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LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 15.12.2010, 3 Sa­Ga 14/10

   
Schlagworte: Einstweilige Verfügung, Teilzeitbeschäftigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 3 SaGa 14/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 15.12.2010
   
Leitsätze: 1. Ein zu kurzfristig gestelltes Teilzeitverlangen, das die in § 8 Abs. 2 TzBfG geregelte Ankündigungsfrist von drei Monaten nicht wahrt, kann so ausgelegt werden, dass sich das Begehren auf den Zeitpunkt richtet, zu dem die Drei-Monats-Frist abläuft.

2. Die bloße Berufung des Arbeitgebers auf ein praktiziertes Organisationskonzept, dass alle Beschäftigten des Betriebes, auch die Teilzeitbeschäftigten im Schichtbetrieb arbeiten und in diesem Zusammenhang die Nachmittagsschicht bis mindestens 18:00 Uhr abdecken müssen, ist allein kein Grund für die Ablehnung eines Teilzeitwunsches nach § 8 Abs. 4 TzBfG. Es bedarf darüber hinaus der Darlegung und ggf. des Nachweises konkreter Umstände, inwiefern dieses Konzept dem konkreten Teilzeitwunsch tatsächlich entgegensteht und die gewünschte zeitliche Lage der Arbeit nicht durch zumutbare Änderung der Betriebsabläufe ermöglicht werden kann.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Neumünster, Urteil vom 24.11.2010, 3 Ga 21 a/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa­Ga 14/10
3 Ga 21 a/10 ArbG Ne­umüns­ter (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 15.12.2010

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15.12.2010 durch die Vi­ze­präsi­den­tin des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Rech­ter­kannt:

 

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Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 24.11.2010 – 3 Ga 21 a/10 – ab­geändert:

Der Verfügungs­be­klag­ten wird im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­ge­ge­ben, die Verfügungskläge­rin bei Mei­dung von Zwangs­geld bis zu 25.000,-- EUR und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, durch Zwangs­haft oder von Zwangs­haft ab dem 04.01.2011 zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Ände­rungs­schnei­de­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten, und zwar diens­tags bis don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt Ne­umüns­ter zum Ak­ten­zei­chen 3 Ca 1356 a/10 zu beschäfti­gen.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin 10 % und die Be­klag­te 90 %.

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Tat­be­stand

Die 1970 ge­bo­re­ne und ver­hei­ra­te­te Verfügungskläge­rin be­gehrt im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung die vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 22 St­un­den 50 Mi­nu­ten und de­ren Ver­tei­lung auf Diens­tag, Mitt­woch und Don­ners­tag von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

Die Verfügungskläge­rin trat am 01.10.1999 in Voll­zeit als Ände­rungs­schnei­de­rin in die Diens­te der Be­klag­ten ein. Sie er­hielt zu­letzt ei­ne Vergütung von 2.200,-- EUR brut­to mo­nat­lich. Sie ist als Da­men­schnei­de­rin ein­ge­setzt, steckt die gewünsch­ten Ände­run­gen je­doch nicht vor Ort beim Kun­den ab, ar­bei­tet viel­mehr le­dig­lich im Hin­ter­grund.

 

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Die Kläge­rin hat am 17.12.2007 ei­ne Toch­ter ge­bo­ren und be­fand sich bis zum 16.12.2010 in El­tern­zeit. Der Ehe­mann der Kläge­rin ist als Kfz-Sach­verständi­ger in K... in Voll­zeit tätig. Er ist re­gelmäßig min­des­tens von 7.00 Uhr bis 18.00 Uhr von zu Hau­se ab­we­send und hat kei­nen fes­ten Dienst­schluss. Das Kind der Kläge­rin kann in der Kin­des­ta­gesstätte R... von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr be­treut wer­den. Die Kläge­rin hat hier ei­nen Platz für ih­re Toch­ter. Ei­ne über 16:00 Uhr hin­aus­ge­hen­de Be­treu­ung wird nicht an­ge­bo­ten. Die Kläge­rin hat für ihr Kind ei­nen Be­treu­ungs­platz für drei Ta­ge, nämlich diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags. Die zeit­li­che La­ge die­ser drei Ta­ge ist von der Kin­des­ta­gesstätte vor­ge­ge­ben. Die Kläge­rin hat nur die Wahl zwi­schen ei­ner dreitägi­gen und ei­ner fünftägi­gen Kin­der­ta­gesstätten­be­treu­ung. Ein an­de­res An­ge­bot un­ter­brei­tet die Kin­der­ta­gesstätte R... nicht. Ei­ne Be­treu­ung außer­halb der Kin­der­ta­gesstätte durch Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge ist nicht möglich. Sol­che le­ben nicht vor Ort.

