LAG Mün­chen, Ur­teil vom 03.12.2009, 4 Sa 602/09

4 Sa 602/09

4 Ca 315/07 Tr (ArbG Ro­sen­heim - Kam­mer Traun­stein -) 

 

Verkündet am: 03.12.2009

Hömberg Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

L.

- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­se­kretärin B. und Kol­le­gen

ge­gen

Fir­ma S. GdbR

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte Dr. K.

hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. No­vem­ber 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger und die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin Bi­lo­brk so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wey­rich

 

4 Sa 602/09

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für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Ro­sen­heim – Kam­mer Traun­stein - vom 07. April 2009 – 4 Ca 315/07 Tr – in den Zif­fern 1. und 2. ab­geändert:

1. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­nen Be­trag von 25.686,94 EUR (i.W.: fünf­und­zwan­zig­tau­send­sechs­hun­dert­sechs­und­acht­zig 94/100 EUR) brut­to nebst Zin­sen in Höhe von je­weils fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz

- aus ei­nem Be­trag von 1.106,14 EUR brut­to seit 01.05.2005,
- aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.06.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.07.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.08.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.09.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.10.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.11.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.12.2005, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.01.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.02.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.03.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.04.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.05.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.06.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.07.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.08.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.09.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.10.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.11.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.12.2006, - aus ei­nem wei­te­ren Be­trag von 1.229,04 EUR brut­to seit 01.01.2007

zu be­zah­len.

II. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d :

Die Kläge­rin macht ge­genüber der Be­klag­ten als ih­rer ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin Vergütungs­nach­zah­lungs­ansprüche we­gen an­ge­nom­me­ner Nich­tig­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Ent­gelt­ver­ein­ba­rung auf­grund de­ren Sit­ten­wid­rig­keit gel­tend.

Die - aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen: am 00.00.1975 ge­bo­re­ne - Kläge­rin ist staat­lich an­er­kann­te Al­ten­pfle­ge­rin (in Ko­pie vor­ge­leg­te Ur­kun­de der Re­gie­rung von Ober­bay­ern vom 01.04.2000 über die Er­laub­nis zur Führung der Be­rufs­be­zeich­nung „Al­ten­pfle­ge­rin“ in Anl. K4, Bl. 42 d. A.). Nach dem un­be­strit­ten ge­blie­be­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen der Be­klag­ten hat­te sie nach Beschäfti­gungs­verhält­nis­sen in an­de­ren Se­nio­ren­ein­rich­tun­gen im Zeit­raum vom Ja­nu­ar 2004 bis ins­ge­samt Fe­bru­ar 2005 ei­ne „persönli­che Pau­se“ ge­nom­men und so­dann ei­ne Kur ab­sol­viert. Mit Schrei­ben vom 02.03.2005 (Anl. B1 und B2, Bl. 197/198 d. A.) be­warb sich die Kläge­rin bei der Be­klag­ten, die ein Se­nio­ren­heim mit, nach ih­ren An­ga­ben, 51 Be­woh­ner­plätzen – mit un­ter­schied­li­cher Be­woh­ner­struk­tur, wo­bei et­wa 60 % der Be­woh­ner in ei­ner Pfle­ge­stu­fe ein­ge­stuft sei­en - be­treibt, als „Al­ten­pfle­ge­kraft/Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft“. Mit schrift­li­chem Ar­beits­ver­trag vom 04.04.2005 (Anl. K1, Bl. 9 bis 11 d. A.) wur­de die Kläge­rin von der Be­klag­ten zunächst be­fris­tet als „Al­ten­pfle­ge­rin“ ein­ge­stellt. In die­sem Ar­beits­ver­trag ist u. a. näher be­stimmt:

„...
4. AR­BEITSZEIT
Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt 42 St­un­den in der Wo­che. Be­ginn und En­de
der tägli­chen Ar­beits­zeit rich­ten sich nach dem Dienst­plan des Ar­beit­ge­bers.

Der Ar­beit­neh­mer ist ver­pflich­tet, im ge­setz­lich zulässi­gen Rah­men Sonn­tags- und Fei­er­tags­ar­beit zu leis­ten. Die ar­beits­frei­en Ta­ge rich­ten sich nach dem Dienst­plan. Nicht aus­drück­lich von der Heim­lei­tung an­ge­ord­ne­te Über­stun­den wer­den nicht vergütet.

...

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6. LOHN UND GE­HALT
Der Ar­beit­neh­mer erhält ein(en) Mo­nats­ge­halt (-lohn) von 750,-- € brut­to und 100,-- € Zu­schläge.
...
13. GEL­TEND­MA­CHUNG VON ANSPRÜCHEN
Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis bezüglich Mehr­ar­beit, rückständi­gem Lohn u. ä. sind in­ner­halb von zwei Mo­na­ten gel­tend zu ma­chen Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sind al­le dar­aus herrühren­den sons­ti­gen Ansprüche in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Be­en­di­gung gel­tend zu ma­chen. Nach Ab­lauf der ge­nann­ten Fris­ten ist der An­spruch ver­wirkt.
...“

Die Kläge­rin war nach ih­rem un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Vor­brin­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung in Schicht­ar­beit im Früh- und Spätdienst (von 6.30 Uhr bis ins­ge­samt 21.00 Uhr) - nicht im Nacht­dienst -, re­gelmäßig auch an Wo­chen­en­den und an Fei­er­ta­gen, tätig. Nach den Ge­halts­ab­rech­nun­gen er­hielt sie ne­ben der ver­ein­bar­ten Brut­to­mo­nats­vergütung von 750,-- € je­weils ei­ne „Nacht­zu­la­ge“ von 50,-- € mo­nat­lich so­wie ei­nen „Sonn-Fei­er­tag-Zu­schlag“ von eben­falls 50,-- € mo­nat­lich - bei­de Beträge dort of­fen­sicht­lich je­weils als steu­er­freie Bezüge an­ge­setzt -. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te zum 31.12.2006.
Im vor­lie­gen­den Rechts­streit, der mit Kla­ge­schrift­satz vom 09.05.2007 ein­ge­lei­tet wur­de, macht die Kläge­rin Ent­gelt­nach­zah­lungs­ansprüche für den ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit­raum vom 04.04.2005 bis 31.12.2006 mit der Be­gründung gel­tend, dass die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ver­ein­ba­rung im Hin­blick auf die ta­rif­ver­trag­li­che als hier­bei maßgeb­li­che übli­che Vergütung von ca. 2.000,-- € brut­to/Mo­nat - bei ei­ner je­weils ge­rin­ge­ren Ar­beits­stun­den­zahl/Wo­che - we­gen Sit­ten­wid­rig­keit nich­tig und die Be­klag­te des­halb zur Nach­zah­lung ent­spre­chen­der Ge­halts­dif­fe­renz­ansprüche ver­pflich­tet sei.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts im Übri­gen und des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts Ro­sen­heim vom 07.04.2009, das den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin am 24.06.2009 zu­ge­stellt wur­de, Be­zug ge­nom­men, mit dem die­ses die Kla­ge in der Sa­che mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen hat, dass die Kläge-

 

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rin kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen ha­be, aus de­nen sich er­ge­ben würde, dass die ar­beits­ver­trag­li­che Ent­gelt­ver­ein­ba­rung ge­gen den straf­recht­li­chen Wu­cher­tat­be­stand (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Nr. StGB) oder ge­gen die gu­ten Sit­ten (§ 138 Abs. 2 oder Abs. 1 BGB) ver­s­toßen hätte. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes sei bei der Prüfung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung der ob­jek­ti­ve Wert der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers zu be­ur­tei­len, wo­bei Aus­gangs­punkt hierfür in der Re­gel die Ta­riflöhne des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zwei­ges sei­en, wenn dort übli­cher­wei­se der Ta­rif­lohn ge­zahlt wer­de; an­dern­falls sei bei der Er­mitt­lung des Wer­tes der Ar­beits­leis­tung vom all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet aus­zu­ge­hen. Es könne je­doch nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass im Land­kreis T. Ar­beits­kräfte im Be­reich der Al­ten­hil­fe nur zu Ta­rif­lohnsätzen ge­won­nen wer­den könn­ten, da sich nach dem Vor­trag der Kläge­rin dort 18 ver­gleich­ba­re Hei­me befänden, von de­nen neun Hei­me ta­rif­ge­bun­den, da­mit eben­falls neun Hei­me pri­va­ter Träger nicht ta­rif­ge­bun­den sei­en. Die ver­kehrsübli­che Vergütung im Land­kreis T. ent­spre­che da­her nicht ei­ner ta­rif­li­chen Vergütung, wes­halb nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den könne, dass von pri­va­ten Trägern Ar­beits­kräfte nur zu den Ta­rif­lohnsätzen ge­won­nen wer­den könn­ten, was auch ge­richts­be­kannt sei. Es sei des­halb vom all­ge­mei­nen Lohn­ni­veau bei den pri­va­ten Trägern im Land­kreis T. aus­zu­ge­hen, wo­bei bei sol­chen Trägern oh­ne Ta­rif­ver­trag die Ein­kom­menshöhe für ex­ami­nier­te Al­ten­pfle­ge­kräfte nach ei­ge­nem Vor­trag der Kläge­rin ca. 1.600,-- € brut­to bei ei­ner 40-St­un­den-Wo­che be­tra­ge. Die Kläge­rin hätte hin­sicht­lich des maßgeb­li­chen ob­jek­ti­ven Wer­tes ih­rer Ar­beits­leis­tung auch Tat­sa­chen da­zu dar­le­gen müssen, dass ih­re Leis­tun­gen für die Be­klag­te den Tätig­kei­ten ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung ent­spro­chen hätten, was die Kläge­rin nur pau­schal be­haup­tet ha­be. Auf­grund der be­son­de­ren Umstände, dass die Kläge­rin vor Be­ginn ih­rer Tätig­keit bei der Be­klag­ten im April 2005 we­gen ei­ner persönli­chen Ru­he­pau­se und ei­ner an­sch­ließen­den Kur 14 Mo­na­te nicht be­rufstätig ge­we­sen sei und ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten sich des­halb als ein „Wie­der­ein­stieg“ in den Be­ruf dar­ge­stellt ha­be, könne nach dem ers­ten An­schein nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten nach de­ren ob­jek­ti­vem Wert tatsächlich dem ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung ent­spro­chen ha­be. Wenn­gleich sie als sol­che ein­ge­stellt ge­we­sen sei, ha­be ei­ne Tätig­keits­be­schrei­bung ge­fehlt, wes­halb ei­ne Be­ur­tei­lung des ob­jek­ti­ven Wer­tes der Leis­tung der Kläge­rin für das Ge­richt nicht vor­ge­tra­gen und ei­ne Prüfung ei­nes auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen ih­rer Leis­tung und der Ge­gen­leis­tung für das Ge­richt

