Wesentlichen für einen Berliner Großkunden aus dem Pharmabereich zuständig. Für sie war ein persönlicher E-Mail-Account eingerichtet. Daneben bestand für diesen Großkunden ein Gruppen-E-Mail-Account. Die Klägerin war u. a. zuständig für die Pflege der Kontrolldaten in der EDV. Bezogen auf den E-Mail-Gruppen-Account war sie und drei weitere Arbeitnehmer zur Löschung von Dateien berechtigt.

Mit E-Mail vom 31. Oktober 2008 wurde die Klägerin zu einem ursprünglich für den 4. November 2008 angesetzten Personalgespräch geladen. Zu diesem Zeitpunkt wurde bei der Beklagten Personal abgebaut. Der Betriebsrat empfahl der Klägerin auf Nachfrage, sich von einem Mitglied begleiten zu lassen. Am 10. November 2008 meldete sich die Vorgesetzte der Klägerin, Frau K., bei dieser und teilte mit, dass offenbar sämtliche Daten betreffend den Großkunden aus dem Pharmabereich aus dem Gruppen-E-Mail-Account verschwunden seien. Die Frage, ob sie wisse, was mit den Daten geschehen sei, verneinte die Klägerin mit dem Hinweis, dass sie in den letzten Tagen lediglich routinemäßig diverse alte E-Mail-Mitteilungen gelöscht habe. Am Tag des Personalgesprächs, dem 11. November 2008, erschien die Klägerin früher auf Bitten des Betriebsrates. Der Betriebsrat führte dann in Abwesenheit der Klägerin mit den Vertretern der Beklagten ein Gespräch und erklärte anschließend sinngemäß, dass die Kündigung vom Tisch sei. In dem anschließenden Gespräch mit der Klägerin, das ca. 15 Minuten dauerte, wurde anfangs die wirtschaftliche

 

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Situation erörtert. Am Ende des Gesprächs ging es auch um die „verschwundenen“ Daten. Insofern ist das Gespräch zwischen den Parteien streitig. Noch am 11. November 2008 wurde die Klägerin auf Widerruf von der Arbeit freigestellt (Kopie Bl. 58 d. A.). Mit E-Mail vom 12. November 2008 (Kopie Bl. 136 d. A.) ließ der zuständige Regionalbetriebsrat mitteilen, dass er kein Problem damit habe, wenn bzgl. der Klägerin kontrolliert werde, ob diese die Daten manuell gelöscht habe.

Mit Schreiben vom 17. November 2008 hörte die Beklagte den zuständigen Regionalbetriebsrat zu der beabsichtigten Kündigung der Klägerin an (Kopie Bl. 62 ff. d. A.). Dieser stimmte unter dem 18. November 2008 der außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung zu. Mit Schreiben vom 20. November 2008, das die Klägerin am nächsten Tag erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Hiergegen richtet sich die am 2. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangene und der Beklagten am 9. Dezember 2008 zugestellte Klage.

Die Klägerin hat behauptet, es sei nicht ausgeschlossen, dass auch andere Mitarbeiter Zugriff auf ihre Laufwerke gehabt hätten. Das Vorgehen der Beklagten verstoße gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung zur Verwendung von elektronischen Kommunikationsdiensten vom 24. November 2004 (Kopie Bl. 78 ff. d. A.). Am Ende des Gesprächs vom 11. November 2008 habe sie darauf hingewiesen, dass lediglich alte E-Mails gelöscht worden seien. Die Betriebsratsbeteiligung sei mangelhaft, da diesem die Wiederherstellung von 537 Datensätzen nicht mitgeteilt worden sei. Die Kündigung sei auch aus formellen Gründen unwirksam, da sie von der in Köln ansässigen Niederlassung stamme.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.11.2008 weder fristlos noch fristgerecht zum 30.01.2009 beendet worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände geendet hat, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

 