Im Au­gust 2010 führ­te die Kläge­rin mit dem Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten, Herrn S..., ein Gespräch über die Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit. Die De­tails sind strei­tig. Mit Schrei­ben vom 29.09.2010, bei der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen am 04.10.2010, be­an­trag­te die Kläge­rin schließlich un­ter Be­zug­nah­me auf das im Au­gust geführ­te Gespräch die Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit ab 18.12.2010 auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten und ei­ne zeit­li­che Fest­le­gung auf diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr so­wie sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

Mit Schrei­ben vom 08.10.2010 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, der An­trag auf Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit ab dem 18.12.2010 könne grundsätz­lich ge­neh­migt wer­den, die von ihr gewünsch­ten Ar­beits­zei­ten sei­en aber aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen so lei­der nicht möglich (Bl. 5 d. A.).

Das Ar­beits­ge­richt hat den dar­auf fol­gen­den, am 11.11.2010 ein­ge­gan­ge­nen An­trag der Kläge­rin auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung, ge­rich­tet auf ent­spre­chen­de vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit und zeit­li­che Fest­le­gung im be­gehr­ten Sin­ne nach vor­an­ge­gan­ge­ner Be­weis­auf­nah­me ab­ge­wie­sen. Das ist im We­sent­li­chen mit der Be­gründung ge­sche­hen, die Kläge­rin ha­be die Drei-Mo­nats-

 

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Frist des § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG mit ih­rem Schrei­ben vom 29.09.2010 nicht ein­ge­hal­ten. Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me ha­be sie nicht be­wie­sen, dass die Kläge­rin die­sen Ar­beits­zeit­re­du­zie­rungs­an­trag be­reits im Au­gust mit dem nun­mehr be­gehr­ten In­halt gel­tend ge­macht ha­be, so dass nur auf das Schrei­ben vom 29.09.2010 ab­ge­stellt wer­den könne. Die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist sei je­doch Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für ein kor­rek­tes Ver­rin­ge­rungs­ver­lan­gen im Sin­ne des § 8 Tz­B­fG. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 24.11.2010 ver­wie­sen.

Ge­gen die­se der Kläge­rin am 30.11.2010 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung hat sie am 02.12.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt, die so­fort be­gründet wur­de.

Sie trägt im We­sent­li­chen vor, sie könne nicht im Schicht­be­trieb ar­bei­ten, da sie außer­halb der Kin­der­gar­tenöff­nungs­zei­ten über kei­ner­lei re­gelmäßige zusätz­li­che Be­treu­ungsmöglich­keit für ih­re Toch­ter verfüge und ei­ne sol­che auch nicht or­ga­ni­sie­ren könne. Die Nicht­ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist des § 8 Abs. 2 Satz 1TzBfG sei nach der Recht­spre­chung des BAG kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung. Sie wir­ke sich le­dig­lich da­hin­ge­hend aus, dass der Ar­beits­zeit­re­du­zie­rungs­an­spruch erst ab Ab­lauf der Drei-Mo­nats-Frist be­gin­ne.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter vom 21.11.2010 – Az. 3 Ga 21 a/10, wird ab­geändert.

2. Der Verfügungs­be­klag­ten wird im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung auf­ge­ge­ben, die Verfügungskläge­rin bei Mei­dung von Zwangs­geld bis zu 25.000,-- EUR und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, durch Zwangs­haft oder von Zwangs­haft ab dem 17.12.2010 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Ände­rungs­schnei­de­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten, und zwar diens­tags bis don­ners­tags von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung in dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren beim

 