 

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nicht möglich ge­we­sen sei­en. Die Fra­ge ei­nes Ver­falls von et­wai­gen Ansprüchen der Kläge­rin nach der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in Zif­fer 13 des Ar­beits­ver­tra­ges, wie von der Be­klag­ten eben­falls ein­ge­wandt, nach des­sen In­halts­kon­trol­le könne da­mit da­hin­ge­stellt blei­ben.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung der Kläge­rin mit Schrift­satz vom 22.07.2009, am sel­ben Tag zunächst per Te­le­fax beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung sie mit am sel­ben Tag zunächst wie­der­um per Te­le­fax ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz vom 24.08.2009 aus­geführt hat, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Üblich­keit der Ta­rif­vergütung dann an­ge­nom­men wer­den könne, wenn mehr als 50 % der Ar­beit­ge­ber ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes ta­rif­ge­bun­den sei­en oder die­se mehr als 50 % der Ar­beit­neh­mer ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes beschäftig­ten. Da vor­lie­gend die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber, die die größeren Hei­mein­rich­tun­gen mit ei­ner da­mit höhe­ren Bet­ten­zahl und auch mehr Per­so­nal im Land­kreis T. be­trie­ben, des­halb mehr als 50 % der Ar­beit­neh­mer beschäftig­ten, sei als übli­che Vergütung die ta­rif­li­che Vergütung zu­grun­de zu­le­gen. Die Kläge­rin ha­be die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung im Be­reich der Grund­pfle­ge und eben­so im Be­reich der Be­hand­lungs­pfle­ge auch tatsächlich aus­geführt. Sie ha­be wie al­le übri­gen Pfle­ge­kräfte der Be­klag­ten, auch de­ren Al­ten­pfle­ge­rin­nen und Al­ten­pfle­ge­hel­fe­rin­nen, ge­le­gent­lich ge­putzt und ge­kehrt. Schicht­lei­tungstätig­kei­ten, wie von der Be­klag­ten ein­ge­wandt, gehörten nicht zwin­gend zum Auf­ga­ben­ge­biet ei­ner ex­ami­nier­ten Al­ten­pfle­ge­rin und sei­en des­halb für ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen den Tätig­kei­ten ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin und ei­ner Al­ten­pfle­ge­hel­fe­rin un­taug­lich. An­ders als vom Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men spre­che auch nicht ein „Wie­der­ein­stieg“ bei der Be­klag­ten dafür, dass die Tätig­keit der Kläge­rin nicht der ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung ent­spro­chen hätte. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts lie­ge ein auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung dann vor, wenn die Ar­beits­vergütung nicht ein­mal zwei Drit­tel ei­nes in der be­tref­fen­den Bran­che und Wirt­schafts­re­gi­on übli­cher­wei­se ge­zahl­ten Ta­rif­loh­nes er­rei­che. Als ta­rifüblich sei vor­lie­gend ein Mo­nats­lohn nach den Ta­rif­verträgen für die Ar­beit­neh­mer der Ar­bei­ter­wohl­fahrt an­zu­se­hen, da die Ta­rif­verträge der Verbände der frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge die bran­chenübli­che Vergütung dar­stell­ten. Un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Lohn­ni­veaus sei für ei­ne Al­ten­pfle­ge­rin ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung in Höhe von 1.600,-- € brut­to bei ei­ner 40-

 

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Stu­den-Wo­che an­zu­set­zen. Auch hier­nach ha­be die Kläge­rin mit ei­ner Vergütung von nur 750,-- € brut­to/Mo­nat nicht ein­mal 50 % des übli­chen Loh­nes er­hal­ten. Die Kläge­rin ha­be sich auf­grund ih­rer vor­an­ge­gan­ge­nen Bio­gra­fie und des Um­stan­des, Al­lein­ver­die­ne­rin zu sein, in ei­ner Zwangs­la­ge be­fun­den, da das Fin­den ei­ner „or­dent­li­chen“ Beschäfti­gung er­kenn­bar nicht ein­fach ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be die­se of­fen­sicht­li­che Schwäche­si­tua­ti­on der Kläge­rin aus­ge­beu­tet, wes­halb Lohn­wu­cher im Sin­ne des § 138 Abs. 2 BGB vor­lie­ge, min­des­tens ein wu­cherähn­li­ches Rechts­geschäft im Sin­ne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Be­klag­te ha­be nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung Kennt­nis der übli­chen und ta­rif­li­chen Vergütun­gen für Al­ten­pfle­ge­kräfte und Al­ten­pfle­ge­hilfs­kräfte und des­halb ge­wusst, dass ein sol­ches Miss­verhält­nis zwi­schen der Tätig­keit der Kläge­rin und ei­ner Vergütung von 750,-- € brut­to/Mo­nat bei ei­ner 42-St­un­den-Wo­che vor­lie­ge.

Die Kläge­rin be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ro­sen­heim - Kam­mer Traun­stein - vom 24.03.2009 (4 Ca 315/07 Tr) wird ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin fol­gen­de Beträge zu be­zah­len:

2. € 1.106,14 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.05.2005.

3. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.06.2005.

4. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.07.2005.

 

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6. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.09.2005.

7. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.10.2005.

8. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.11.2005.

9. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.12.2005.

10. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.01.2006.

11. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.02.2006.

12. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.03.2006.

13. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.04.2006.

14. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.05.2006.

15. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.06.2006.

16. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.07.2006.

 

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17. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.08.2006.

18. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.09.2006.

19. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.10.2006.

20. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.11.2006.

21. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.12.2006.

22. € 1.229.04 brut­to nebst 5 % Zin­sen über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der EZB seit dem 01.01.2007.

Die Be­klag­te trägt zur Be­gründung ih­res An­tra­ges auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass nach der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne Üblich­keit der Ta­rif­vergütung dann an­ge­nom­men wer­den könne, wenn ent­we­der mehr als 50 % der Ar­beit­ge­ber ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes ta­rif­ge­bun­den sei­en oder die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber mehr als 50 % der Ar­beit­neh­mer ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes beschäftig­ten. Nach dem Sach­vor­trag der Kläge­rin wer­de ers­te­re Al­ter­na­ti­ve nicht erfüllt, da nicht mehr als 50 % der Ar­beit­ge­ber ta­rif­ge­bun­den sei­en und im Übri­gen ein Land­kreis nicht au­to­ma­tisch ei­ne Wirt­schafts­re­gi­on dar­stel­le. Hin­sicht­lich der zwei­ten Va­ri­an­te tra­ge die Kläge­rin nichts aus­rei­chend Kon­kre­tes vor, son­dern äußere le­dig­lich ei­ne Ver­mu­tung. Die Kläge­rin nen­ne kei­ner­lei kon­kre­te Zah­len hin­sicht­lich ei­ner Mit­ar­bei­ter­zahl, son­dern be­schränke sich im We­ge ei­ner fragwürdi­gen pau­scha­len Ver­mu­tung dar­auf zu be­haup­ten, Hei­me mit ei­ner größeren Bet­ten­zahl würden mehr Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen. Des Wei­te­ren sei es falsch, dass die Kläge­rin als Al­ten­pfle­ge­rin tätig ge­we­sen sei, zu­mal sich die Tätig­kei­ten ei­ner Al­ten­pfle­ge­kraft ei­ner­seits und ei­ner Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft an­de­rer­seits zu al­len­falls 40 % über­schnit­ten. Do­ku­men­ta­ti­ons­auf­ga­ben könn­ten durch­aus auch

 