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Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, die Klägerin habe 1.079 Datensätze am 6. November 2008 gelöscht. Die Klägerin sei am 5. und 7. November 2008 nicht in ihrem Büro gewesen, was sich aus der mangelnden Übergabe der Schlüssel im Schlüsselbuch ergebe. Bei dem Personalgespräch am 11. November 2008 habe die Klägerin erklärt, sie könne sich die Löschungen im Gruppen-E-Mail-Account nicht erklären. Mit E-Mail vom 14. November 2008 sei von der EDV-Abteilung mitgeteilt worden, dass 1.079 Datensätze gelöscht aber 537 wieder hergestellt worden seien. Insofern verweist die Beklagte auf das Protokoll der Benutzeraktivitäten vom 6. November 2008 (Kopie Bl. 59 d. A.). Unter den wiederhergestellten Dateien hätten sich auch Profile von Mitarbeitern befunden, auf die die Kunden schon gewartet hätten. Somit sei klar, dass die Klägerin am 11. November 2008 gelogen habe. Sie habe auch an ihrem Telefonapparat alle gespeicherten Nummern gelöscht. Sämtliche Visitenkarten seien nicht mehr vorhanden. Das Vertrauensverhältnis sei endgültig zerstört.

Mit Urteil vom 16. April 2009 hat das Arbeitsgericht unter Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrages dem Kündigungsschutzantrag zu 1. stattgegeben. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden könne, dass die Klägerin am 6. November 2008 insgesamt 1.079 Löschvorgänge vorgenommen hätte, stelle dies einen Kündigungsgrund nicht dar. Sie sei unstreitig für die Pflege dieses Accounts zuständig gewesen und hätte damit auch veraltete E-Mails und nicht brauchbare Datensätze löschen dürfen, um der „Überfüllung“ des Accounts entgegenzuwirken. Der gesamte Account könne nicht gelöscht worden sein, da er weit mehr Lesezugriffe als Löschvorgänge ausweise. Soweit es zur Löschung von Datensätzen gekommen sei, auf welche Kunden bereits gewartet hätten, könne darin allenfalls eine fahrlässige Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten der Klägerin gesehen werden. Eine ordentliche Kündigung scheitere an der nicht vorhandenen Abmahnung. Diese wäre geeignet gewesen, die Klägerin bei hierzu unterstellter Vertragspflichtverletzung zu sorgfältigerem Vorgehen bei der Accountpflege anzuhalten. Eine Lüge der Klägerin im Gespräch am 11. November 2008 sei nicht schlüssig vorgetragen. Selbst wenn die Klägerin über tausend E-Mails gelöscht haben sollte, müsse ihr dieser Vorgang am 11. November 2008 als solcher nicht erinnerlich gewesen sein, so dass es

 

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keine Lüge gewesen sein müsse, dass die Klägerin keine Erklärung für die Löschung finden konnte. Bzgl. der behaupteten Vergütungserschleichung am 5. und 7. November 2008 könne die Beklagte sich schon deswegen hierauf nicht berufen, weil dies dem Betriebsrat bzgl. der vorgetragenen Tage und Umstände nicht konkret mitgeteilt worden sei. Im Übrigen habe die Klägerin vorgetragen, aus welchen Gründen es zur Arbeitstätigkeit am 5. und 7. November 2008 gekommen sei könnte, ohne dass eine Schlüsselübergabe protokolliert wurde. Hinsichtlich der Löschung aller gespeicherten Telefonnummern und des Abhandenkommens sämtlicher Visitenkarten sei der Vortrag der Beklagten ebenfalls nicht hinreichend substanziiert. Es sei nicht erkennbar, welche Telefonnummern wo gespeichert und welche Visitenkarten wo aufbewahrt worden sein sollen.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 22. Juni 2009 zugestellt worden. Am 15. Juli 2009 ging die Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 22. September 2009 erfolgte die Begründung am selben Tag.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, alle Daten zu löschen. Das EDV-System habe eine derart hohe Kapazität gehabt, dass E-Mails unbegrenzt hätten gespeichert werden können. Die Auswertung der Löschungsdaten ergebe auch, dass die Klägerin diese im Block gelöscht haben müsse, ohne sie sich vorher anzusehen. Dies stelle keine Pflege der Daten dar. Jede Löschung werde zweimal protokolliert, so dass es am 6. November 2008 zu 539 Löschungen gekommen sei. Das Vorgehen der Klägerin sei strafbar nach § 303 a StGB. Das Aufbewahren der Mails sei notwendig gewesen, um den Geschäftsverkehr rekonstruieren zu können. Die Klägerin habe keinerlei Daten in SAP eingepflegt. Die entsprechenden Protokolle für 2008 seien leer. E-Mails könnten auch nicht in SAP-Dateien eingefügt werden. Der Ordner „Protokolle“ sei leer. Offenbar sei manchen Arbeitnehmern noch nicht bewusst, dass auch das Zerstören von Daten einen erheblichen Eingriff in das Geschäft des Arbeitgebers darstelle, einerlei, ob der Mitarbeiter meine, diese seien erheblich. Für die Wirksamkeit der Anhörung des Betriebsrates sei es unerheblich, dass sich möglicherweise die nebensächlichen Punkte, wie das unentschuldigte Fehlen und das Löschen der Telefondaten, nicht letztendlich beweisen ließen. Selbst wenn gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung verstoßen worden sei, sei dies unerheblich, weil der Betriebsrat letztendlich der Kündigung zugestimmt habe. Im Übrigen habe Frau K. unter dem 12. November 2008 bei dem für die EDV-Abteilung zuständigen