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Ar­beits­ge­richt Ne­umüns­ter zum Ak­ten­zei­chen 3 Ca 1356 a/10 zu beschäftig­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Im Au­gust 2010 ha­be die Kläge­rin noch kei­ne kon­kre­ten Ar­beits­zei­ten ge­nannt, so dass das Schrei­ben vom 29.09.2010 maßgeb­lich sei. Die An­trags­frist des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG sei Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung. Im Übri­gen wi­der­spre­che die gewünsch­te Ar­beits­zeit dem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten. Kun­den­aufträge würden min­des­tens zu cir­ca 50 % di­rekt mit dem Kun­den be­spro­chen und so­fort ab­ge­ar­bei­tet. Die Be­las­tungs­spit­ze be­gin­ne je­weils ab dem späten Vor­mit­tag, da ein großer Kun­den­kreis von weit her an­rei­se. Zu­dem sei je­der Mit­ar­bei­ter/je­de Mit­ar­bei­te­rin im Be­trieb, auch die­je­ni­gen, die im Ver­kauf ein­ge­setzt sei­en, grundsätz­lich ver­pflich­tet, im Schicht­dienst und auch nach­mit­tags zu ar­bei­ten. Das gel­te auch für in Teil­zeit beschäftig­te Ar­beit­neh­mer/In­nen. Ei­ne Berück­sich­ti­gung der von der Kläge­rin gewünsch­ten Ar­beits­zeit nur am Vor­mit­tag würde die­ses Kon­zept auf­bre­chen. Auch um Un­frie­den in der Schnei­de­rei über die Ver­tei­lung der ge­rin­gen An­zahl von Vor­mit­tags­schich­ten zu un­ter­bin­den, müsse aus­nahms­los, und da­mit auch von ihr im wöchent­li­chen Wech­sel auch die un­be­lieb­te­re Nach­mit­tags­schicht be­legt wer­den.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft und form- und frist­ge­recht ein­ge­legt wor­den. In der Sa­che hat­te sie auch Er­folg. Verfügungs­an­spruch und Verfügungs­grund lie­gen für die be­gehr­te Ent­schei­dung vor, so dass das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ab­zuändern war.

 

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1. Der Verfügungs­an­spruch er­gibt sich aus § 8 Abs. 1 Tz­B­fG. Nach die­ser Be­stim­mung kann ein Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, dass sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit ver­rin­gert wird. Der Ar­beit­ge­ber hat der Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 Tz­B­fG zu­zu­stim­men und ih­re Ver­tei­lung ent­spre­chend den Wünschen des Ar­beit­neh­mers fest­zu­le­gen, so­weit be­trieb­li­che Gründe nicht ent­ge­gen­ste­hen. Ein be­trieb­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn die Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit die Or­ga­ni­sa­ti­on, den Ab­lauf oder die Si­cher­heit im Be­trieb we­sent­lich be­ein­träch­tigt oder un­verhält­nismäßige Kos­ten ver­ur­sacht (§ 8 Abs. 4 Satz 2 Tz­B­fG). Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG muss der Ar­beit­neh­mer die Ver­rin­ge­rung sei­ner Ar­beits­zeit und den Um­fang der Ver­rin­ge­rung spätes­tens drei Mo­na­te vor de­ren Be­ginn gel­tend ma­chen. Gemäß § 8 Abs. 3 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber mit dem Ar­beit­neh­mer die gewünsch­te Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit mit dem Ziel zu erörtern, zu ei­ner Ver­ein­ba­rung zu ge­lan­gen.

2. We­der for­ma­le Gründe nach § 8 Abs. 2 Tz­B­fG noch be­trieb­li­che Gründe nach § 8 Abs. 6 Tz­B­fG ste­hen dem gel­tend ge­mach­ten Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin ent­ge­gen.

a) Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt für die Wirk­sam­keit des Teil­zeit­be­geh­rens ist der Zeit­punkt der Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber (BAG vom 18.02.2003 – 9 AZR 356/02 – Rz. 36). Die Be­klag­te hat auf das Teil­zeit­be­geh­ren der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 08.10.2010 re­agiert. Wenn die Kläge­rin am 05.08.2009 kein Gespräch mit dem In­halt des hier kon­kre­ti­sier­ten Teil­zeit­be­geh­rens mit dem Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten geführt hat, hat die Be­klag­te über den Teil­zeit­wunsch der Kläge­rin ent­ge­gen ih­rer Ver­pflich­tung gemäß § 8 Abs. 3 Tz­B­fG nicht mit dem Ziel der Her­beiführung ei­nes Ein­ver­neh­mens ver­han­delt. Die Be­klag­te hat die ihr kraft Ge­set­zes auf­er­leg­te Erörte­rungs- und Ver­hand­lungs­pflicht dann ver­letzt.

b) Der Ver­s­toß der Be­klag­ten ge­gen die­se Erörte­rungs- und Ver­hand­lungs­pflicht im Sin­ne des § 8 Abs. 3 Tz­B­fG führt je­doch nicht zur Zu­stim­mungs­fik­ti­on. Viel­mehr han­delt es sich um ei­ne Ne­ben­pflicht­ver­let­zung. Die­se Ne­ben­pflicht­ver­let­zung hat zur Fol­ge, dass die Be­klag­te je­doch bezüglich ih­rer Ab­leh­nung u. U. präklu­diert ist (BAG vom 18.02.2003 - 9 AZR 356/02 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 22, 25 – 28; Mei-