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von ei­ner Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft er­le­digt wer­den. Die Ver­tei­lung der von ei­ner Al­ten­pfle­ge­kraft be­reit­ge­stell­ten Me­di­ka­men­te könne, eben­so wie das Blut­druck­mes­sen etc., un­ter Auf­sicht ei­ner Al­ten­pfle­ge­kraft auch von ei­ner Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft vor­ge­nom­men wer­den. Die von ihr (um­fang­reich) auf­ge­lis­te­ten Tätig­kei­ten der Be­hand­lungs­pfle­ge ha­be die Kläge­rin nicht er­bracht - sie ha­be kein In­su­lin ge­spritzt, kei­ne Me­di­ka­men­te be­reit­ge­stellt und Be­woh­ner nicht im Hin­blick auf Re­ak­tio­nen auf die Me­di­ka­men­te usw. be­ob­ach­tet. Die Zu­be­rei­tung von Son­den­nah­rung, das An­sch­ließen und die Über­wa­chung der Ver­ab­rei­chung der Son­den­nah­rung, das An­le­gen ei­nes Ka­the­ters so­wie die Be­ob­ach­tung des Urins im Hin­blick auf die Kon­zen­tra­ti­on, die Blut­an­tei­le ... sei­en die ty­pi­schen Auf­ga­ben ei­ner Schicht­lei­te­rin, als wel­che die Kläge­rin nie tätig ge­we­sen sei. Je­de Schicht, in der die Kläge­rin ge­ar­bei­tet ha­be, sei von ei­ner Al­ten­pfle­ge­kraft geführt wor­den, wo­bei die Kläge­rin eher im Be­reich ei­ner Sta­ti­ons­hil­fe mit­ge­ar­bei­tet, die Grund­pfle­ge er­le­digt, die Mahl­zei­ten aus­ge­ge­ben und be­reit­ge­stell­te Me­di­ka­men­te un­ter Auf­sicht ver­teilt ha­be usw. Da die Kläge­rin vor ih­rer Ein­stel­lung zwei Mo­na­te im Rah­men ei­ner psy­cho­so­ma­ti­schen Kur we­gen Mob­bings in der Ver­gan­gen­heit ver­bracht ge­habt ha­be, sei­en sich die Par­tei­en im Rah­men der Ein­stel­lung ei­nig ge­we­sen, dass die Kläge­rin Hilfstätig­kei­ten ausüben würde, um die Be­las­tung in der Ver­gan­gen­heit zu ver­mei­den. Die Kläge­rin selbst ha­be den Vor­schlag un­ter­brei­tet, dass ihr ein Wie­der­ein­stieg gewährt wer­den sol­le, wes­halb sie auch be­reit ge­we­sen sei, mit ge­rin­ger­wer­ti­gen Tätig­kei­ten be­traut zu wer­den, und sie auch mit der Vergütung ein­ver­stan­den ge­we­sen sei. Un­ter Berück­sich­ti­gung der pau­scha­lier­ten Zu­schläge in Höhe von 100,-- € er­rech­ne sich ein Net­to­ver­dienst von über 700,-- €. Ein et­wai­ger An­spruch der Kläge­rin wäre je­den­falls im Hin­blick auf die Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in Zif­fer 13 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges er­lo­schen.

We­gen des Vor­brin­gens der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 24.08.2009 und vom 12.10.2009 so­wie ih­re Ein­las­sun­gen im Rah­men ih­rer Par­tei­anhörung in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 19.11.2009 gemäß der Fest­stel­lun­gen in der dor­ti­gen Sit­zungs­nie­der­schrift Be­zug ge­nom­men.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che Er­folg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Kläge­rin ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Ent­ge­gen der, mit der vor­lie­gen­den Be­gründung kaum nach­voll­zieh­ba­ren, An­sicht des Ar­beits­ge­richts war die ar­beits­ver­trag­li­che Vergütungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 138 BGB sit­ten­wid­rig und da­mit nich­tig (da­zu 2.), wes­halb die Be­klag­te die ein­ge­klag­te Dif­fe­renz zur übli­chen Vergütung im gel­tend ge­mach­ten Um­fang vollständig zu zah­len hat (da­zu 3.), oh­ne dass dem ein, teil­wei­se oder vollständi­ger, Ver­fall der Ansprüche nach der ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung ent­ge­gen­steht (da­zu 4.).

1. Die Leis­tungs­kla­ge konn­te ge­gen die Be­klag­te als BGB-Ge­sell­schaft un­mit­tel­bar ge­rich­tet wer­den, da - was kei­ner nähe­ren Be­gründung be­darf – ei­ne Ge­sell­schaft bürger­li­chen Rechts als sol­che ak­tiv und pas­siv par­teifähig ist (BAG, U. v. 01.12.2004, 5 AZR 597/03, und U. v. 17.07.2007, 9 AZR 819/06, AP Nrn. 14 und 17 zu § 50 ZPO; BGH, U. v. 29.01.2001, II ZR 331/00, BGHZ 146, S. 341 f):

2. Die im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 04.04.2005 ge­trof­fe­ne Vergütungs­ver­ein­ba­rung verstößt ge­gen die gu­ten Sit­ten und ist des­halb nach § 138 BGB nich­tig.

 

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a) Die Sit­ten­wid­rig­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung kann sich aus dem Vor­lie­gen von Wu­cher im Sin­ne des § 138 Abs. 2 BGB bzw. ei­nes wu­cherähn­li­chen Tat­be­stan­des im Rah­men der Ge­ne­ral­klau­sel des § 138 Abs. 1 BGB er­ge­ben.
In bei­den Fällen liegt ein ein­schlägi­ger Sach­ver­halt vor, wenn Leis­tung und Ge­gen­leis­tung in ei­nem auffälli­gen Miss­verhält­nis zu­ein­an­der ste­hen und wei­te­re als sit­ten­wid­rig zu be­ur­tei­len­de Umstände hin­zu­kom­men, al­so die­se Ver­trags­re­ge­lung nach ih­rem aus der Zu­sam­men­fas­sung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu ent­neh­men­den Ge­samt­cha­rak­ter - zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses - mit den gu­ten Sit­ten nicht zu ver­ein­ba­ren ist. Hier­bei sind we­der das Be­wusst­sein der Sit­ten­wid­rig­keit noch ei­ne Schädi­gungs­ab­sicht er­for­der­lich - es genügt viel­mehr, dass der Han­deln­de die Tat­sa­chen kennt, aus de­nen die Sit­ten­wid­rig­keit folgt (vgl. nur BAG, U. v. 26.04.2006, 5 AZR 549/05, AP Nr. 63 zu § 138 BGB - Rzn. 16 f der Gründe, m. w. N. zur Rspr. des BGH und des BAG -).

Ein der­ar­ti­ges auffälli­ges Miss­verhält­nis zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung, wie es so­wohl der spe­zi­el­le Wu­cher­tat­be­stand des § 138 Abs. 2 BGB als auch der wu­cherähn­li­che Tat­be­stand im Rah­men der Ge­ne­ral­klau­sel des § 138 Abs. 1 BGB vor­aus­set­zen, ist näher ge­ge­ben, wenn die Ar­beits­vergütung nicht ein­mal zwei Drit­tel ei­nes in der be­tref­fen­den Bran­che und Wirt­schafts­re­gi­on übli­cher­wei­se ge­zahl­ten re­gelmäßigen Ta­rif­lohns, des übli­chen Ta­ri­fent­gel­tes des be­tref­fen­den Wirt­schafts­zwei­ges im be­tref­fen­den Wirt­schafts­ge­biet - hilfs­wei­se das all­ge­mei­ne Lohn­ni­veau im Wirt­schafts­ge­biet -, als Ver­gleichs­maßstab für die übli­che und an­ge­mes­se­ne Vergütungshöhe er­reicht. Maßge­bend als Re­fe­renz­wert ist hier­bei die ta­rif­li­che Re­gel­vergütung, oh­ne be­son­de­re Zu­schläge, Zu­la­gen o. ä.
Ei­ne Üblich­keit der Ta­rif­vergütung als pau­scha­lier­ter Markt­wert der Ar­beits­leis­tung kann hier­nach zu­grun­de ge­legt wer­den, wenn mehr als 50 % der Ar­beit­ge­ber ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes ta­rif­ge­bun­den sind oder wenn die or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­ber mehr als 50 % der Ar­beit­neh­mer ei­nes Wirt­schafts­ge­bie­tes beschäfti­gen (so jetzt, im An­schluss an die Recht­spre­chung des BGH zum Tat­be­stand des Lohn­wu­chers nach § 302 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB aF, BAG, U. v. 22.04.2009, 5 AZR 436/08, NZA 2009, S. 837 f - Rzn. 13 f, m. w. N. -).

 

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b) Hier hat die Kläge­rin nach der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­ne Vergütung von weit we­ni­ger als zwei Drit­teln - nicht viel mehr als ein Drit­tel - der maßgeb­li­chen Ta­ri­fent­loh­nung als ver­kehrsübli­cher Vergütung er­hal­ten.

