11 Sa 372/07 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor
	Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.12.2006 – 5 Ca 193/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1	Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung.
2	Der am 00.00.1944 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.04.1965 als Pressefotograf/Bildredakteur tätig. Sein Einkommen betrug zuletzt 4.748,71 € brutto. Der Kläger hat in der Vergangenheit bereits erfolgreich die Unwirksamkeit einer Abmahnung vom 06.09.2001 und einer Abmahnung vom 23.09.2004 feststellen lassen. Mit Schreiben vom 15.09.2005 sprach die Beklagte eine weitere Abmahnung wegen des Verhaltens des Klägers bei der Verleihung des Paul-Lincke-Preises bei der Stadt G. aus. Insoweit hat die Kammer mit Urteil vom gleichen Tag die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Abmahnung für unwirksam erachtet (11 Sa 384/07).
3	Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 27.03.2006 (Bl. 22 d. A.) eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung aus. Zuvor hatte sie mit Schreiben vom 23.03.2006 (Bl. 60 - 61 d.A.) den Betriebsrat um Zustimmung gebeten. Der Betriebsrat hatte mit Email vom 27.03.2006 (Bl. 21 d. A.) seine Zustimmung erklärt.
4	Der Kündigung lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Am 22.11.2005 war es in der Nähe des Bahnhofs Hildesheim zu einem Eisenbahnunglück gekommen, bei dem eine Lokomotive entgleist war. Der Kläger suchte die Unfallstelle auf, um Fotos zu machen. An dem auf freier Strecke gelegenen Unglücksort anwesende Polizisten forderten den Kläger auf, sich auszuweisen. Er gab sich mündlich als Fotojournalist zu erkennen, zeigte seinen Presseausweis jedoch nicht vor. Die Polizisten forderten ihn daraufhin auf, den Gleisbereich zu verlassen, was der Kläger auch tat. Zu diesem Zeitpunkt hatte er bereits seine Aufnahmen gemacht, die auch veröffentlicht wurden. Mit E-Mail vom 28.02.2006 teilte die Pressestelle des Bundespolizeiamtes C-Stadt der Beklagten den Sachverhalt mit. Da der Kläger den Ort zunächst nicht freiwillig verlassen habe, sei ein Platzverweis ausgesprochen worden, dem er dann aber nachgekommen sei. Die E-Mail schließt mit dem Satz "Mit Verlassen der Unfallstelle war der Vorgang für uns erledigt".
5	Das Arbeitsgericht Hannover hat der Kündigungsschutzklage des Klägers mit Urteil vom 20.12.2006 – 5 Ca 193/06 – stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 27.03.2006 verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Kläger sei vor Ausspruch der Kündigung nicht wirksam abgemahnt worden. Eine vorherige Abmahnung sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich oder nicht erfolgversprechend gewesen.
6	Gegen dieses ihr am 13.02.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.03.2007 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgerecht am 10.05.2007 begründet.
7	Wenn auch rechtskräftig festgestellt sei, dass die Abmahnung vom 23.09.2004 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen sei, bleibe doch festzuhalten, dass die Beklagte zweimal wegen Verletzungen desselben Pflichtenkreises gegenüber dem Kläger Abmahnungen ausgesprochen habe. Wie das Landesarbeitsgericht Köln in der Entscheidung vom 05.02.1999 – 11 Sa 565/98 – festgestellt habe, erfülle auch eine in ihrer Berechtigung bestrittene Abmahnung die erforderliche Warnfunktion. Dem Kläger sei also in Anbetracht der Abmahnungen hinlänglich bekannt gewesen, dass die Beklagte in höchstem Maße Wert auf das Auftreten und die Außendarstellung von bei ihr beschäftigten Mitarbeitern legt. Der Kläger sei jedoch offenkundig weder willens noch in der Lage, in der Ausübung seiner Tätigkeit gegenüber Dritten in gebotenem Maße aufzutreten. Die Beklagte könne es nicht hinnehmen, dass der Kläger durch sein bestenfalls als ungebührlich zu bezeichnendes Auftreten den Ruf und das Ansehen der Beklagten schädige und somit Geschäftsbeziehungen störe bzw. gegenüber wichtigen Informationsquellen wie der Polizei auf eine Art und Weise auftrete, so dass die zukünftige Informationslage gefährdet sein könnte. In Anbetracht des Verhaltens des Klägers sei im Übrigen das Vorliegen einer Abmahnung entbehrlich, da der Kläger offenbar in keiner Weise gewillt sei, sein Fehlverhalten für die Zukunft einzustellen. Im Rahmen der Interessenabwägung sei arbeitgeberseitig zu berücksichtigen, dass es der Kläger in hohem Maße an Arbeitsdisziplin mangeln lasse. Sowohl der N R als Kunde der Beklagten, Frau R als Vertreterin der Stadt G hätten sich gehalten gesehen, sich offiziell bei der Beklagten über den Kläger zu beschweren. Infolgedessen habe die Beklagte von einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Zwar wäre zu Gunsten des Klägers die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Dabei sei jedoch zu beachten, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit längerem nicht mehr ungestört bestanden habe. In Anbetracht des hohen Lebensalters und der langen Berufstätigkeit sei es dem Kläger auch möglich, nach Ablauf der Kündigungsfrist nach Bezug von Arbeitslosengeld Rentenleistungen zu beziehen.
