LAG Sach­sen-An­halt, Ur­teil vom 15.04.2008, 11 Sa 522/07

Ak­ten­zei­chen:

11 Sa 522/07

3 Ca 431/07

ArbG Hal­ber­stadt  

 

Verkündet am: 15.04.2008

, Jus­tiz­an­ge­stell­te

als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT
SACHSEN-AN­HALT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

ge­gen

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:
we­gen Kündi­gung

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. April 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin als Bei­sit­zer für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­ber­stadt vom 29.08.2007 - 3 Ca 431/07 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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TAT­BESTAND

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Kläge­rin war seit 00.00.1994 als Verkäufe­r­in/Kas­sie­re­rin für den Be­klag­ten in der Fi­lia­le B. auf­grund des Ar­beits­ver­tra­ges vom 00.00.1994 (Bl. 6 d.A.) tätig. Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 00.00.2007 (Bl. 8 d.A.) außer­or­dent­lich zum 00.00.2007. Die Kläge­rin hat in der Klag­schrift die Ver­tre­tungs­macht der das Kündi­gungs­schrei­ben un­ter­zeich­nen­den Ver­kaufs­lei­te­rin, Frau P. da­hin­ge­hend gerügt, dass dem Kündi­gungs­schrei­ben kei­ne Ori­gi­nal­voll­macht bei­gefügt ge­we­sen sei.

Der Kündi­gung liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de:
Der Be­klag­te hat­te in der Fi­lia­le B. , nach­dem es dort – nach sei­ner Be­haup­tung – ins­be­son­de­re von No­vem­ber 2006 bis Fe­bru­ar 2007 zu er­heb­li­chen In­ven­tur­dif­fe­ren­zen ge­kom­men war, im Zeit­raum vom 17. März bis 23. März 2007 ei­ne Über­wa­chungs­ka­me­ra an­ge­bracht, die auch den Kas­sen­be­reich er­fasst hat. Die Kläge­rin wie auch die wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Fi­lia­le B. wur­den hierüber nicht in­for­miert. Al­ler­dings be­fin­det sich – schon seit Jah­ren – ei­ne Hin­weis­ta­fel (Bl. 37 d.A.) im Ver­kaufs­raum, die u.a. auf den Ein­satz von Ka­me­ras hin­weist. Tatsächlich hat je­doch in der Ver­gan­gen­heit ein re­gelmäßiger Ein­satz von Ka­me­ras – mit Aus­nah­me von kurz­fris­ti­gen De­tek­tiv­einsätzen – nicht statt­ge­fun­den.
Bei Aus­wer­tung der Vi­deo­auf­zeich­nung be­merk­te die Ver­kaufs­lei­te­rin, dass die Kläge­rin nach Dienst­schluss am 23.03.2007 ei­nen sog. Per­so­nal­ein­kauf tätig­te. Frau P. über­prüfte dar­auf­hin den die­sen Ein­kauf do­ku­men­tie­ren­den Kas­sen­strei­fen und stell­te da­bei fest, dass die Kläge­rin – un­strei­tig – Wa­ren im Wert von über 60,00 EUR (über­wie­gend Süßwa­ren) er­wor­ben hat­te und da­bei ei­nen Teil des Kauf­prei­ses in Höhe von 36,00 EUR mit pro­dukt­be­zo­ge­nen Gut­schei­nen, die nur beim Er­werb des dort be­zeich­ne­ten Pro­duk­tes – hier elek­tri­sche Zahnbürs­te Oral B, wei­te­re Oral B-Pro­duk­te und Pam­pers Win­del­pa­ket – ein­gelöst wer­den dürfen, be­gli­chen hat­te. In dem sich an­sch­ließen­den Per­so­nal­gespräch am 02.04.2007 ent­geg­ne­te die Kläge­rin auf den Vor­halt, sie ha­be die ins­ge­samt sie­ben Gut­schei­ne für die tatsächlich er­wor­be­nen Wa­ren nicht einlösen dürfen, dem Be-