aa) Es kann auf­grund der nach­fol­gen­den Ausführun­gen im Er­geb­nis und letzt­lich of­fen blei­ben, ob als maßgeb­li­ches „Wirt­schafts­ge­biet“ im Sin­ne der zi­tier­ten Recht­spre­chung des BAG – al­so ei­nes nach sei­nen tatsächli­chen Be­din­gun­gen/Verhält­nis­sen re­präsen­ta­ti­ven Re­fe­renz­ge­bie­tes - nur die Träger und die Struk­tur von Al­ten­pfle­ge­ein­rich­tun­gen im Land­kreis T. im En­ge­ren zu­grun­de ge­legt wird, wie dies die Kläge­rin oh­ne wei­te­res an­set­zen will – was die Be­klag­te zu­recht an­greift - , oder ein je­den­falls größeres geo­gra­phi­sches Re­fe­renz­ge­biet - et­wa der Re­gie­rungs­be­zirk Ober­bay­ern als nächst­größere Ver­wal­tungs­ebe­ne oder der Frei­staat Bay­ern (ggf. auch das Bun­des­ge­biet - das Ge­biet der al­ten Bun­desländer - ins­ge­samt) -. Die Träger­struk­tur von Al­ten­pfle­ge­ein­rich­tun­gen ist - ge­richts­be­kannt - in al­len geo­gra­phi­schen Teil­ein­hei­ten zunächst im Ge­biet des Frei­staa­tes Bay­ern, außer­halb letzt­lich un­maßgeb­li­cher spe­zi­fi­scher re­gio­na­ler Träger­kon­zen­tra­tio­nen und Schwer­punk­ten im Ein­zel­fall, zu­min­dest ähn­lich und ver­gleich­bar, wie es sich un­schwer aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel­len, ins­be­son­de­re den - im In­ter­net und in aus­ge­druck­ter Form je­der­zeit und un­pro­ble­ma­tisch verfügba­ren - Sta­tis­ti­schen Be­rich­ten des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Sta­tis­tik und Da­ten­ver­ar­bei­tung er­gibt (et­wa: „Hei­me der Al­ten­hil­fe in Bay­ern“ von Ju­ni 2007, Stand 15.12.2006, mit um­fas­sen­den ta­bel­la­ri­schen Über­sich­ten der Hei­me der Al­ten­hil­fe in Bay­ern nach Hei­mar­ten, Art des Träges, wei­ter nach Größe, verfügba­ren und be­leg­ten Plätzen (Be­woh­ner/in­nen), Per­so­nal und Per­so­nal­struk­tur, Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veau der Beschäftig­ten u. a. und dif­fe­ren­ziert nach Re­gie­rungs­be­zir­ken/Ge­mein­den/kreis­frei­en Städten und Land­krei­sen - auf das sich, nach ei­ner älte­ren Fas­sung, an­satz­wei­se auch die Kläge­rin in der An­la­ge K3 – Bl. 39 f d.A. – be­zieht). Es macht so­nach im Er­geb­nis kei­nen ent­schei­den­den Un­ter­schied, wel­che geo­gra­phi­sche Re­fe­renz­ein­heit als „Wirt­schafts­ge­biet“ und da­mit maßgeb­li­che Ver­gleichs­fo­lie her­an­ge­zo­gen wird.

Hier­nach sind zunächst im Re­gie­rungs­be­zirk Ober­bay­ern wie im Ge­samt­ge­biet des Frei­staa­tes Bay­ern die Recht­sträger der weit über­wie­gen­den Zahl von Al­ten­hei­men/Al­ten­pfle­ge­ein­rich­tun­gen (ein­sch­ließlich von Ab­tei­lun­gen für be­treu­tes Woh­nen, ge­ron­to-psych­ia­tri­schen Be­treu­ungs­be­rei­chen/Sta­tio­nen u. ä.) zum ei­nen öffent­li­che Träger

 

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ent­we­der un­mit­tel­bar - ins­be­son­de­re öffent­lich­recht­li­che Ge­bietskörper­schaf­ten wie Ge­mein­den, Städte, Land­krei­se – oder als for­mal pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­te Recht­sträger, de­ren Ka­pi­tal sich un­mit­tel­bar in öffent­li­cher Hand be­fin­det – zahl­rei­che Gmb­Hs/gGmb­Hs, z. B. MünchenStift gGmbH als „Toch­ter­ge­sell­schaft“ der Lan­des­haupt­stadt München mit et­wa 13 meist sehr großen Al­ten­pfle­ge­ein­rich­tun­gen im Ge­biet der Lan­des­haupt­stadt München -, und zum an­de­ren die großen Träger der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge (v.a. Ar­bei­ter­wohl­fahrt, Baye­ri­sches Ro­tes Kreuz und des­sen Un­ter­or­ga­ni­sa­tio­nen, Ca­ri­tas­verbände der baye­ri­schen Diöze­sen der Ka­tho­li­schen Kir­che, Dia­ko­ni­sches Werk und In­ne­re Mis­si­on im Be­reich der evan­ge­li­schen Kir­che, Pa­ritäti­scher Wohl­fahrts­ver­band). Die kom­mu­na­len und sons­ti­gen öffent­li­chen Träger, auch in der for­mal pri­vat­recht­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ins­be­son­de­re der (g)GmbH, und die Träger der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge (Ar­bei­ter­wohl­fahrt – Be­zirks- und Kreis­verbände - , die Ein­rich­tun­gen des Baye­ri­schen Ro­ten Kreu­zes und die kirch­li­chen Hei­mein­rich­tun­gen) un­ter­hal­ten wei­ter über­pro­por­tio­nal die, nach Zahl der Be­woh­ner und da­mit na­he­zu übe­rein­stim­mend kor­re­liert der Beschäftig­ten, größeren/großen Ein­rich­tun­gen der Al­ten­hil­fe:
Nach dem nämli­chen sta­tis­ti­schen Be­richt „Hei­me der Al­ten­hil­fe in Bay­ern“ des Baye­ri­schen Sta­tis­ti­schen Lan­des­am­tes mit dem - letz­ter­reich­ba­ren und im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ak­tu­el­len - Stand vom 15.02.2006 ha­ben von ins­ge­samt 1.344 Hei­men/sta­ti­onären Ein­rich­tun­gen der Al­ten­hil­fe in Bay­ern-Al­ten­heim/Al­ten­wohn­hei­me und Al­ten­pfle­ge­hei­me, Schwes­ter­nal­ten­hei­me - 211 Hei­me (= ca. 14,3 %) öffent­li­che Träger und 752 Ein­rich­tun­gen (= ca. 56 %) Träger der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge, da­ge­gen nur 400 Ein­rich­tun­gen (= ca. 29,8 %) pri­va­te (ge­werb­li­che) Träger (wie dies er­sicht­lich die Be­klag­te ist).
Nach Be­woh­ner­plätzen dif­fe­ren­ziert verfügen hier­nach die Hei­me der Al­ten­hil­fe - Al­ten­hei­me/Al­ten­wohn­hei­me und Al­ten­pfle­ge­hei­me so­wie Schwes­ter­nal­ten­hei­me ins­ge­samt – in öffent­li­cher Träger­schaft in Bay­ern so­gar über 15.710 (= ca. 15,30 %) von ins­ge­samt 102.655 verfügba­ren Be­woh­ner­plätzen, die Träger der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge (Ar­bei­ter­wohl­fahrt, Ein­rich­tun­gen des Baye­ri­schen Ro­ten Kreu­zes, die ge­sam­ten kirch­li­chen Träger, Pa­ritäti­scher Wohl­fahrts­ver­band etc.) über 60.537 (= ca. 59 %) von ins­ge­samt 102.655 verfügba­ren Be­woh­ner­plätzen, pri­va­te (ge­werb­li­che) Träger nach die­sem sta­tis­ti­schen Dif­fe­ren­zie­rungs­mo­dell da­ge­gen über nur 26.408 (= ca. 25,7 %) der ge­sam­ten Be­woh­ner­plätze. Im Verhält­nis ähn­lich sind in den Hei­men der Al­ten­hil­fe in Bay­ern - Al­ten­hei­me/Al­ten­wohn­hei­me, Al­ten­pfle­ge­hei­me so­wie Schwes­ter­nal­ten­hei­me ins­ge­samt

 

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– von den ins­ge­samt 82.530 (in al­len Tätig­keits­be­rei­chen) dort Beschäftig­ten 12.876 Per­so­nen (= ca. 15,60 %) bei öffent­li­chen Trägern und 51.503 Per­so­nen (= ca. 62,4 %) bei den Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge tätig, nur 18.151 Per­so­nen (= ca. 22 %) bei pri­va­ten (ge­werb­li­chen) Trägern.
Ver­gleich­ba­re Zah­len er­ge­ben sich in den­sel­ben Veröffent­li­chun­gen des Baye­ri­schen Sta­tis­ti­schen Lan­des­am­tes je­weils und ins­ge­samt – außer­halb letzt­lich un­maßgeb­li­cher re­gio­na­ler Schwer­punkt­set­zun­gen und tra­dier­ter Träger­kon­zen­tra­tio­nen - bei Dif­fe­ren­zie­rung die­ser Pa­ra­me­ter je­weils nach Re­gie­rungs­be­zir­ken – hier dem Re­gie­rungs­be­zirk Ober­bay­ern - , Ge­mein­den, kreis­frei­en Städten und Land­krei­sen in Bay­ern – hier dem Land­kreis T. -.

Ge­run­det ha­ben so­mit die Hei­me/sta­ti­onären Ein­rich­tun­gen der Al­ten­hil­fe in Bay­ern ins­ge­samt zu et­wa 70 % öffent­li­che Träger und Recht­sträger der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge, dort be­fin­den sich so­gar et­wa 75 % der Be­woh­ner­plätze und (über­pro­por­tio­nal) par­al­lel über 75 % der Beschäftig­ten die­ses So­zi­al­be­reichs. Letz­te­rem liegt na­he­zu auf der Hand lie­gend auch zu Grun­de, dass je­den­falls die Mehr­zahl der größeren Ein­rich­tun­gen die­ses So­zi­al­be­rei­ches, die Al­ten­hei­me etc. mit ver­gleichs­wei­se vie­len Be­woh­ner­plätzen, im Re­gel­fall von öffent­li­chen Trägern und den eta­blier­ten großen Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge un­ter­hal­ten wer­den, während die Hei­me in pri­va­ter (ge­werb­li­cher) Träger­schaft im ty­pi­schen und Durch­schnitts­fall eher – nach Zahl der Be­woh­ner­plätze und Ar­beit­neh­mern - klei­ne­re Ein­rich­tun­gen (wie im vor­lie­gen­den Fall) sind. Dies ist eben­so ge­richts­be­kannt wie die Tat­sa­che, dass sich die Per­so­nal­schlüssel – und da­mit die Beschäftig­ten­zah­len - sämt­li­cher Ein­rich­tun­gen schon auf­grund der übli­chen Verträge mit den Kos­tenträgern nach dem SGB XI und den So­zi­al­hil­feträgern (s. u.) und der die­sen inhären­ten Kos­ten­kal­ku­la­ti­ons­struk­tur gewöhn­lich nicht si­gni­fi­kant un­ter­schei­den.