8	Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
9	das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.12.2006, Az. 5 Ca 193/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.
10	Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
11	die Berufung zurückzuweisen.
12	Er verteidigt das angefochtene Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Die Beklagte berufe sich zur Begründung ihres Rechtsmittels primär auf die pauschale, unbegründete und sachlich falsche Unterstellung, der Kläger sei nicht in der Lage, ein von ihr als "sachgerecht" beurteiltes Arbeitsverhalten an den Tag zu legen. Entgegen der Behauptungen der Beklagten sei der Kläger sehr wohl kritikfähig und auch bereit, sich über die einzelnen Vorgänge, auch mit den sonstigen Beteiligten, auseinander zu setzen. Sofern die Beklagte bemüht sei, einen gegenteiligen Eindruck hervorzurufen, handele sie gegen besseres Wissen. Mit der ausgesprochenen Kündigung habe die Beklagte das ultima ratio-Prinzip missachtet, wonach eine Kündigung stets erst das letzte Mittel sein könne, insbesondere bei einem seit 42 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis.
13	Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärungen der Parteien Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
14	Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG zulässig.
15	Sie ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage des Klägers zu Recht stattgegeben.
16	Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer gegen arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verstößt und bei umfassender Würdigung der beiderseitigen Interessen dem Arbeitgeber eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht weiter zuzumuten ist. Die Voraussetzungen dafür liegen in der Regel erst vor, wenn der Arbeitnehmer zuvor mindestens einmal, ggf. auch mehrfach wegen eines gleichgelagerten Pflichtenverstoßes erfolglos abgemahnt worden ist (etwa zusammenfassend etwa BAG Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
17	Zwar ist davon auszugehen, dass der Kläger mit seinem Verhalten am 22.11.2005 gegen ihm aus dem Arbeitsvertrag obliegende Nebenpflichten verstoßen hat. Der Kläger hat, ohne dass dafür ein auch nur ansatzweise erkennbarer Grund gegeben war, sich an einem Unfallort gegenüber den dort mit der Sicherung befassten Polizisten in einer Weise persönlich verhalten, dass diese sich veranlasst sahen, einen mündlichen Platzverweis auszusprechen. Ein derartiger Vorgang ist geeignet, das Ansehen einer seriösen Nachrichtenagentur gegenüber der Polizei zu beeinträchtigen und sich insoweit negativ auf die künftige Zusammenarbeit sowohl mit dem Kläger als auch anderen Beschäftigten der Beklagten auszuwirken.
18	Dennoch entspricht es nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn die Beklagte auf diese Pflichtverletzung des Klägers mit einer Kündigung reagiert. Die Unwirksamkeit der im September 2004 von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnung ist rechtskräftig festgestellt. Bezüglich der weiteren Abmahnung vom 15. September 2005 hat die Kammer mit Urteil vom gleichen Tag in dem Rechtsstreit 11 Sa 384/07 die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen. Damit lag im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht einmal eine wirksame Abmahnung des Klägers wegen unangemessenen Auftretens bei dienstlichen Anlässen vor. Zwar kann der rechtlichen Erwägung des Urteils des Landesarbeitsgerichts Köln vom 05.02. 1999 – 11 Sa 545/05 – darin zugestimmt werden, dass auch eine unwirksame Abmahnung dem Arbeitnehmer deutlich macht, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen nicht zu dulden bereit ist.