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klag­ten sei hier­durch doch kein Scha­den ent­stan­den. Hierfür könne man nach so lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit doch nicht ent­las­sen wer­den.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te sei auf­grund der rechts­wid­rig er­folg­ten Vi­deoüber­wa­chung ge­hin­dert, den hier vor­ge­brach­ten Kündi­gungs­grund im Rechts­streit zu ver­wer­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 02.04.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Einlösung von ins­ge­samt sie­ben pro­dukt­be­zo­ge­nen Gut­schei­nen für Wa­ren, die ein­deu­tig nicht dem auf dem Gut­schein ge­nann­ten Pro­dukt zu­zu­ord­nen sei­en, stel­le ei­nen der­art schwer­wie­gen­den Ver­s­toß ge­gen die ver­trag­li­chen Pflich­ten dar, dass auch un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ge­recht­fer­tigt sei. Er sei auch nicht ge­hin­dert, die mit­tel­bar durch die Vi­deoüber­wa­chung ge­won­nen Er­kennt­nis­se im Rechts­streit zu ver­wer­ten. Die Vi­deoüber­wa­chung sei im Hin­blick auf den in der Fi­lia­le be­find­li­chen Aus­hang da­ten­schutz­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Je­den­falls sei der Be­klag­te im Hin­blick auf die – nach sei­ner Be­haup­tung – ex­trem ho­hen In­ven­tur­dif­fe­ren­zen be­rech­tigt ge­we­sen, auch ei­ne heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung zu ver­an­las­sen, da in der Ver­gan­gen­heit durch­geführ­te De­tek­tiv­einsätze und Testkäufe – so hat der Be­klag­te wei­ter be­haup­tet – zur Klärung vor­an­ge­gan­ge­ner In­ven­tur­dif­fe­ren­zen kei­nen Er­folg er­bracht ha­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 29.08.2007 die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Kos­ten des Rechts­streits der Kläge­rin auf­er­legt. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt aus­geführt, der Be­klag­te ha­be das Ar­beits­verhält­nis zu Recht außer­or­dent­lich gekündigt. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 626 Abs. 1 BGB sei­en ge­ge­ben. Nach dem von der Kläge­rin nicht be­strit­te­nen Sach­ver­halt sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se vorsätz­lich zur Be­glei­chung

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der Kauf­preis­for­de­rung Gut­schei­ne ein­ge­setzt ha­be, die nicht für den Er­werb der tatsächlich ge­kauf­ten Pro­duk­te vor­ge­se­hen sei­en. Der Be­klag­te sei we­gen der ho­hen In­ven­tur­dif­fe­ren­zen auch be­rech­tigt ge­we­sen, die­se über die Vi­deo­auf­zeich­nung ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se im Pro­zess zu ver­wer­ten. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung wird auf Bl. 55 – 62 d.A. ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihr am 13.09.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am 09.10.2007 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 13.11.2007 be­gründet.

Mit ih­rem Rechts­mit­tel ver­folgt die Kläge­rin ihr erst­in­stanz­li­ches Kla­ge­ziel voll­umfäng­lich wei­ter. Sie ver­tritt ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung, der Be­klag­te sei ge­hin­dert den Kündi­gungs­vor­wurf im Rechts­streit vor­zu­tra­gen, weil die Vi­deoüber­wa­chung rechts­wid­rig er­folgt sei. Der im Ver­kaufs­raum aus­gehäng­te Hin­weis auf ei­ne Vi­deoüber­wa­chung ent­spre­che nicht den Vor­ga­ben des § 6 b BDSG, weil in der Ver­gan­gen­heit ei­ne Vi­deoüber­wa­chung nicht statt­ge­fun­den ha­be. Dies sei den Mit­ar­bei­tern be­kannt ge­we­sen. Der Be­klag­te hätte da­her vor In­stal­lie­rung der Ka­me­ra auf die kon­kre­te Über­wa­chung hin­wei­sen müssen. Im Übri­gen sei die außer­or­dent­li­che Kündi­gung aber auch in der Sa­che un­be­gründet. Bei dem Be­klag­ten be­ste­he ein schwer zu durch­schau­en­des, sich ständig ändern­des Gut­schein­sys­tem. Sie ha­be da­her ver­se­hent­lich die ne­ben der sub­ven­tio­nier­ten Wa­re am Re­gal an­ge­brach­ten Gut­schei­ne ent­nom­men und an der Kas­se zum Aus­gleich des Kauf­prei­ses vor­ge­legt. Die­se Hand­lung sei im Übri­gen auch von der, den Kas­sier­vor­gang vor­neh­men­den Kol­le­gin E. nicht be­an­stan­det wor­den.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hal­ber­stadt vom 29.08.2007 ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 02.04.2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