Bei den öffent­li­chen Recht­strägern und den Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge gel­ten je­doch - un­be­strit­ten und auch un­zwei­fel­haft und ge­richts­be­kannt - die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nun­mehr des TVöD (ggf. des TV-L) und ver­gleich­ba­rer Ta­rif­verträge. Die­se Recht­sträger sind na­he­zu aus­nahms­los, auch bei ei­ner for­ma­len Or­ga­ni­sa­ti­on öffent­li­cher Recht­sträger in der Rechts­form der (g)GmbH, ta­rif­ge­bun­den und neh­men im Übri­gen in al­ler Re­gel und eta­bliert des wei­te­ren ein­zel­ver­trag­lich, qua Ver­wei­sungs­klau­sel, auf die­se ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen Be­zug. Bei den Recht­strägern der Frei­en

 

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Wohl­fahrts­pfle­ge gel­ten eben­so, mit dem TVöD/TV-L ver­gleich­ba­re, ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen bzw. sol­che der kir­chen­spe­zi­fi­schen Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en (Bun­des-Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer der Ar­beits­wohl­fahrt (BMT-AW II), Haus­ta­rif­ver­trag des Baye­ri­schen Ro­ten Kreu­zes – der im we­sent­li­chen auf den, nun­mehr, TVöD ver­weist -, AVR des Deut­schen Ca­ri­tas­ver­ban­des, Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en für Ein­rich­tun­gen, die dem Dia­ko­ni­schen Werk Bay­ern an­ge­schlos­sen sind - AVR-Bay­ern -; AVR des Deut­schen Pa­ritäti­schen Wohl­fahrts­ver­ban­des ... , zum Teil wen­den ein­zel­ne kirch­li­che Träger ge­richts­be­kannt die ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen auch un­mit­tel­bar an). Die Ta­rif­verträge der Ar­bei­ter­wohl­fahrt und der Haus­ta­rif­ver­trag des Bay­er­ni­schen Ro­ten Kreu­zes - der sei­ner­seits im We­sent­li­chen auf die ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen des TVöD in dy­na­mi­sier­ter Form und Fas­sung ver­weist - sind mit der­sel­ben Ge­werk­schaft (Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft ver.di) ab­ge­schlos­sen wie der TVöD, so­dass die Ent­gelt­re­ge­lun­gen, die Wo­chen­ar­beits­zeit usw. weit­ge­hend mit den­je­ni­gen des TVöD übe­rein­stim­men. Glei­ches gilt für die kir­chen­spe­zi­fi­schen AVR-Re­ge­lun­gen, die im we­sent­li­chen die ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen – auch und ge­ra­de de­ren Vergütungs­ni­veau, viel­fach bis ins De­tail – über­neh­men oder sich eng hier­an ori­en­tie­ren. Die von der Kläge­rin be­reits im Kla­ge­schrift­satz vom 09.05.2007 und in der Ta­bel­le der dor­ti­gen An­la­ge 1 (Bl. 12 d. A.) auf­ge­lis­te­ten – iden­ti­schen bzw. sehr ähn­li­chen - Vergütungssätze für Al­ten­pfle­ge­hei­me nach die­sen ta­rif­ver­trag­li­chen bzw. AVR-Re­ge­lun­gen sind von der Be­klag­ten auch nicht be­strit­ten.

Bei den übri­gen pri­va­ten/ge­werb­li­chen Recht­strägern gemäß der Dif­fe­ren­zie­rungs­sys­te­ma­tik der ein­schlägi­gen Veröffent­li­chun­gen des Baye­ri­schen Sta­tis­ti­schen Lan­des­am­tes ist wie­der­um, auch ge­richts­be­kannt, zu berück­sich­ti­gen, dass die­se Ein­rich­tun­gen zum ei­nen, ge­ra­de im ober­baye­ri­schen Vor­al­pen­land (dem Ge­biet der Ein­rich­tung der Be­klag­ten), in ei­ner nicht zu ver­nachlässi­gen­den Größen­ord­nung im We­sent­li­chen ex­klu­siv das „ge­ho­be­ne“ Seg­ment, von, nach ih­rem Verständ­nis und ih­rer Po­si­tio­nie­rung, an­spruchs­vol­le­ren (und „teu­re­ren“) Se­nio­ren­wohn­stif­ten be­die­nen, und im Übri­gen - wie­der­um ge­richts­be­kannt - die pri­va­ten (ge­werb­li­chen) Ein­rich­tungs­träger auch im nor­ma­len „Heim­markt“ (Grund-)Gehälter im Re­gel­fall ver­gleich­bar oder übe­rein­stim­mend mit den­je­ni­gen des öffent­li­chen Diens­tes bzw. den bei den ge­nann­ten Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge und im frei ge­meinnützi­gen Be­reich ge­ne­rell zah­len – an­bie­ten wer­den müssen, da die­se an­ge­sichts des eben von den Ar­beit­ge­bern des öffent­li-

 

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chen Diens­tes und der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge do­mi­nier­ten Ar­beits­mark­tes auf der Hand lie­gend sonst kaum aus­rei­chend qua­li­fi­zier­tes Per­so­nal (das schon im Hin­blick auf die Verträge mit den Pfle­ge­kas­sen nach dem SGB XI und die Auf­la­gen der Heim­auf­sicht usw. in ei­ner be­stimm­ten Quo­te vor­ge­hal­ten wer­den muss) re­kru­tie­ren könn­ten ... (was nicht nur im nor­ma­len Heim­markt, son­dern erst recht im ge­ho­be­nen Seg­ment der Se­nio­ren­wohn­stif­te gilt). Wo­her das Ar­beits­ge­richt sei­ne la­pi­da­re und durch nichts be­gründe­te an­de­re Auf­fas­sung neh­men will, bleibt sein Ge­heim­nis.

Die ta­rif­li­che Vergütung - nach dem TVöD (TV-L) und den ver­gleich­ba­ren Ent­gelt­ta­rif­verträgen/Ta­rif­re­ge­lun­gen bei den Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge, eben­so, im We­sent­li­chen übe­rein­stim­mend, bei den kirch­li­chen Recht­strägern (Ca­ri­tas­verbände, Dia­ko­ni­sches Werk ...) - stellt da­mit im obi­gen Sinn die – un­abhängig von der Fra­ge der geo­gra­phi­schen Ab­gren­zung des „Wirt­schafts­ge­bie­tes“ - maßgeb­li­che übli­che Vergütung als Re­fe­renz­maßstab für die recht­li­che Be­ur­tei­lung ei­nes et­wa auffälli­gen Miss­verhält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Sin­ne des § 138 BGB dar.

bb) (1) Die Durch­schnitts­vergütung für als sol­che aus­ge­bil­de­te Al­ten­pfle­ger/in­nen beträgt nach den ein­schlägi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen und kirch­li­chen AVR-Be­stim­mun­gen, auch nach der – un­be­strit­ten ge­blie­be­nen - Auf­lis­tung der Kläge­rin in An­la­ge K2 zum Kla­ge­schrift­satz, in­ner­halb ei­nes sehr en­gen Kor­ri­dors, et­wa 2.000,- € brut­to/Mo­nat (bei ei­ner nied­ri­ge­ren Wo­chen­ar­beits­zeit als der im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en hier ver­ein­bar­ten).

(2) Selbst oh­ne - im Sin­ne ei­ner kon­se­quen­ten sys­te­ma­ti­schen Ver­gleich­bar­keit der Vergütungs­re­ge­lun­gen al­ler­dings ge­bo­te­ne - Um­rech­nung auf die un­ter­schied­li­chen Wo­chen­ar­beits­zei­ten (s.u.) er­hielt die Kläge­rin bei ei­ner Vergütung von 750,-- € brut­to/Mo­nat gemäß der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung mit der Be­klag­ten we­nig mehr als ein Drit­tel die­ser übli­chen Vergütung als Ta­rif­vergütung (bzw. Vergütung nach den kirch­li­chen AVR-Re­ge­lun­gen) - nicht et­wa erst im Be­reich von le­dig­lich et­wa knapp zwei Drit­teln die­ser Re­fe­renz­vergütung als Maßstab im Sin­ne des § 138 BGB.

An­ders aus­ge­drückt: Der übli­chen, weil ta­rif- bzw. AVR-ver­trag­li­chen, (An­fangs-!)Vergütung von Al­ten­pfle­ge­rin­nen von, et­wa 2.00 € brut­to/Mo­nat liegt, je nach kon-

 

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kre­ter Wo­chen­ar­beits­zeit­re­ge­lung von je­weils ca. 39/40 Wo­chen­stun­den, ein rech­ne­ri­scher St­un­den­satz von ca. 11,50/12,-- € brut­to zu­grun­de. Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung mit der Kläge­rin ent­spricht, an­ge­sichts auch ei­ner 42-stündi­gen Wo­chen­ar­beits­zeit, ei­nem St­un­den­ent­gelt von (750,- € brut­to/Mo­nat x drei Mo­na­te/Quar­tal : 13 Wo­chen/Quar­tal : 42 St­un­den/Wo­che =) 4,12 € brut­to ...