 

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nel/Heyn/Herms, Kom­men­tar zum Tz­B­fG, Rz. 46 zu § 8; An­nusz/Thüsing, Kom­men­tar zum Tz­B­fG, 2. Auf­la­ge, Rz. 95 m. w. N.), al­so be­stimm­te Ein­wen­dun­gen nicht er­he­ben kann, wenn sie bei der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Erörte­rung durch die Kläge­rin mit­tels An­pas­sung ih­res Teil­zeit­be­geh­rens hätten auf­ge­fan­gen wer­den können. So hat die Kläge­rin bei­spiels­wei­se in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus­drück­lich erklärt, der von ihr an­ge­ge­be­ne zeit­li­che Um­fang ih­rer Ar­beits­zeit sei für sie nicht zwin­gend. Das wird ggf. im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen sein.

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung des Er­geb­nis­ses der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me so­wie des Vor­brin­gens der Be­klag­ten ist die Kläge­rin dar­le­gungs- und be­weisfällig dafür ge­blie­ben, dass sie in ih­rem Gespräch An­fang Au­gust das hier streit­be­fan­ge­ne Teil­zeit­be­geh­ren ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend ge­macht hat. Da­mit ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie erst­mals mit Schrei­ben vom 29.09.2010, zu­ge­gan­gen am 04.10.2010, ge­genüber der Be­klag­ten die hier be­gehr­te Ver­rin­ge­rung ih­rer Ar­beits­zeit und den Um­fang der Ver­rin­ge­rung kon­kret gel­tend ge­macht hat. Gemäß § 8 Abs. 2 Tz­B­fG muss ein der­ar­ti­ges Be­geh­ren je­doch drei Mo­na­te vor de­ren Be­ginn gel­tend ge­macht wer­den. Das ist hier nicht ge­sche­hen. Das führt je­doch nicht – wie das Ar­beits­ge­richt meint – zur Un­wirk­sam­keit des ge­sam­ten Teil­zeit­ver­lan­gens. Nach langjähri­ger, ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes ist ein zu kurz­fris­tig ge­stell­tes Teil­zeit­ver­lan­gen, das die Ankündi­gungs­frist des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG nicht wahrt, der Aus­le­gung zugäng­lich. Es kann viel­mehr so aus­ge­legt wer­den, dass es sich hilfs­wei­se auf den Zeit­punkt rich­tet, zu dem der Ar­beit­neh­mer die Ver­rin­ge­rung frühestmöglich ver­lan­gen kann (BAG vom 20.07.2004 - 9 AZR 626/03 - zi­tiert nach Ju­ris, Leit­satz 1 und Rz. 25 m. w. N.; BAG vom 14.10.2003 - 9 AZR 636/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 37; Mei­nel u.a., Rz. 40 zu § 8 m. w. N.).

An­ge­sichts die­ser höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist das im Schrei­ben vom 29.09.2010 zum Aus­druck ge­brach­te Teil­zeit­be­geh­ren der Kläge­rin da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass es sich hilfs­wei­se auf den Ab­lauf des Drei-Mo­nats-Zeit­raums rich­tet. Das ist an­ge­sichts des Zu­gangs des Schrei­bens bei der Be­klag­ten am 04.10.2010 der 04.01.2011. Mit Wir­kung zum 04.01.2011 ist das Teil­zeit­ver­lan­gen der Kläge­rin mit­hin recht­lich wirk­sam und gilt als zum 04.01.2011 ge­stellt.

 

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d) Un­ge­ach­tet des­sen hat sich die Be­klag­te in ih­rem Ant­wort­schrei­ben vom 08.10.2010 nicht auf die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist be­ru­fen. Dar­in kann re­gel-mäßig nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein Ver­zicht des Ar­beit­ge­bers auf die Ein­hal­tung der Drei-Mo­nats-Frist zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu se­hen sein (BAG vom 14.10.2003 - 9 AZR 636/02 - zi­tiert nach Ju­ris, Leit­satz 2 und Rz. 37, 40; BAG vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03; BAG vom 20.07.2004 - 9 AZR 626/03 - Rz. 23). Das hat das Ar­beits­ge­richt völlig über­se­hen und zu Un­recht un­ge­prüft ge­las­sen.

e) Be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Satz 2 Tz­B­fG ste­hen un­ter Berück­sich­ti­gung des Vor­tra­ges bei­der Par­tei­en im Rah­men die­ses einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens dem Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin eben­falls nicht ent­ge­gen.