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Der Be­klag­te ver­tei­digt die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung. Er ver­tritt ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung, die Vi­deoüber­wa­chung sei im Hin­blick auf die an­ge­brach­te Hin­weis­ta­fel gemäß § 6 b BDSG zu Recht er­folgt. Im Übri­gen sei er auch auf­grund der be­haup­te­ten mas­si­ven In­ven­tur­dif­fe­ren­zen be­rech­tigt ge­we­sen, ei­ne heim­li­che Vi­deo­auf­nah­me für ei­nen eng be­grenz­ten Zeit­raum vor­zu­neh­men.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf die zur Ak­te ge­reich­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

ENT­SCHEI­DUN­GSGRÜNDE

A.

Die an sich statt­haf­te (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übri­gen zulässi­ge (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Be­ru­fung der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.
Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wird durch die streit­be­fan­ge­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 02.04.2007 frist­los auf­gelöst. Die­ser Kündi­gung kommt Rechts­wirk­sam­keit zu.

I.
Der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung steht nicht § 174 BGB ent­ge­gen, wo­nach ei­ne Kündi­gung aus for­ma­len Gründen dann un­wirk­sam ist, wenn die­se oh­ne Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­machts­ur­kun­de durch ei­nen Ver­tre­ter aus­ge­spro­chen wird und der Kündi­gungs­empfänger die Kündi­gung un­verzüglich zurück­weist. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm sind vor­lie­gend nicht ge­ge­ben. Es fehlt be­reits an ei­ner un­verzügli­chen Rüge im vor­ste­hend ge­nann­ten Sin­ne. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men.
Im Übri­gen hat die Kläge­rin auch nicht die von dem Be­klag­ten be­haup­te­te Vor­la­ge ei­ner Ori­gi­nal­voll­macht – wie auf dem Kündi­gungs­schrei­ben ver­merkt – hin­rei­chend sub­stan­ti­iert be­strit­ten. Darüber hin­aus hat der Be­klag­te gemäß § 174 Satz 2 BGB die Voll­macht der un­ter­zeich­nen­den Ver­kaufs­lei­te­rin P. be­kannt ge­macht. Ein ent­spre­chen­der
Hin­weis fin­det sich in Zif­fer 2. des Ar­beits­ver­tra­ges der Par­tei­en.

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II.
Die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­tert wei­ter­hin nicht an § 180 BGB, wo­nach ein oh­ne Ver­tre­tungs­macht vor­ge­nom­me­nes ein­sei­ti­ges Rechts­geschäft un­wirk­sam ist. An­halts­punk­te dafür, dass der un­ter­zeich­nen­den Ver­kaufs­lei­te­rin P. tatsächlich kei­ne Ver­tre­tungs­macht zum Aus­spruch von Kündi­gun­gen zu­stand, sind von der Kläge­rin nicht dar­ge­tan wor­den. Selbst wenn dem Kündi­gungs­schrei­ben ei­ne Voll­machts­ur­kun­de le­dig­lich in Ko­pie bei­gefügt wor­den wäre, so hätte dies kei­ne In­dizwir­kung da­hin, dass der Un­ter­zeich­ne­rin tatsächlich kei­ne Ver­tre­tungs­macht zum Aus­spruch von Kündi­gun­gen er­teilt wor­den ist. Die Beifügung ei­ner Voll­machts­ur­kun­de in Ko­pie spricht viel­mehr – be­zo­gen auf § 180 BGB – dafür, dass ei­ne der­ar­ti­ge Ver­tre­tungs­macht tatsächlich be­stan­den hat.