(3) Un­maßgeb­lich – und vom Er­geb­nis her letzt­lich ir­re­le­vant - ist hier­bei, dass die Kläge­rin nach dem Ar­beits­ver­trag ne­ben der Grund­vergütung von 750,-- € brut­to/Mo­nat wei­ter ei­nen Be­trag von 100,-- € als „Zu­schläge“ er­hal­ten soll­te:

Zum ei­nen sind nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (U. v. 22.04.2009, aaO - Rz. 18 der Gründe -) (ta­rif­li­che) Zu­la­gen und Zu­schläge für be­son­de­re Ar­bei­ten und Ar­beits­zei­ten usw. bei der Ver­gleichs­be­rech­nung im Rah­men des § 138 BGB nicht zu berück­sich­ti­gen - maßgeb­lich soll nur die re­gelmäßig ge­zahl­te Vergütung, al­so das Grun­dent­gelt sein -.
Auch wenn dies oh­ne Wei­te­res und un­ein­ge­schränkt auch bei, na­tur­gemäß und re­gelmäßig, von (Wech­sel)Schicht­ar­beit ge­prägten Pfle­getätig­kei­ten und den be­son­de­ren Ar­beits­be­din­gun­gen in sta­ti­onären Ein­rich­tun­gen der Al­ten­hil­fe (wie et­wa der Kran­kenhäuser) – al­so bei da­mit ty­pi­scher­wei­se zeit­zu­schlags- und auch zu­la­gen­re­le­van­ten Tätig­kei­ten - gel­ten soll­te, können die pau­scha­len mo­nat­li­chen „Zu­schläge“ von 100,-- € gemäß Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en hier nicht et­wa als zusätz­li­cher und in die Ver­gleichs­be­rech­nung - mit wel­chem Er­geb­nis auch im­mer - ein­zu­be­zie­hen­des Grun­dent­gelt, mit Lohn­un­ter­schie­de ni­vel­lie­ren­der Wir­kung, berück­sich­tigt wer­den: Wie in sol­chen sta­ti­onären Pfle­ge­ein­rich­tun­gen ty­pisch und zwangsläufig hat die Kläge­rin nach ih­rem un­be­strit­ten ge­blie­be­nen Vor­brin­gen in den bei­den pra­xisübli­chen Tag­schich­ten - Frühdienst und Spätdienst, mit ei­ner Schichts­prei­zung von 14,5 St­un­den - ge­ar­bei­tet. Die Kläge­rin hätte da­mit oh­ne Wei­te­res An­spruch auf an­ge­mes­se­ne – und nicht nur ta­rif-/AVR-recht­lich übli­che und durchgängig nor­mier­te ! - Er­schwer­nis­zu­schläge für die Leis­tung von Ar­beits­stun­den zu ungüns­ti­gen Zei­ten (Sonn­tags-, Fei­er­tags-, ggf. Sams­tags­ar­beit) – bei die­ser Schichts­prei­zung auch auf die seit 1989 im ge­sam­ten Ta­rif­recht und in sämt­li­chen AVR-Be­stim­mun­gen eta­blier­te mo­nat­li­che Schicht­zu­la­ge - und auf Er­satz­ru­he­ta­ge für Ar­beit an Sonn- und Fei­er­ta­gen ge­habt (§ 11 Abs. 3 und Abs. 4 Arb­ZG, auch Ziff. 6. Satz 5 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 04.04.2005).

 

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Dass nach dem un­wi­der­spro­chen ge­blie­be­nen Vor­brin­gen der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung – er­sicht­lich im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lung über (ins­ge­samt) 100,-- € Zu­schläge mo­nat­lich - mo­nat­lich je­weils ein pau­scha­ler „Sonn-Fei­er­tag-Zu­schlag“ von 50,-- € und ei­ne wei­te­re pau­scha­le „Nacht­zu­la­ge“ von eben­falls 50,-- € (ob­wohl die Kläge­rin un­be­strit­ten kei­ne Nacht­ar­beit ge­leis­tet hat - was je­doch in die­ser De­kla­rie­rung die vol­le Steu­er­frei­heit ei­ner sol­chen „Zu­la­ge“ in­di­zie­ren/ge­ne­rie­ren mag ...) ge­zahlt wur­den, führt ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten und des Ar­beits­ge­richts nicht da­zu, dass die­se mo­nat­li­chen „Zu­schläge“, als hier of­fen­sicht­lich pau­scha­lier­te Er­schwer­nis­zu­schlagssätze für die ge­leis­te­ten Diens­te zu ungüns­ti­gen Zei­ten, et­wa als wei­te­res - qua weit­ge­hen­der ge­setz­li­che Steu­er­frei­heit von Er­schwer­nis­zu­schlägen: net­to aus­ge­zahl­tes - Grun­dent­gelt so an­ge­setzt und da­mit das Ge­samt­ge­halt der Kläge­rin auf ei­ne fik­ti­ve höhe­re Brut­to­ge­samt­größe hoch­ge­rech­net – bzw. ei­ne re­al höhe­re Net­to­vergütung an­ge­nom­men -, al­so Dif­fe­ren­zen ten­den­zi­ell ni­vel­liert wer­den könn­ten.

cc) Eben­so sind be­son­de­re Gründe, zu­guns­ten der Be­klag­ten von der Zwei-Drit­tel-Gren­ze gemäß der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung des BAG ab­zu­wei­chen, hier nicht ge­ge­ben.

Die Kläge­rin muss sich, ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts und der Be­klag­ten, nicht ent­ge­gen­hal­ten las­sen, dass sie die Tätig­keit ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung ei­gent­lich nicht in aus­rei­chen­der Wei­se er­bracht ha­be:
Die Kläge­rin, die aus­ge­bil­de­te Al­ten­pfle­ge­rin mit staat­li­cher An­er­ken­nung ist (Ur­kun­de vom 01.04.2000, Bl. 42 d. A.), hat­te sich bei der Be­klag­ten zunächst all­ge­mein als „Al­ten­pfle­ge­kraft/Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft“ (Anl. B1, Bl. 197 d. A.) be­wor­ben und wur­de von die­ser so­dann mit Ar­beits­ver­trag vom 04.04.2005 aus­drück­lich und ein­deu­tig als „Al­ten­pfle­ge­rin“, al­so als aus­ge­bil­de­te Al­ten­pfle­ge­kraft, ein­ge­stellt. Eben die­se Tätig­keit war da­mit In­halt ih­rer maßgeb­li­chen ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit - nicht die­je­ni­ge ei­ner Hilfs­kraft. Ein Ein­satz ei­ner Al­ten­pfle­ge­rin auch als „Schicht­lei­te­rin“, wie die Be­klag­te dies be­zeich­net, - al­so wohl ein von der zuständi­gen Heim­auf­sichts­behörde und auch aus haf­tungs­recht­li­chen Gründen im Re­gel­fall ge­bo­te­ner Ein­satz je­den­falls ei­ner voll aus­ge­bil­de­ten (Al­ten-)Pfle­ge­kraft in ei­ner Schicht, ne­ben we­ni­ger qua­li­fi­zier­ten Beschäftig­ten -, ist primär ein or­ga­ni­sa­to­ri­sches In­nen­pro­blem der Be­klag­ten als klei­ne­rer Pfle­ge­ein­rich­tun­gen als ein Tat­be­stand, der zu­mal be­reits den fi­nan­zi­el­len Wert der Ar­beits­leis­tung

 

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der Kläge­rin maßge­bend min­dern, die Be­klag­te vor al­lem oh­ne wei­te­res zu ei­ner fik­ti­ven und den ei­gent­li­chen „Wert“ der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin ab­bil­den­den Lohn­min­de­rung oder hy­po­the­tisch re­du­zier­ten Vergütungs­be­wer­tung be­rech­ti­gen könn­te (un­abhängig in die­sem Zu­sam­men­hang da­von, ob die Be­klag­te et­wa auch auf­grund der Beschäfti­gung der Kläge­rin als voll aus­ge­bil­de­ter Al­ten­pfle­ge­rin nach Außen die von der staat­li­chen Heim­auf­sicht und den Kos­tenträgern re­gelmäßig ver­lang­te 50 %ige Fach­kraft­quo­te erfüll­te – und ggf. wie die Be­klag­te im Rah­men der Pfle­ge­vergütungs­ver­ein­ba­run­gen mit den Kos­tenträgern (et­wa nach §§ 82, 84 (84 Abs. 5 Nr. 2) f SGB XI) die kal­ku­lier­ten Per­so­nal­kos­ten für voll aus­ge­bil­de­tes Fach­per­so­nal, im Fall der Kläge­rin, ver­rech­net ha­ben mag ...).