Bei der Fra­ge, ob be­trieb­li­che Gründe ent­ge­gen­ste­hen, ist dar­auf ab­zu­stel­len, dass der Ar­beit­ge­ber die Ab­leh­nung nicht al­lein mit ei­ner ab­wei­chen­den un­ter­neh­me­ri­schen Vor­stel­lung von der rich­ti­gen Ar­beits­zeit­ver­tei­lung be­gründen kann. Viel­mehr ist in ei­ner ers­ten Stu­fe fest­zu­stel­len, ob über­haupt und wenn ja, wel­ches be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der vom Ar­beit­ge­ber als er­for­der­lich an­ge­se­he­nen Ar­beits­zeit­re­ge­lung zu­grun­de liegt. In ei­ner zwei­ten Stu­fe ist zu prüfen, in­wie­weit die Ar­beits­zeit­re­ge­lung dem Ar­beits­zeit­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers tatsächlich ent­ge­gen­steht. Er­gibt sich, dass das Ar­beits­zeit­ver­lan­gen nicht mit dem or­ga­ni­sa­to­ri­schen Kon­zept und der dar­aus fol­gen­den Ar­beits­zeit­re­ge­lung in Übe­rein­stim­mung ge­bracht wer­den kann, ist in ei­ner drit­ten Stu­fe das Ge­wicht der ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe zu prüfen (BAG Ur­teil vom 18.02.2003 - 9 AZR 164/02 - in BB 2003, Sei­te 2629; BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 30/06 – Leit­satz 2 und Rz. 19 m. w. N.). In­so­weit ist zu prüfen, ob das Ge­wicht der ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe so er­heb­lich ist, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches des Ar­beit­neh­mers zu ei­ner we­sent­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, des Ar­beits­ab­laufs, der Si­che­rung des Be­trie­bes oder zu ei­ner un­verhält­nismäßigen wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Be­triebs führen würde (BAG a.a.O. Leit­satz 2c).

aa) Die Verfügungs­be­klag­te hat u. a. dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Or­ga­ni­sa­ti­on ih­res Be­trie­bes die Ar­beit im Schicht­be­trieb er­for­dert. Je­de Ar­beits­kraft, auch die Teil-

 

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zeit­kraft, sei ver­pflich­tet, auch in der Nach­mit­tags­schicht zu ar­bei­ten. Das sei be­wusst so gewählt wor­den. Im Übri­gen müsse die ab dem späten Vor­mit­tag be­gin­nen­de Be­las­tungs­spit­ze stets ab­ge­deckt wer­den. Das ist das Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten.

bb) Das Ar­beits­zeit­ver­lan­gen der Verfügungskläge­rin, das dar­auf ge­rich­tet ist, an drei Ta­gen nur von 9.00 Uhr bis 14.30 Uhr tätig zu sein, steht die­sem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept zunächst ent­ge­gen, da in­so­weit ei­ne Teil­ha­be an der Nach­mit­tags­schicht nicht si­cher­ge­stellt wäre, je­den­falls kei­ne vollständi­ge.

cc) Al­ler­dings ist nicht er­kenn­bar, dass die­ses aus genügend ge­wich­ti­gen be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich ist. Da die Be­klag­te nichts ge­gen das Ver­lan­gen der Kläge­rin, ih­re Ar­beits­zeit auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten zu re­du­zie­ren, vor­ge­bracht hat, konn­te er die Zu­stim­mung zu dem Ver­lan­gen der Kläge­rin nur ab­leh­nen, wenn der von ihr gewünsch­ten Neu­ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf diens­tags bis don­ners­tags von 9:00 Uhr bis 14:30 Uhr und sams­tags von 9:00 Uhr bis 18:00 genügend ge­wich­ti­ge be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ent­ge­gen­ste­hen. Ge­gen die von der Kläge­rin gewünsch­te Sams­tags­ar­beits­zeit hat die Be­klag­te kei­ner­lei Be­den­ken. Das hat sie wie­der­holt aus­drück­lich in der Ver­hand­lung erklärt.

(1) Der Ar­beit­ge­ber kann die Ab­leh­nung aber nicht al­lein mit ei­ner ab­wei­chen­den un­ter­neh­me­ri­schen Vor­stel­lung von der „rich­ti­gen“ Ar­beits­zeit­ver­tei­lung be­gründen (BAG vom 18.02.2003 – 9 AZR 154/02 – Rz. 68).