III.
Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung verstößt wei­ter nicht ge­gen § 626 Abs. 1 BGB. Da­nach kann das Dienst­verhält­nis von je­dem Ver­trags­teil aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05) sind die Vor­aus­set­zung die­ser Be­stim­mung in ei­nem zwei­stu­fi­gen Ver­fah­ren zu prüfen. Er­for­der­lich ist das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des an sich (1. Stu­fe) so­wie darüber hin­aus ei­ne zu Las­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen­de um­fas­sen­de In­ter­es­sen­abwägung (2. Stu­fe).

1.
Nach Auf­fas­sung der Kam­mer liegt für die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ein wich­ti­ger Grund im vor­ste­hend ge­nann­ten Sin­ne vor. Nach eben­falls ständi­ger Rechts­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG 11.12.2003 – 2 AZR 36/03) stel­len vorsätz­li­che Vermögensschädi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, oh­ne dass es auf den Um­fang der Vermögensschädi­gung an­kommt, ei­nen wich­ti­gen Grund für den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung dar. Dies gilt auch dann, wenn der kündi­gungs­auslösen­de Sach­ver­halt sich außer­halb der Ar­beits­zeit zu­ge­tra­gen hat, aber ei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis auf­weist (ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl. § 626 BGB Rz. 83; BAG 20.09.1984 – 2 AZR 233/83

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be­tref­fend ei­ne Dieb­stahls­hand­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers bei der kon­zern­an­gehöri­gen Schwes­ter­ge­sell­schaft sei­nes Ar­beit­ge­bers).

a)
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin weist der „Per­so­nal­ein­kauf“ nach Dienst­schluss ei­nen der­ar­ti­gen Be­zug zu ih­ren ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten, zu de­nen ins­be­son­de­re zählt, das Vermögen des Ar­beit­ge­bers nicht vorsätz­lich zu schädi­gen (§ 241 Abs. 2 BGB), auf. Es macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied, ob der Ar­beit­ge­ber während der Ar­beits­zeit oder aber „bei Ge­le­gen­heit“ im An­schluss an den Ar­beits­ein­satz geschädigt wird. Dies muss je­den­falls dann gel­ten, wenn der „pri­va­te“ Ein­kauf im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an den Ar­beits­ein­satz in der Fi­lia­le er­folgt, in der der Ar­beit­neh­mer die ge­schul­de­ten Diens­te zu er­brin­gen hat.

b)
Die Kläge­rin hat im Rah­men die­ses Per­so­nal­ein­kau­fes das Vermögen des Be­klag­ten geschädigt. Ih­re erst­in­stanz­lich geäußer­te Auf­fas­sung, es sei dem Be­klag­ten kein Scha­den ent­stan­den, ist nicht zu­tref­fend. Nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt sind die zur Be­glei­chung des Kauf­prei­ses ver­wen­de­ten Gut­schei­ne pro­dukt­be­zo­gen. Der Her­stel­ler des Pro­duk­tes er­stat­tet da­her dem in Zah­lung neh­men­den Ein­zelhänd­ler den auf dem Gut-schein auf­ge­druck­ten Be­trag nur, wenn auch das dort sub­ven­tio­nier­te Pro­dukt ge­kauft wor­den ist. Ge­ra­de dies ist hier un­strei­tig nicht der Fall. Dem Be­klag­ten ist es da­her bei Mei­dung straf­recht­li­cher Kon­se­quen­zen (Be­trug - § 263 StGB) ver­wehrt, nach Kennt­nis des Vor­falls die Gut­schei­ne bei den aus­ge­ben­den Her­stel­ler­fir­men in Zah­lung zu ge­ben.

c)
Die­ser Vermögens­scha­den ist von der Kläge­rin ob­jek­tiv ver­ur­sacht wor­den. Die Kläge­rin be­strei­tet nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert, dass sie die Gut­schei­ne tatsächlich zur Be­glei­chung des Kauf­prei­ses hin­ge­ge­ben hat. Ihr Vor­brin­gen, „es mag sein“, sie ha­be die Gut-schei­ne hin­ge­ge­ben, stellt im Hin­blick auf den wei­te­ren Ge­sche­hens­ab­lauf, nämlich die un­strei­ti­ge Ver­rech­nung der Gut­schei­ne beim Kas­sier­vor­gang, kein sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO dar. Dies gilt um­so mehr, als die Kläge­rin – eben­falls un­strei­tig – im Lau­fe des nach­fol­gen­den Per­so­nal­gespräches die Hin­ga­be der Gut­schei­ne nicht in Ab­re­de ge­stellt hat.