 

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Regionalbetriebsrat in Mitte eine Prüfung dahingehend beantragt, ob die Klägerin manuell die Daten gelöscht habe (Kopie Bl. 189 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 04.05.2009, Az. 2 Ca 1905/09, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin erklärt, in SAP seien alle Daten enthalten. Anfang bis Mitte Oktober 2008 sei ihr Telefon kaputt gewesen. Sie habe insofern einen neuen Telefonapparat ohne jegliche eingespeicherten Daten erhalten. Mit Visitenkarten habe sie schon längst nicht mehr gearbeitet, zumal die Beklagte ein papierloses Büro anstrebe. Sie habe auch nur vier Visitenkarten gehabt. Da die Beklagte selbst einräume, es gebe in den Protokolle Lesezugriffe ohne Zutun des Anwenders, seien die von ihr vorgelegten Ausdrucke zweifelhaft.

Die Klägerin hat hierauf erwidert, dass sie die notwendigen Kontaktdaten im so genannten „RIS-Laufwerk“ eingegeben habe. Danach hätten die E-Mails, soweit sie Kontaktdaten enthielten, gelöscht werden können. Auch andere Kollegen seien in der Vergangenheit aufgefordert worden, nicht mehr benötigte bzw. bereits bearbeitete Daten und Dateien regelmäßig zu löschen. Der Kontakt zu dem Pharmagroßkunden sei fast ausschließlich persönlich bzw. im Rahmen der Sprechstunden vor Ort erfolgt. E-Mails hätten im Wesentlichen der Erinnerung gedient.

 

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Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Sie hat jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass weder die außerordentliche, noch die hilfsweise ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet hat. Es fehlt schon an einem Grund, der selbst eine ordentliche Kündigung gem. § 1 KSchG rechtfertigen könnte.

1. Die nicht vorgefundenen Visitenkarten, gespeicherten Telefonnummern und das behauptete Fehlen der Klägerin am 5. und 7. November 2008 rechtfertigen nicht einmal eine ordentliche Kündigung.

Hinsichtlich der nicht mehr gespeicherten Telefonnummern hat die Klägerin im Einzelnen vorgetragen, dass Anfang/Mitte Oktober 2008 und über einen Zeitraum von rund vier Wochen der ihr zugewiesene Telefonapparat defekt war. Nachdem der Defekt nicht behoben werden konnte, habe sie einen neuen Telefonapparat erhalten, in dem selbstverständlich keinerlei Verbindungsdaten gespeichert waren. Für die Beklagte war dies nach eigener Darstellung nicht mehr nachvollziehbar, so dass dieses Vorbringen nicht entkräftet ist. Insofern könnte der Klägerin allenfalls vorwerfen werden, in den neu erhaltenen Telefonapparat nicht erneut Telefonnummern gespeichert zu haben. Eine ausdrückliche Pflicht hierzu gab es jedenfalls nicht, so dass allenfalls eine Abmahnung gerechtfertigt gewesen wäre.