(2) Das Ar­beits­zeit­mo­dell der Be­klag­ten lässt auch Aus­nah­men zu. Es ist schon nicht er­kenn­bar, dass es aus be­trieb­li­chen Gründen er­for­der­lich, den Ar­beits­platz der Kläge­rin nur mit ei­ner Per­son zu be­set­zen. Be­trieb­li­che Gründe könn­ten dem Teil­zeit­ver­lan­gen in­so­weit nur ent­ge­gen­ste­hen, wenn es der Verfügungs­be­klag­ten bei­spiels­wei­se unmöglich wäre, die von der Verfügungskläge­rin nicht ab­ge­deck­te rest­li­che Ar­beits­zeit an­der­wei­tig ab­zu­de­cken. Dass die­ses ob­jek­tiv möglich ist, zeigt be­reits die Tat­sa­che, dass die Kläge­rin während ih­rer Schwan­ger­schaft zur Ver­mei­dung ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes die Ar­beits­zeit re­du­zie­ren muss­te und die Be­klag­te die­ses durch ei­ne mo­na­te­lan­ge Beschäfti­gung in der Zeit von 10.00 Uhr bis 15.30

 

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Uhr gewähr­leis­tet hat. Hier­aus wird be­reits er­sicht­lich, dass es der Verfügungs­be­klag­ten ob­jek­tiv möglich ist, Maßnah­men zu er­grei­fen, um not­wen­di­ge Aus­nah­men vom gewünsch­ten Schicht­wech­sel zu ma­chen und die nicht ab­ge­deck­te rest­li­che Ar­beits­zeit an­der­wei­tig ab­de­cken kann.

(2) Die Be­klag­te hat we­der vor­ge­tra­gen noch sub­stan­ti­iert glaub­haft ge­macht, dass die aus­fal­len­de Ar­beits­zeit der Kläge­rin nicht durch Ein­satz ei­ner Er­satz­kraft, die das Ar­beits­zeit­de­pu­tat ei­nes in Teil­zeit wech­seln­den Ar­beit­neh­mers über­nimmt und dann auch bei­spiels­wei­se schwer­punktmäßig nach­mit­tags ar­bei­tet, auf­ge­fan­gen wer­den kann. Zu ei­ner dies­bezügli­chen Dar­le­gung und not­falls Be­weisführung wäre sie je­doch ver­pflich­tet ge­we­sen (vgl. nur BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 636/02 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 52 ff; LAG Schles­wig-Hol­stein vom 18.12.2003 – 4 Sa 96/03 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 37 m. w. N.). Der Kam­mer fällt auf, dass die Be­klag­te noch nicht ein­mal darüber nach­ge­dacht hat, für die aus­fal­len­de Ar­beits­zeit ei­ne Er­satz­kraft ein­zu­stel­len und nach ei­ner sol­chen Er­satz­kraft für die Ab­de­ckung der of­fe­nen Nach­mit­tags­stun­den und der wei­te­ren Be­las­tungs­spit­zen zu su­chen. Das hätte je­doch zu ih­ren Ob­lie­gen­hei­ten gehört.

(3) Auch der Hin­weis der Be­klag­ten auf ab dem späten Vor­mit­tag be­gin­nen­de Be­las­tungs­spit­zen führt nicht da­zu, dass vor­lie­gend im Rah­men der sum­ma­ri­schen Prüfung vom Vor­han­den­sein be­trieb­li­cher Gründe, die den Wünschen der Kläge­rin ent­ge­gen­ste­hen, aus­zu­ge­hen ist. Wie be­reits in der münd­li­chen Ver­hand­lung ausführ­lich erörtert, deckt die Kläge­rin im Rah­men der von ihr gewünsch­ten Ar­beits­zeit bis 14.30 Uhr be­reits ei­nen Teil die­ser Be­las­tungs­spit­ze ab. Die Kläge­rin wäre zu­dem be­reit ge­we­sen, ih­re gewünsch­te Ar­beits­zeit diens­tags, mitt­wochs und don­ners­tags um ei­ne St­un­de zu verlängern, um im Rah­men ih­rer Möglich­kei­ten dafür Sor­ge zu tra­gen, die von der Be­klag­ten an­geführ­te Be­las­tungs­spit­ze noch mehr auf­zu­fan­gen. Hier­an war die Be­klag­te je­doch nicht in­ter­es­siert, oh­ne die­ses näher zu be­gründen.