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d)
Die Kläge­rin hat die Vermögensschädi­gung auch vorsätz­lich her­bei­geführt. Nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung (§ 286 ZPO) steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer fest, dass die Kläge­rin die Gut­schei­ne in Kennt­nis der Tat­sa­che, dass die­se für die ein­ge­kauf­ten Wa­ren nicht ein­gelöst wer­den dürfen, beim Kas­sier­vor­gang hin­ge­ge­ben hat. Ihr (erst­ma­li­ges) Vor­brin­gen in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung, sie ha­be die Gut­schei­ne „ver­se­hent­lich“ hin­ge­ge­ben, ver­mag die Kam­mer nicht als hin­rei­chend sub­stan­ti­ier­tes Be­strei­ten an­zu­se­hen. Viel­mehr ist nach dem Ge­samt­vor­brin­gen der Par­tei­en ein­sch­ließlich der ergänzen­den Erörte­rung im Ter­min am 15.04.2008 da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin in Kennt­nis der Nicht­ver­wert­bar­keit der Gut­schei­ne die­se zur Einlösung ge­bracht hat. Hierfür spre­chen sämt­li­che von den Par­tei­en wei­ter vor­ge­tra­ge­nen tatsächli­chen Umstände: Die Kläge­rin verfügt über ei­ne fast 13-jähri­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit bei dem Be­klag­ten. Be­reits aus die­sem Um­stand al­lein spricht sehr vie­les dafür, dass der Kläge­rin, die selbst re­gelmäßig Kas­sier­vorgänge vor­ge­nom­men hat, die Tat­sa­che, dass pro­dukt­be­zo­ge­ne Gut­schei­ne auch nur beim Kauf die­ses Pro­duk­tes ein­gelöst wer­den dürfen, be­kannt war. In­wie­fern die Kläge­rin den­noch – gutgläubig – da­von aus­ge­hen konn­te, sie könne Gut­schei­ne für Zahnbürs­ten bzw. Ba­by­win­del­pa­ke­te zur Be­zah­lung ih­res über­wie­gend Süßwa­ren be­tref­fen­den Ein­kaufs ver­wen­den, ist ih­rem Sach­vor­trag nicht zu ent­neh­men. Auch ei­ne ent­spre­chen­de Nach­fra­ge im Ter­min am 15.04.2008 hat kei­ne wei­te­re Aufklärung ge­bracht. Die Kläge­rin hat viel­mehr ein­geräumt, dass die Gut­schei­ne sich je­weils an den Re­ga­len be­fin­den, in de­nen auch die sub­ven­tio­nier­te Wa­re aus­ge­legt ist. Wei­ter zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Kläge­rin nicht le­dig­lich ei­nen Gut­schein bei der Be­zah­lung zur Einlösung ge­bracht hat, son­dern ins­ge­samt sie­ben Gut­schei­ne von ihr vor­ge­legt wor­den sind. Nach dem Ge­samt­er­geb­nis der münd­li­chen Ver­hand­lung ist die Kam­mer auch im Hin­blick auf die re­la­tiv ho­he An­zahl die­ser Gut­schei­ne da­von über­zeugt, dass ei­ne „ver­se­hent­li­che“ Ver­wen­dung von Gut­schei­nen be­tref­fend Zahnbürs­ten und Win­deln in die­sem Um­fang zur Be­glei­chung ih­res Ein­kaufs ge­ra­de we­gen der Er­fah­rung der Kläge­rin beim Ab­kas­sie­ren aus­ge­schlos­sen wer­den kann. An­ge­sichts die­ser Ge­samt­umstände geht die Kam­mer da­von aus, dass die „in­ne­re Tat­sa­che“ ei­ner vorsätz­li­chen Hand­lung als un­strei­tig an­zu­se­hen ist.
Der An­nah­me ei­nes Vor­sat­zes steht nicht ent­ge­gen, dass nach Be­haup­tung der Kläge­rin ih­re Kol­le­gin E. die Cou­pons un­be­an­stan­det ent­ge­gen­ge­nom­men hat. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die – eben­falls außer­or­dent­lich gekündig­te – Kol­le­gin mit der Kläge­rin kol­lu­siv zu­sam­men­ge­wirkt hat. Selbst wenn man da­von aus­geht, dass die Mit­ar­bei­te­rin E.