Auch die der Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten vor­aus­ge­gan­ge­ne persönli­che Aus­zeit der Kläge­rin kann nicht oh­ne wei­te­res da­zu führen, dass die Kläge­rin – auch ent­ge­gen der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung - al­ler­erst wie­der an­ge­lernt/“wie­der­ein­ge­glie­dert“ und der „Wert“ ih­rer Ar­beits­leis­tung zu­min­dest für ei­ne anfäng­li­che Pha­se ge­rin­ger an­ge­setzt hätte wer­den müssen/können. Dass sol­ches, außer­halb ei­ner übli­chen Ein­ar­bei­tungs­zeit, nach ei­ner (le­dig­lich) einjähri­gen Un­ter­bre­chung bei ei­ner 30-jähri­gen aus­ge­bil­de­ten Al­ten­pfle­ge­rin mit übli­chen Auf­ga­ben der Grund- und Be­hand­lungs­pfle­ge in ei­nem Al­ten­pfle­ge­heim „übli­chen“ Zu­schnitts über­haupt an­zu­neh­men sein soll­te, dafür fehlt es an jeg­li­chem aus­rei­chend nach­voll­zieh­ba­ren, schlüssi­gen und sub­stan­ti­ier­ten, Vor­brin­gen der Be­klag­ten und An­halts­punk­ten sonst.

dd) Ei­ne et­wa be­ste­hen­de - von die­ser auch nicht ein­ge­wand­te - ge­rin­ge­re wirt­schaft­li­che Leis­tungsfähig­keit der Ein­rich­tung der Be­klag­ten ist hin­sicht­lich der Fra­ge der Gel­tung, ggf. der Un­ter­schrei­tung, der Zwei-Drit­tel-Gren­ze un­er­heb­lich (BAG, U. v. 22.04.2009, aaO - Rz. 23 -).

ee) Nach al­lem un­ter­schrei­tet hier die ar­beits­ver­trag­li­che Ent­gelt­ver­ein­ba­rung mit ei­ner (Grund-)Vergütung von 750,-- € brut­to/Mo­nat bei ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 42 St­un­den die ein auffälli­ges Miss­verhält­nis und da­mit auf den ers­ten Blick de­ren Sit­ten­wid­rig­keit im Sinn des § 138 BGB be­gründen­de Gren­ze von zwei Drit­teln der übli­chen Vergütung nicht et­wa knapp - die Vergütung der Kläge­rin be­trug viel­mehr nicht sehr viel mehr als le­dig­lich ein Drit­tel der maßgeb­li­chen Re­fe­renz­vergütung.

 

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Selbst wenn – dar­auf sei nur ergänzend hin­ge­wie­sen - als übli­che Vergütung die ta­rif­ver­trag­li­chen bzw. AVR-recht­li­chen Vergütungssätze für Al­ten­pfle­ge­hilfs­kräfte an­ge­setzt würden, könn­te die Be­wer­tung nicht an­ders aus­se­hen, da auch dann zu­min­dest die maßgeb­li­che Zwei-Drit­tel-Gren­ze evi­dent, weil weit un­ter­schrit­ten würde ...

c) Auch ei­ne ab­sch­ließen­de Ge­samtwürdi­gung der streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung kann nichts an de­ren Be­wer­tung als sit­ten­wid­rig i.S.d. § 138 BGB ändern. Be­son­de­re Umstände des vor­lie­gen­den Falls, die ge­gen die ob­jek­tiv - hier al­ler­dings evi­dent - ge­ge­be­ne Sit­ten­wid­rig­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung sonst spre­chen würden, sind nicht er­kenn­bar. Nach ih­rem Ge­samt­cha­rak­ter ist die¬se mit den gu­ten Sit­ten in evi­den­ter Wei­se nicht zu ver­ein­ba­ren. Wie aus­geführt sind hier­bei we­der das Be­wusst­sein der Sit­ten­wid­rig­keit noch ei­ne Schädi­gungs­ab­sicht er­for­der­lich, es genügt, dass die für die Be­klag­te Han­deln­den, al­so zunächst de­ren In­ha­ber, die Tat­sa­chen ken­nen, aus de­nen die Sit­ten­wid­rig­keit folgt (BAG, U. v. 25.04.2006, aaO - Rz. 16 der Gründe, m. w. N. -).

Es ist auch nicht vor­ge­tra­gen oder sonst er­kenn­bar, dass die Be­klag­te sich et­wa nur in ei­nem be­son­de­ren Seg­ment von Be­woh­nern mit ge­rin­ge­rem Pfle­ge-/Be­treu­ungs­auf­wand, et­wa ent­spre­chend ge­rin­ge­ren Ho­no­rie­rungs­be­din­gun­gen und da­mit Qua­li­fi­zie­rungs­an­for­de­run­gen und Per­so­nal­kos­ten be­we­gen würde. Im Ge­gen­teil be­fin­den sich in der Ein­rich­tung der Be­klag­ten nach ih­rer Ein­las­sung im Rah­men ih­rer Par­tei­anhörung in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren dort 60 % der Be­woh­ner in ei­ner Pfle­ge­stu­fe (I bis III) nach § 15 Abs. 1 SGB XI.

Dass die In­ha­ber der Be­klag­ten die ein­schlägi­gen - nicht nur ver­brei­te­ten, son­dern in den großen und eta­blier­ten Ein­rich­tun­gen des Al­ten­heim­sek­tors übli­chen, veröffent­lich­ten und weit­ge­hend iden­ti­schen Vergütungs­be­din­gun­gen nicht ge­kannt ha­ben soll­ten, wäre nach­ge­ra­de ab­we­gig zu un­ter­stel­len - die Be­klag­te wen­det dies auch nicht ein.

Die Be­klag­te hat die Kläge­rin, die sich in of­fe­ner Form so­wohl als Al­ten­pfle­ge­fach­kraft als auch, al­ter­na­tiv, als Al­ten­pfle­ge­hilfs­kraft (Al­ten­pfle­ge­hel­fe­rin) bei ihr be­wor­ben hat­te, auf­grund ih­rer for­ma­len Qua­li­fi­ka­ti­on de­zi­diert als Fach­kraft ein­ge­stellt (mögli-

 

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cher­wei­se aus, sich ei­gent­lich auf­drängen­den, Gründen auch nach Außen, s.o.) und sie auch im übli­chen (Tag-)Schicht­dienst ein­ge­setzt. Die Be­klag­te hat er­sicht­lich die, von ihr in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren her­vor­ge­ho­be­ne, Si­tua­ti­on „aus­ge­nutzt“, dass die Kläge­rin sich selbst nach ei­ner persönli­chen Aus­zeit, of­fen­sicht­lich in­itia­tiv, bei der Be­klag­ten be­wor­ben hat­te. Hätte die Be­klag­te die Kläge­rin als bloße Hilfs­kraft, als Sta­ti­ons­hil­fe o. ä. – ein­stel­len und beschäfti­gen wol­len, mit ei­ner ent­spre­chen­den – die Sit­ten­wid­rig­keits­vor­aus­set­zun­gen/-gren­ze nicht berühren­den - Vergütungs­re­ge­lung, hätte sie dies so tun müssen. Wenn die Be­klag­te die Kläge­rin aus­drück­lich als qua­li­fi­zier­te Fach­kraft ein­stellt, schul­det die Kläge­rin ei­ne ent­spre­chen­de Leis­tung - die Be­klag­te kann nicht im Nach­hin­ein den, strei­ti­gen, „Wert“ der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin, zu­mal ent­schei­den, „her­un­ter­rech­nen“. Auch die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin sich - an­ge­sichts des Jahr 2005 in die­sem Be­reich ge­richts­be­kannt noch ten­den­zi­ell, re­gio­nal dif­fe­ren­ziert, et­was en­ge­ren Ar­beits­mark­tes als ak­tu­ell - „frei­wil­lig“ auf ei­ne sol­che Vergütungs­re­ge­lung ein­ge­las­sen hat, wie die Be­klag­te wei­ter ein­wen­det, kann nichts an de­ren recht­li­cher Be­ur­tei­lung im Rah­men des § 138 BGB ändern (nach ih­ren Ein­las­sun­gen eben­falls in der münd­li­chen Ver­hand­lung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ha­be der Kläge­rin ein an­de­rer Beschäftig­ter der Be­klag­ten („stell­ver­tre­ten­der Sta­ti­ons­lei­ter“ o.ä.) anfäng­lich an­ge­deu­tet, dass sie nach ei­ner Pro­be­zeit schon bes­ser be­zahlt wer­den dürf­te ...).

Auch nach ei­ner Ge­samt­be­trach­tung kann an der, un­ter den vor­lie­gen­den Umständen auf der Hand lie­gen­den, Be­ur­tei­lung der Sit­ten­wid­rig­keit der streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer kein vernünf­ti­ger Zwei­fel be­ste­hen.

3. We­gen Ver­s­toßes der Vergütungs­ver­ein­ba­rung ge­gen § 138 BGB ist die­se nich­tig, wes­halb die Kläge­rin An­spruch auf den ob­jek­ti­ven Wert der Ar­beits­leis­tung hat, der sich nach der ver­kehrsübli­chen Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB be­stimmt (BAG, U. v. 26.04.2005, aaO - Rz. 26 der Gründe -). Maßgeb­lich ist hier­nach die übli­che Vergütung im ver­gleich­ba­ren Wirt­schafts­kreis und Wirt­schafts­ge­biet (BAG, aaO), ggf. – hilfs­wei­se - auch das dort herr­schen­de all­ge­mei­ne Lohn­ni­veau (BAG, U. v. 23.05.2001, 5 AZR 527/99, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB - II. 2. a der Gründe -; U. v. 24.03.2004, 5 AZR 303/03, AP Nr. 59 zu § 138 BGB).