(4) Sie hat die­ses viel­mehr da­mit ab­ge­lehnt, dass sie aus Prin­zip an der Be­tei­li­gung der Kläge­rin an ih­rem Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept, grundsätz­lich auch die Nach­mit­tags­schich­ten im We­sent­li­chen voll ab­de­cken zu müssen, fest­hal­ten wol­le. Die­se Hal­tung stellt kei­nen berück­sich­ti­gungsfähi­gen be­trieb­li­chen Grund im Rah­men der Prüfung

 

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des Vor­lie­gens der Vor­aus­set­zun­gen des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG dar. Die Be­klag­te be­wegt sich in­so­weit le­dig­lich auf der ers­ten Prüfungs­stu­fe, nämlich der Dar­le­gung ei­nes be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zep­tes, oh­ne die er­for­der­li­chen wei­te­ren zwei Stu­fen zu prüfen und das Vor­lie­gen der Ab­leh­nungs­vor­aus­set­zun­gen dar­zu­le­gen. Das ist nicht zulässig. Zu­dem be­tei­ligt sich die Kläge­rin mit ih­rem Ar­beits­zeit­an­ge­bot stets für 2Stunden und 15 Mi­nu­ten an der Nach­mit­tags­schicht, sie durch­bricht al­so gar nicht vollständig das Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept der Be­klag­ten, dass je­der Ar­beit­neh­mer auch in Nach­mit­tags­stun­den ar­bei­ten muss.

(5) Un­ge­ach­tet des­sen lässt die Ab­leh­nungs­ent­schei­dung der Be­klag­ten je­de Abwägung ver­mis­sen, ob das Ge­wicht der von ihr vor­ge­brach­ten ent­ge­gen­ste­hen­den be­trieb­li­chen Gründe so er­heb­lich ist, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches der Kläge­rin zu ei­ner we­sent­li­chen Be­ein­träch­ti­gung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, des Ar­beits­ab­laufs, der Si­che­rung des Be­trie­bes oder zu ei­ner un­verhält­nismäßig wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Be­trie­bes führen würde. Die Kläge­rin hat sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung de­tail­liert erläutert, vor wel­chem tatsächli­chen Hin­ter­grund ge­ra­de ihr Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rungs­wunsch so­wie die be­gehr­te zeit­li­che La­ge gel­tend ge­macht wur­de. Sie hat glaub­haft ver­si­chert, dass ihr an den ge­nann­ten Ta­gen ab 16.00 Uhr kein re­gelmäßiges Be­treu­ungs­sys­tem auf­bau­en kann, über das sie das Ab­ho­len ih­rer Toch­ter um 16.00 Uhr aus dem Kin­der­gar­ten und ei­ne ergänzen­de Be­treu­ung bis 18.00 oder 19.00 Uhr im Zwei-Wo­chen-Rhyth­mus gewähr­leis­ten kann. So­weit die Be­klag­te auf ei­ne Rück­griffmöglich­keit auf ein ergänzen­des Ta­ges­mut­ter­mo­dell, zusätz­lich zur Kin­der­gar­ten­be­treu­ung ver­weist, nur um ihr be­trieb­li­ches Prin­zip, dass je­der Mit­ar­bei­ter auch nach­mit­tags ar­bei­ten muss, durch­zu­set­zen, ver­kennt sie den ge­setz­li­chen Auf­trag, der ihr als Ar­beit­ge­be­rin mit der Schaf­fung des § 8 Tz­B­fG zu­ge­wie­sen wor­den ist. Es ist ge­setz­lich ge­wollt, dass ein Ar­beit­ge­ber sich ge­ra­de nicht nur auf be­trieb­li­che Prin­zi­pi­en im Zu­sam­men­hang mit der Ab­leh­nung von Teil­zeit­be­geh­ren be­ru­fen darf. Er muss des­halb für ei­ne Ab­leh­nung ei­nes Teil­zeit­be­geh­rens so er­heb­li­che ge­wich­ti­ge be­trieb­li­che Gründe ha­ben, dass die Erfüllung des Ar­beits­zeit­wun­sches der Ar­beit­neh­me­rin zurück­tre­ten muss. Der schlich­te Ver­weis auf ein be­trieb­li­ches Prin­zip ist in­so­weit nicht ge­eig­net, ei­nen der­ar­ti­gen er­heb­li­chen ge­wich­ti­gen be­trieb­li­chen Grund im Sin­ne des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ab­zu­ge­ben. An­de­ren­falls wäre es je­dem Ar­beit­ge­ber möglich, mit dem Be­ru-

 