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„gutgläubig“ war, so würde dies nichts an ei­ner vorsätz­li­chen Täuschung des Be­klag­ten ändern. Da Frau E. in­so­weit als Ver­tre­ter des Be­klag­ten an­zu­se­hen ist, würde die Täuschung auch ihm ge­genüber wir­ken. Aus dem Ver­hal­ten der Frau E. konn­te die Kläge­rin im Hin­blick auf die vor­ste­hen­den Ausführun­gen auch nicht in Vor­satz aus­sch­ließen­der Wei­se den Schluss zie­hen, die Einlösung der of­fen­sicht­lich nicht für die ver­wen­de­ten Pro­duk­te ge­eig­ne­ten Gut­schei­ne wer­de von dem Be­klag­ten ak­zep­tiert. Die Kläge­rin hat nicht in Ab­re­de ge­stellt, dass Gut­schei­ne, die ein be­stimm­tes Pro­dukt auf­wei­sen, auch nur für die­ses Pro­dukt zur Einlösung ge­bracht wer­den dürfen. Ge­ra­de im Hin­blick auf ih­re
langjähri­ge Tätig­keit auch beim Kas­sie­ren in der Fi­lia­le in B. konn­te die Kläge­rin da­her nicht da­von aus­ge­hen, die Ent­ge­gen­nah­me von of­fen­sicht­lich für die ge­kauf­ten Pro­duk­te nicht ver­wert­ba­ren Gut­schei­ne durch ei­ne Kol­le­gin be­deu­te ei­ne dem Be­klag­ten zu­re­chen­ba­re Zu­stim­mung zu die­ser Zah­lungs­wei­se.
Letzt­end­lich können im Rah­men des § 286 ZPO die Äußerun­gen der Kläge­rin im Per­so­nal­gespräch so­wie der Um­stand nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, dass die Kläge­rin – nach den Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts – erst­in­stanz­lich den Kündi­gungs­vor­wurf nicht be­strit­ten hat­te.

Nach al­le­dem liegt ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Kläge­rin vor.

2.
Auch die auf der 2. Stu­fe vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung geht zu Las­ten der Kläge­rin aus.

a)
Der Be­klag­te war im Rah­men des Ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zips nicht ver­pflich­tet, vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zunächst das Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin mit dem „mil­de­ren“ Mit­tel ei­ner Ab­mah­nung zu sank­tio­nie­ren. Ei­ne sol­che war im vor­lie­gen­den Fall ent­behr­lich. Zwar ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich bei steu­er­ba­rem Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ver­pflich­tet, vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung das Fehl­ver­hal­ten zunächst ab­zu­mah­nen. Ei­ne Ab­mah­nung ist je­doch dann ent­behr­lich, wenn we­gen der Schwe­re des Ver­s­toßes der Ar­beit­neh­mer nicht schutzwürdig da­mit rech­nen konn­te, der Ar­beit­ge­ber wer­de das Fehl­ver­hal­ten nicht un­mit­tel­bar zum An­lass ei­ner Kündi­gung neh­men (BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05). Da­nach entfällt das Er­for­der­nis ei­ner Ab-

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mah­nung bei vorsätz­li­chen Vermögens­pflicht­ver­let­zun­gen. Ein verständi­ger Ar­beit­neh­mer kann nicht da­mit rech­nen, dass der Ar­beit­ge­ber ein der­ar­ti­ges Fehl­ver­hal­ten oh­ne un­mit­tel­ba­ren Aus­spruch ei­ner Kündi­gung hin­nimmt (BAG 11.12.2003 – 2 AZR 36/03).