Gleiches gilt für die nicht mehr vorhandenen Visitenkarten. Die Klägerin hat insofern eingeräumt, dass sie ca. vier Visitenkarten besessen habe, die jedoch nicht nur ihr, sondern auch übrigen Vorgesetzten übergeben worden waren. In Anbetracht des angestrebten „papierlosen Büros“ seien diese Karten ohne Relevanz, zumal die notwendigen Daten in SAP abgespeichert gewesen seien. Nach hiesiger Auffassung kann jedenfalls eine kleinere Anzahl nicht mehr vorhandener Visitenkarten nicht ernsthaft eine Kündigung rechtfertigen.

Auch ein im Schlüsselbuch nicht nachvollziehbarer Einsatz der Klägerin am 5. und 7. November 2008 rechtfertigt eine ordentliche Kündigung nicht. Insofern hatte das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Arbeitseinsatz auch ohne Protokollierung der Schlüsselabgabe möglich gewesen wäre (Arbeit in den Abendstunden,

 

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fehlender Eintrag, versehentliche Mitnahme der Schlüssel nach Hause). Im Übrigen unterfiel die Klägerin unstreitig den Regelungen über die „Vertrauensarbeitszeit“. Insofern kam es nach der nicht bestrittenen Darstellung der Klägerin nicht darauf an, wann und wo sie welche Arbeitsleistungen erbrachte, sondern entscheidend war allein, dass die zu erledigende Arbeit verrichtet wurde. Dies scheint die Beklagte inzwischen selbst so zu sehen, wenn sie auf Seite 11 des Schriftsatzes vom 26.11.2009 von „nebensächlichen Punkten“ spricht.

2. Die Tatsache allein, dass in dem Gruppen-E-Mail-Account keinerlei E-Mails am 6. November 2008 mehr vorhanden waren (was zu Gunsten der Beklagten hier unterstellt wird), rechtfertigt ebenfalls keine Kündigung.

Neben der Klägerin konnten mindestens noch drei andere Arbeitnehmer diese Daten löschen. Insofern kann sich ein relevanter Kündigungsgrund nur dann ergeben, wenn die Löschung der Klägerin zuzurechnen wäre.

3. Soweit die Beklagte die Kündigung damit begründet, dass sich aus dem Protokoll der Benutzeraktivitäten (Bl. 59 d. A.) ergebe, dass die Klägerin den gesamten E-Mail-Account gelöscht habe, führt auch dies nicht zur Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Hierbei soll zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass am 6. November 2008 keinerlei E-Mails in diesem Gruppen-Account mehr vorhanden waren.

3.1 Soweit die Beklagte sich auf das Protokoll hinsichtlich der Benutzeraktivitäten als Nachweis dafür beruft, dass die Klägerin diese Löschungen durchgeführt hat, führt dies wegen des Verstoßes gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 24. November 2004 zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Diese Gesamtbetriebsvereinbarung lautet, soweit hier von Interesse:

4.3 Leistungs- und Verhaltenskontrolle
4.3.1 Wenn ein Missbrauchsverdacht besteht, ist R. gemäß den Ziffern 4.2.4 und 4.3.3 dieser GBV berechtigt, die Protokolldatensätze des betroffenen Beschäftigten einzusehen und auszuwerten sowie Beschäftigte von der Nutzung der eKD ganz oder zeitweilig auszuschließen. Der Zugriff auf die Protokolldaten erfolgt durch berechtigte Systemadministratoren und Hinzuziehung eines Mitarbeiters der Bereichsdirektion Personal oder der Rechtsabteilung sowie des betrieblichen Datenschutzbeauftragten.