19	Darüber hinaus ist aber zu fordern, dass in der Vergangenheit bereits tatsächlich gleichgelagerte Vertragspflichtverletzungen stattgefunden haben. In dem Erfordernis der Abmahnung kommen nämlich neben der Warnfunktion auch der Prognosegedanke sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zum Ausdruck (BAG vom 12.01.06 aaO.). Danach ist eine Kündigung regelmäßig erst dann gerechtfertigt, wenn es bereits – mindestens – einmal zu einer konkreten Vertragsstörung gekommen ist. Erst dann besteht eine tatsächliche Grundlage für eine objektivierbare negative Verhaltensprognose für die Zukunft. Die Frage, ob und ggf. wie oft der Arbeitnehmer bereits in der Vergangenheit gegen gleichgelagerte vertragliche Pflichten verstoßen hat, stellt im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung darüber hinaus ein gewichtiges Abwägungskriterium dar. Im vorliegenden Fall sind aber nach dem Obsiegen des Klägers in den beiden Abmahnungsprozessen für die Vergangenheit gerade keine vertragswidrigen Handlungen eindeutig feststellbar. Der sofortige Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ohne vorangegangene Pflichtverletzungen ist aber nur in seltenen Ausnahmefällen gerechtfertigt. Dies gilt etwa dann, wenn es sich um einen schweren Pflichtenverstoß des Arbeitnehmers handelt und die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, oder wenn eine Verhaltensänderung für die Zukunft auch bei Ausspruch einer – ggf. erneuten – Abmahnung nicht erwartet werden kann. Beides ist bei dem Vorfall vom 22.11.2005 bei objektiver Betrachtungsweise nicht festzustellen. Die Bundespolizei selbst hat mitgeteilt, mit dem Verlassen des Unfallortes durch den Kläger sei aus Sicht der beteiligten Polizisten der Vorgang erledigt gewesen. Auch für die Annahme der Beklagten, der Kläger werde auch zukünftig nicht zu einem angemessenen Auftreten bereit oder in der Lage sein, fehlt es an einer objektivierbaren Grundlage.
20	Wie sowohl in der angefochtenen Entscheidung als auch in den Berufungsschriftsätzen zutreffend erörtert worden ist, stellen das Lebensalter und die außergewöhnliche hohe Betriebszugehörigkeit von über 40 Jahren auf Seiten des Klägers sehr gewichtige Aspekte für den Bestandsschutz dar. Das Interesse des Klägers, auch seine letzten Berufsjahre im Arbeitsverhältnis zu verbleiben, verdient unverminderten rechtlichen Schutz. An der Qualität der gelieferten Arbeitsergebnisse hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt etwas beanstandet. Auf der anderen Seite legt die Beklagte berechtigt hohen Wert auf das angemessene Auftreten ihrer Mitarbeiter gegenüber Kunden und öffentlichen Institutionen. Wenn der Kläger diese Erwartungen nicht erfüllt, sind jedoch zunächst gestuft die vielfachen Instrumentarien der Personalführung einzusetzen, um den Kläger zu dem gewünschten Verhalten zu veranlassen, etwa Personalgespräche, psychologische Unterstützung, persönliches "coaching" o.ä., ggf. auch exakt gefasste Abmahnungen. Erst wenn derartige Maßnahmen in nachvollziehbarer Weise durchgeführt und auch über einen längeren Zeitraum ohne Wirkung geblieben sind, kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen. Der Vorgang vom 22.11.2005 ist daher bei weitem nicht geeignet, in der Gesamtabwägung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG.
21	Bedenken bestehen auch im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG, weil die Beklagte den letzten Satz der E-Mail, wonach mit Verlassen der Unfallstelle der Vorgang für die Polizei erledigt war, dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat. Der Arbeitgeber ist im Rahmen der Informationspflicht des § 102 Abs. 1 BetrVG aber auch verpflichtet, gegen die Kündigung sprechende Umstände dem Betriebsrat mitzuteilen (BAG vom 22.09.94 – 2 AZR 31/94 – AP § 102 BetrVG 1972 Nr. 68). Dies braucht jedoch nicht abschließend entschieden zu werden.
22	Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 97 ZPO.
23	Ein Grund, die Revision zuzulassen, lag nicht vor (§ 64 Abs. 3 ArbGG).
24	Dr. Voigt Bertsche Hess

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