b)
Wei­ter­hin über­wiegt im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung (im en­ge­ren Sin­ne) das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das In­ter­es­se der Kläge­rin an ei­ner Fort­set­zung zu­min­dest bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist gemäß § 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 BGB am 30.09.2007. Für die Kläge­rin spricht zwar de­ren lan­ge Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie die Tat­sa­che, dass vor­an­ge­gan­ge­ne Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses nach dem sich bie­ten­den Sach­ver­halt nicht vor­ge­le­gen ha­ben. Den-noch über­wiegt das In­ter­es­se des Be­klag­ten ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung. Nach dem Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ist die Kläge­rin auch mit Auf­ga­ben als Kas­sie­re­rin zu beschäfti­gen. Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin je nach Schicht­pla­nung oh­ne Auf­sicht durch wei­te­re Mit­ar­bei­ter al­lein in der Fi­lia­le des Be­klag­ten tätig ist. All dies macht es dem Be­klag­ten un­zu­mut­bar ei­ne Mit­ar­bei­te­rin, die – wenn auch im Rah­men ei­nes Per­so­nal­ein­kaufs – ei­ne im Zu­sam­men­hang mit dem Kas­sier­be­trieb ste­hen­de vorsätz­li­che Vermögensschädi­gung des Be­klag­ten in Höhe von rund 30,00 EUR her­bei­geführt hat, noch für wei­te­re rund 6 Mo­na­te zu beschäfti­gen.

3.
Der Be­klag­te ist nicht ge­hin­dert den Kündi­gungs­grund, nämlich das vorsätz­li­che un­be­rech­tig­te Einlösen von Gut­schei­nen zur Be­glei­chung ei­nes Per­so­nal­ein­kaufs, pro­zes­su­al zu ver­wer­ten. Ein Vor­tragsver­wer­tungs­ver­bot (nicht Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot) der mit­tel­bar durch ei­ne Vi­deoüber­wa­chung ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se be­steht im vor­lie­gen­den Fall nicht.

a)
Da­bei kann im Er­geb­nis da­hin­ste­hen, ob die vor­ge­nom­me­ne Vi­deoüber­wa­chung durch § 6 b BDSG ge­recht­fer­tigt ist. Die Kam­mer hat hier­an al­ler­dings nicht un­er­heb­li­che Zwei­fel im Hin­blick dar­auf, dass der auf ei­ne Vi­deoüber­wa­chung hin­wei­sen­de Aus­hang in der Fi­lia­le B. über Jah­re hin­weg nicht den Tat­sa­chen ent­spro­chen hat und dies (feh­len­de Vi­deoüber­wa­chung) den Mit­ar­bei­tern be­kannt war.

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b)
Wei­ter kann da­hin­ste­hen, wenn man die Rechtmäßig­keit der Vi­deoüber­wa­chung nach § 6 b BDSG ver­neint, ob die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung aus­nahms­wei­se im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung un­ter Be­ach­tung ei­ner not­wehrähn­li­chen Si­tua­ti­on ge­recht­fer­tigt war (hier­zu BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/02 – zur Rechts­la­ge vor Neu­fas­sung des § 6 b BDSG).