 

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4.3.2 Vor dem Einleiten von Maßnahmen zur Protokollüberprüfung mit Beschäftigtenbezug wird der für den Beschäftigten zuständige Regionalbetriebsrat informiert und gemäß der gesetzlichen Rechte beteiligt. Zur Dateneinsicht bzw. -auswertung ist ein Betriebsratsmitglied, des für den Beschäftigten zuständigen Regionalbetriebsrats, hinzuzuziehen.

4.3.3 Maßnahmen, die den Missbrauch der eKD verhindern oder beweisen helfen, können bei Gefahr im Verzug (d.h. sofortiges Handeln ist aus Gründen der Gefahrenabwehr, Beweissicherung etc. erforderlich) und bei begründetem Verdacht unmittelbar durchgeführt werden, ebenso wie aufgrund behördlicher Anordnung. In solchen Fällen sind der betriebliche Datenschutzbeauftragte und der für den Beschäftigten zuständige Regionalbetriebsrat im Nachhinein unverzüglich über die eingeleiteten Maßnahmen und Ergebnisse zu informieren.

9. Verstöße gegen diese GBV

9.1 Die Bereichsdirektion Personal, der betriebliche Datenschutzbeauftragte sowie der Gesamtbetriebsrat und zuständige Regionalbetriebsrat werden bei einem konkreten Verdacht unverzüglich über Missbrauch und Missbrauchsversuche informiert. Verstöße eines Beschäftigten gegen diese GBV können arbeitsrechtliche Konsequenzen (Abmahnung, Kündigung) und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

9.2 Beschäftigtendaten, die nach Maßgabe dieser GBV gewonnen werden und einen Missbrauch(sverdacht) aufdecken, dürfen von R. uneingeschränkt verwendet werden; darauf basierende personelle Maßnahmen dürfen von R. - auch unverzüglich - ergriffen werden.

Beschäftigtendaten, die entgegen dieser GBV erfasst, gespeichert oder ausgewertet werden, dürfen nicht verwendet werden. Personelle Maßnahmen, die auf Informationen beruhen, die unter Verstoß gegen diese GBV gewonnen wurden, sind unwirksam.

Bei Auswertung der Protokolldatensätze hätte die Beklagte nicht nur berechtigte Systemadministratoren, sondern auch einen Mitarbeiter der Bereichsdirektion Personal oder der Rechtsabteilung sowie des betrieblichen Datenschutzbeauftragten und ein Mitglied des zuständigen Regionalbetriebsrates hinzuziehen müssen. Dies ist nicht erfolgt. Vielmehr haben die Systemadministratoren allein das notwendige Protokoll erstellt. Damit liegt ein Verstoß gegen diese GBV vor, was nach Ziff. 9.2 zur Folge hat, dass die Kündigung, die auf diesen Informationen beruht, unwirksam ist.

Dem steht nicht entgegen, dass nach Ansicht des BAG ein Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht zur Folge hat, dass die insofern gewonnenen

 

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Erkenntnisse im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden dürfen (BAG vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - NZA 2003, 1193; vom 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - NZA 2008, 1008). Es kann offen bleiben, ob dieser Ansicht des BAG zu folgen ist. Für das BAG war entscheidend, dass weder das Betriebsverfassungsrecht noch die Zivilprozessordnung bei einem Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte als Sanktion vorsehen, dass die hieraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürfen. Vorliegend wird die Unwirksamkeit jedoch nicht auf gesetzliche Normen gestützt, sondern auf die Gesamtbetriebsvereinbarung selbst. Diese enthält eine eindeutige Regelung dahingehend, dass personelle Maßnahmen unter bestimmten Voraussetzungen unwirksam sind. Insofern führt der hier festzustellende Verstoß gegen die Verfahrensregelungen in Ziffer 4.3 der GBV zur Unwirksamkeit der hiesigen Kündigung.