 

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a) Als die hier­nach als „üblich“, weil wei­test­ge­hend ver­brei­tet und in al­len – den em­pi­risch zah­lenmäßig weit über­wie­gen­den - Ein­rich­tun­gen des sta­ti­onären Al­ten­hil­fe­be­rei­ches in Bay­ern (und außer­halb Bay­erns) mit öffent­li­chen Trägern und Trägern der Frei­en Wohl­fahrts­pfle­ge an­ge­wen­det, an­zu­se­hen­de (Re­fe­renz-)Vergütung ist die ent­spre­chen­de (Grund-)Vergütung für Al­ten­pfle­ger/in­nen oh­ne her­aus­ge­ho­be­ne Funk­ti­on nach den dort ein­schlägi­gen ta­rif­ver­trag­li­chen bzw. AVR-Re­ge­lun­gen an­zu­se­hen, die im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ca./et­was mehr als 2.000,- € brut­to/Mo­nat be­trug (ins­be­son­de­re: Vergütungs­grup­pe Kr IV gemäß An­la­ge 1b Ab­schnitt A. zum BAT bzw., nach „Über­lei­tung“ in den TVöD mit des­sen In­kraft­tre­ten zum 01.10.2005, Ent­gelt­grup­pe 4a ff TVöD (An­la­gen zum TVÜ-VKA vom 13.09.2005) - eben­so TV-L -, und die ein­schlägi­gen/ent­spre­chen­den haus­ta­rif­recht­li­chen Re­ge­lun­gen bei der Ar­bei­ter­wohl­fahrt und dem Baye­ri­schen Ro­ten Kreuz; Anl. 2a zu den AVR-Ca­ri­tas­ver­band; Ein­grup­pie­rungs­ord­nung und Ent­gelt­ta­bel­len in den An­la­gen 2 und 3 zu den AVR-Dia­ko­nie-Bay­ern, je­weils in de­ren 2005/2006 gel­ten­der Fas­sung). Die von der Kläge­rin be­reits im Kla­ge­schrift­satz in Be­zug ge­nom­me­nen und in der An­la­ge hier­zu ta­bel­la­risch auf­ge­lis­te­ten re­gelmäßigen – ta­rif­ver­trag­li­chen bzw. AVR-recht­li­chen - Vergütungssätze, oh­ne Zu­schläge/Zu­la­gen etc., be­tra­gen, bei ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von in der Re­gel 38,5 bis 40 St­un­den (§ 6 Abs. 1 TVöD-AT/-BT-B und die sons­ti­gen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen; § 1 Abs. 1 der Anl. 5 AVR-Ca­ri­tas­ver­band; § 16 Abs. 1 AVR Dia­ko­nie-Bay­ern), eben ca./min­des­tens 2.000,-- € brut­to/Mo­nat, was auch von der Be­klag­ten nicht an­ge­grif­fen wird.
An­ge­sichts dort leicht un­ter­schied­lich zu­grun­de­lie­gen­der Wo­chen­stun­den­fest­le­gun­gen in den ta­rif­li­chen bzw. AVR-Vergütungs­be­stim­mun­gen, die in ih­re Dif­fe­ren­zie­rung bei der Hoch­rech­nung der Kläge­rin in der ta­bel­la­ri­schen Auf­lis­tung zum Kla­ge­schrift­satz au­gen­schein­lich nicht (voll) ein­ge­flos­sen sind, er­gibt sich ei­ne als üblich an­zu­se­hen­de Re­fe­renz­vergütung von, bei ei­ner Wo­chen­ar­beits­zeit von 42 St­un­den wie der­je­ni­gen der Kläge­rin, et­wa 2.100,--/2.150,-- € brut­to/Mo­nat - was beim Er­geb­nis der Kläge­rin mit ei­nem von ihr an­ge­setz­ten Durch­schnitts­be­trag von 2.179,04 € brut­to/Mo­nat in et­wa berück­sich­tigt ist.

Da die Kläge­rin bei ih­rer Be­rech­nung im Kla­ge­schrift­satz zum gel­tend ge­mach­ten Un­ter­schieds­be­trag zwi­schen der ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütung bei der Be­klag­ten (750,-- € brut­to/Mo­nat) und der übli­chen (Re­fe­renz-)Vergütung von ca. 2.180,-- € brut­to/Mo­nat selbst noch­mals ei­nen „Ab­schlag“ von 200,-- € brut­to/Mo­nat (al­so knapp 10 %

 

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des von ihr er­mit­tel­ten Re­fe­renz­werts) auf noch 1.979,04 € brut­to vor­nimmt (§ 308 Abs. 1 BGB), ist ei­ne greif­ba­re Grund­la­ge für ei­ne wei­ter­ge­hen­de Re­du­zie­rung des Re­fe­renz­wer­tes und/oder des Dif­fe­renz­be­tra­ges nicht er­kenn­bar, auch nicht et­wa mit­tels ei­ner auf se­riösen Grund­la­gen fun­die­ren­den Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO denk­bar.

Da­mit schul­det die Be­klag­te nach § 612 Abs. 2 BGB den ein­ge­klag­ten Dif­fe­renz­be­trag zwi­schen der ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütung von 750,-- € brut­to/Mo­nat und der von ihr in be­reits re­du­zier­ter Form an­ge­setz­ten übli­chen (Re­fe­renz-)Vergütung von so­mit 1.229,04 € brut­to je vol­len Ka­len­der­mo­nat, für April 2005 an­tei­lig, für den ge­sam­ten Beschäfti­gungs­zeit­raum vom 04.04.2005 bis 31.12.2006 in vol­lem Um­fang.

b) Die Ent­schei­dung zu den gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­zin­sen er­gibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziff. 1 und 614 BGB.

4. Die­se Dif­fe­renz­vergütungs­ansprüche sind nicht nach der Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung in Zif­fer 13 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 04.04.2005 ver­fal­len.

Die dor­ti­ge Re­ge­lung un­ter­schei­det - wie ta­rif­sys­te­ma­tisch nicht unüblich - grundsätz­lich zwi­schen Ansprüchen „aus dem Ar­beits­verhält­nis“ (bzgl. Mehr­ar­beit, rückständi­gen Loh­nes u. ä.) - wor­um es sich bei den streit­ge­genständ­li­chen Ent­gelt­nach­zah­lungs­for­de­run­gen der Kläge­rin han­delt – ei­ner­seits (Satz 1) und al­len aus der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses „herrühren­den sons­ti­gen Ansprüche(n)“ an­de­rer­seits (Satz 2).

Dass die ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung un­ter Satz 1 die­ser Be­stim­mung als, un­strei­tig, AGB-Re­ge­lung (vgl. §§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 3 Ziff. 1 und Ziff. 2 BGB) nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hier­zu, weil ei­ne Frist von drei Mo­na­ten un­ter­schrei­tend, nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 307 Abs. 2. Nr. 1 BGB rechts­un­wirk­sam ist (seit U. v. 28.09.2005, 5 AZR 52/05, AP Nr. 7 zu § 307 BGB; U. v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB - Rz. 22 der Gründe -), muss nicht näher be­gründet wer­den - dem wird auch sei­tens der Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on die­ser Ver­trags­re­ge­lung schei­det aus (eben­falls ständ. Rspr. des BAG und des BGH - was auch die Be­klag­te wie­der­um nicht in An­spruch neh­men will).

 

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Selbst wenn nach dem „blue-pen­cil-test“ die wei­te­re Aus­schluss­fris­ten­be­stim­mung un­ter Nr. 13 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges iso­liert rechts­wirk­sam sein soll­te, wie die Be­klag­te mit nicht un­nach­voll­zieh­ba­ren Über­le­gun­gen hier­zu gel­tend macht - weil sprach­lich teil­bar, ein­deu­tig ab­trenn­bar, als Ver­falls­re­ge­lung für spe­zi­fisch mit der Ver­trags­be­en­di­gung zu­sam­menhängen­de rest­li­che Ansprüche aus sich her­aus und für sich verständ­lich (BAG, zu­letzt U. v. 06.05.2009, 10 AZR 443/08, AP Nr. 43 zu § 307 BGB - Rz. 11 der Gründe -; U. v. 12.03.2008, 10 AZR 152/07, AP Nr. 10 zu § 305 BGB - Rzn. 28 f der Gründe -) -, würde die­se Be­stim­mung, falls nicht ih­rer­seits wie­der­um als in­trans­pa­rent und da­mit un­wirk­sam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB und die ein­schlägi­ge Recht­spre­chung hier­zu) an­zu­se­hen, je­den­falls tat­be­stand­lich kei­ne An­wen­dung fin­den können. Die­se Re­ge­lung be­trifft aus­drück­lich al­lein aus ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses herrühren­de („sons­ti­ge“) Ansprüche - so­mit de­zi­diert nicht sol­che, die da­vor, im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis, ent­stan­den wa­ren. Die streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­dif­fe­renz­ansprüche be­tref­fen je­doch die ein­zel­nen Mo­na­te des ak­ti­ven Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en von April 2005 bis 31.12.006, da­mit al­lein sol­che vor des­sen Be­en­di­gung.

4. Da­mit hat die Be­ru­fung der Kläge­rin in vol­lem Um­fang Er­folg.

III.

Die Be­klag­te hat da­mit die Kos­ten des Rechts­streits bei­der In­stan­zen zu tra­gen (§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

IV.

Da dem Rechts­streit über die Klärung der kon­kre­ten Rechts­be­zie­hun­gen der Par­tei­en hin­aus kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung zu­kommt, be­stand für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.

 

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Ge­gen die­ses Ur­teil ist des­halb die Re­vi­si­on nur ge­ge­ben, wenn sie das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf Grund ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, auf de­ren Möglich­keit und Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 72 a ArbGG die Be­klag­te hin­ge­wie­sen wird, zu­las­sen soll­te.

 

Bur­ger 

Bi­lo­brk 

Wey­rich