c)
Nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­steht, auch wenn man da­von aus­geht, dass die Vi­deoüber­wa­chung in der Fi­lia­le B. rechts­wid­rig er­folgt ist, kein Vor­trags­ver­wer­tungs­ver­bot für den Be­klag­ten hin­sicht­lich der mit­tel­bar aus der Vi­deoüber­wa­chung ge­won­ne­nen kündi­gungs­re­le­van­ten Er­kennt­nis­se, die letzt­end­lich auf der Aus­wer­tung des Kas­sen­strei­fens be­ru­hen. Die Kam­mer schließt sich hier­bei der ins­be­son­de­re von Hei­nemann (MDR 2001, 137, 142) und im An­schluss dar­an von Gre­ger (Zöller/Gre­ger ZPO 26. Aufl. § 138 Rz. 3 und § 286 Rz. 15 b) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, wo­nach auch un­ter Ver­let­zung des Persönlich­keits­rech­tes ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se zulässi­ger­wei­se im Zi­vil­pro­zess vor-ge­tra­gen wer­den können. Der Zi­vil­pro­zess wird durch den sog. Bei­brin­gungs­grund­satz ge­prägt, d.h. die Par­tei­en be­stim­men den Um­fang des Tat­sa­chen­stoffs, den das Ge­richt zu prüfen hat. Stel­len die Par­tei­en Tat­sa­chen­stoff – auch wi­der bes­se­res Wis­sens – un­strei­tig, so ist das Ge­richt hier­an ge­bun­den. Die­se Grundsätze ste­hen ei­nem auf ju­ris­ti­schen Wer­tun­gen be­ru­hen­den Aus­schluss von nicht be­strit­te­nem Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen. Aus­fluss der Par­tei­ma­xi­me ist es ge­ra­de, dass es den Par­tei­en frei steht, im Rah­men der pro­zes­sua­len Wahr­heits­pflicht Tat­sa­chen­vor­trag zu be­strei­ten oder aber die­sen durch aus­drück­li­ches Zu­geständ­nis bzw. Nicht­be­strei­ten als un­strei­tig für die Ent­schei­dungs­fin­dung zu stel­len. Dem Schutz des Persönlich­keits­rechts der be­trof­fe­nen Pro­zess­par­tei wird da­durch hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, dass die­se auch un­ter Ver­s­toß ge­gen die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht be­rech­tigt ist, den wi­der­recht­lich er­lang­ten Tat­sa­chen­vor­trag zu be­strei­ten, so­dass die zu den Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bo­ten ent­wi­ckel­ten Grundsätze letzt­end­lich zur An­wen­dung kom­men. Macht die Par­tei hier­von kei­nen Ge­brauch, so be­darf es zum Schutz ih­res Persönlich­keits­rech­tes nicht des Aus­schlus­ses des von der Par­tei aus­drück­lich oder durch Nicht­be­strei­ten ein­geräum­ten Sach­vor­tra­ges (a.A. OLG Karls­ru­he 25.02.2000 – 10 U 221/99).

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Je­den­falls im vor­lie­gen­den Fall, in dem es um die sog. Fern­wir­kung von rechts­wid­rig er­lang­tem Tat­sa­chen­stoff geht, lässt sich auch un­ter Abwägung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Po­si­tio­nen (Art. 2 Abs. 1 GG – Persönlich­keits­recht/Art. 103 Abs. 1 GG – Gewährung recht­li­chen Gehörs) ein über­wie­gen­des In­ter­es­se der durch die rechts­wid­ri­ge Tat­sa­chen­er­lan­gung be­las­te­ten Par­tei, die­sen un­be­strit­te­nen Tat­sa­chen­stoff im Rechts­streit „aus­zu­blen­den“, nicht be­ja­hen.

IV.
Der Be­klag­te hat auch die zweiwöchi­ge Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten. Der kündi­gungs­auslösen­de Sach­ver­halt er­eig­ne­te sich am 23.03.2007. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung da­tiert vom 02.04.2007. Ein späte­rer Zu­gang der Kündi­gung ist von der Kläge­rin nicht be­haup­tet wor­den. Die Kündi­gung wahrt da­her die vor­ste­hend ge­nann­te Aus­schluss­frist.

V.
Nach al­le­dem konn­te das Rechts­mit­tel der Kläge­rin kei­nen Er­folg ha­ben.

 

B.
Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

 

C.
Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war für die Kläge­rin die Re­vi­si­on ge­gen die­se Ent­schei­dung zu­zu­las­sen. Den ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen zur Ver­wer­tung von Tat­sa­chen­stoff, der mit­tel­bar durch ei­ne heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung ge­won­nen wor­den ist, kommt grundsätz­li­che Be­deu­tung zu (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Kläge­rin Re­vi­si­on ein­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

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Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

schrift­lich ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den. Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des vollständig ab­ge­fass­ten Ur­teils.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Für den Be­klag­ten ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Hes­se 

Brandt 

Jäni­cke