Dem steht nicht entgegen, dass der nach § 102 BetrVG anzuhörende regionale Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hat. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten steht dem nicht die Entscheidung vom 27.03.2003 (BAG a. a. O.) entgegen. Das BAG war unter II. 3. d. Gr. davon ausgegangen, dass der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Annahme eines Verwertungsverbotes jedenfalls dann nicht gebiete, wenn eine solche Verwertung nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist und der Betriebsrat der Kündigung in Kenntnis von heimlich hergestellten Videoaufzeichnungen zugestimmt hat. Ein nachträglich erteiltes Einverständnis des Betriebsrates mit dieser Maßnahme ändere nichts an der Verletzung des Mitbestimmungsrechtes. Damit sei jedoch nicht gesagt, welche Sanktionen der Schutzzweck der verletzten Mitbestimmungsnorm verlange.

Auch hier kann offen bleiben, ob dieser Rechtsansicht zu folgen ist. Im Gegensatz zu den gesetzlichen Regelungen ist in der Gesamtbetriebsvereinbarung eine eindeutige Sanktionsnorm enthalten. Eine solche Regelung ist auch zulässig. Durch kollektivrechtliche Vereinbarungen auch im Rahmen einer Betriebsvereinbarung können günstigere Regelungen im Verhältnis zum Kündigungsschutzgesetz geschaffen werden (KR-Griebeling, 9. Auflg., § 1 KSchG Rn. 34 f.).

Selbst wenn man in der Zustimmung des örtlich zuständigen Regionalbetriebsrats zur Kündigung irgendwie ein nachträglich erteiltes Einverständnis mit dem Verstoß gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung sehen will, so wäre ein solches Einverständnis unbeachtlich. Der örtlich zuständige Betriebsrat war nicht Vertragspartner dieser

 

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Gesamtbetriebsvereinbarung. Diese ist ausschließlich allein vom Gesamtbetriebsrat und der Geschäftsführung der Beklagten beschlossen worden. Eine Abänderung der dort erfolgten Regelungen könnte daher allenfalls mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrates erfolgen. Hierfür liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte vor.

3.2 Doch selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten das Auswertungsprotokoll sanktionslos heranziehen dürfte, ließe sich damit die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung nicht begründen.

Bei der Beklagten bestehen keinerlei Regelungen dazu, wer - ggf. mit Einverständnis weiterer Personen -, wann, welche E-Mails löschen darf. Eine Löschung ist jedenfalls dann sinnvoll, wenn die E-Mail abgearbeitet oder evtl. relevante Informationen anderweitig oder in Papierform aufbewahrt werden. Damit wird nicht die Löschung selbst zum Problem, sondern allenfalls der Verlust von Daten, soweit sie nicht anderweitig irgendwo abgelegt werden.

4. Die Beklagte behauptet dementsprechend auch, dass die Klägerin entsprechende Informationen nicht in SAP (oder auch sonst wo) abgelegt habe. Allenfalls mit dieser Behauptung ließe sich eine Kündigung möglicherweise rechtfertigen. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht berücksichtigungsfähig, weil die Beklagte hierüber den bei ihr bestehenden Betriebsrat nicht informiert hat.

Teilt ein Arbeitgeber im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung ordnungsgemäß. Eine in diesem Sinn objektiv unvollständige Anhörung verwehrt es dem Arbeitgeber allerdings, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhaltes hinausgehen (BAG vom 18.10.2006 - 2 AZR 676/05 - NZA 2007, 798 Rn. 35).

Die Beklagte hat vorliegend dem Betriebsrat nur die Löschung aller Dokumente mitgeteilt. Eine Angabe dazu, ob diese möglicherweise an einer anderen Stelle vorhanden sind, erfolgte gerade nicht.

 

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5. Auch bei einer Gesamtwürdigung des verwertbaren Beklagtenvorbringens kann nicht festgestellt werden, dass ohne vorangegangene Abmahnung eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein könnte. Die nach Ziff. 1 allenfalls nachweisbaren Arbeitspflichtverletzungen führen auch in Kombination mit der Löschung der E-Mails gemäß Ziffer 3 nicht zu einem derart schweren Verstoß, dass eine Abmahnung hierfür nicht als ausreichend anzusehen wäre.

6. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

 

K.

B.

G.

 

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