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fen auf ein „Prin­zip“ ei­ne gewünsch­te Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung und ei­ne gewünsch­te Ar­beits­zeit­ver­tei­lung ab­leh­nen zu dürfen. Das ist je­doch im Rah­men des § 8 Abs. 4 Tz­B­fG ge­ra­de nicht ge­wollt. Es muss viel­mehr dar­ge­legt wer­den, dass die un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben­stel­lung we­sent­lich durch den Teil­zeit­wunsch be­ein­träch­tigt wird (vgl. BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 30/06 – zi­tiert nach Ju­ris, Rz. 19). Da­zu ist nichts vor­ge­tra­gen. Die Kläge­rin deckt Be­las­tungs­spit­zen ab. Die Kläge­rin hat so­wie­so kei­nen Kun­den­kon­takt. Es exis­tie­ren bis zu 50% Ände­rungs­aufträge, auf de­ren Ab­ar­bei­tung die Kun­den nicht war­ten, so dass sie auch an späte­ren Ta­gen und dort von den Mor­gen­stun­den bis zum frühen Nach­mit­tag ob­jek­tiv ab­ge­ar­bei­tet wer­den können. Die­se Ar­beits­wei­se ist der Be­klag­ten nicht fremd. Die Kun­den kom­men dann später er­neut zur Ab­ho­lung oder die geänder­te Klei­dung wird ih­nen zu­ge­schickt. Das ist un­strei­tig.

3) Dem­nach ist ein Verfügungs­an­spruch der Kläge­rin auf vorläufi­ge Re­du­zie­rung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38 St­un­den auf 22 St­un­den und 50 Mi­nu­ten und de­ren La­ge auf diens­tags bis don­ners­tags von 9:00 Uhr bis 14.30 Uhr und sams­tags von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr ge­ge­ben. Auf­grund der Nicht­be­ach­tung der Drei-Mo­nats-Frist im Sin­ne des § 8 Abs. 2 Tz­B­fG be­steht die­ser Re­du­zie­rungs­an­spruch je­doch erst mit Wir­kung ab 04.10.2011.

4) Der Verfügungskläge­rin steht auch ein Verfügungs­grund zur Sei­te. Da­bei wird nicht ver­kannt, dass durch den Er­lass der be­gehr­ten einst­wei­li­gen Verfügung für den aus­ge­ur­teil­ten Zeit­raum endgülti­ge Verhält­nis­se ge­schaf­fen wer­den, wel­che auch bei ei­nem Ob­sie­gen der Verfügungs­be­klag­ten in der Haupt­sa­che nicht mehr rückgängig ge­macht wer­den können. Für die Not­wen­dig­keit und Dring­lich­keit der er­streb­ten Re­ge­lung ent­schei­dend ist al­ler­dings, dass die Kläge­rin oh­ne die be­an­trag­te vorüber­ge­hen­de Ar­beits­zeit­verkürzung nicht in der La­ge wäre, die Be­treu­ung ih­res Kin­des zu­verlässig zu gewähr­leis­ten. Dies hat sie aus­rei­chend glaub­haft ge­macht. Bei ei­ner jah­re­lan­gen recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung bis zum Ein­tritt der Fik­ti­ons­wir­kung des § 894 ZPO träte oh­ne die einst­wei­li­ge Verfügung ein endgülti­ger und ge­mes­sen am ver­folg­ten Er­zie­hungs­ziel nicht gut zu ma­chen­der Nach­teil ein. Würde die Kläge­rin zu­dem im In­ter­es­se ih­res Kin­des ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ver­nachlässi­gen, müss­te sie re­la­tiv kurz­fris­tig mit ar­beits­ver­trag­li­chen Sank­tio­nen bis hin zum

 

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Ver­lust des Ar­beits­plat­zes rech­nen. Der Be­ru­fungs­kam­mer ist in­so­weit nicht ent­gan­gen, dass die Verfügungs­be­klag­te die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in­so­weit be­reits in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung in den Raum ge­stellt hat.

Die Verfügungs­be­klag­te wie­der­um we­der vor­ge­tra­gen noch glaub­haft ge­macht, dass bei ihr durch den Er­lass der einst­wei­li­gen Verfügung ein dem In­ter­es­se der Verfügungskläge­rin über­wie­gen­der Nach­teil ein­tre­ten wird. Dass bis­her im­mer so ver­fah­ren wur­de, dass je­der Mit­ar­bei­ter, auch Teil­zeit­mit­ar­bei­ter-/in­nen, nach­mit­tags ar­bei­ten müssen, stellt kei­nen dies­bezügli­chen über­wie­gen­den Nach­teil dar. Die Be­ja­hung des Verfügungs­an­spru­ches zu Guns­ten der Kläge­rin be­ruht auf ei­ner Ein­zel­fall­ent­schei­dung und ih­ren in­di­vi­du­el­len persönli­chen fa­mi­liären Verhält­nis­sen. Es ist auch nicht an­satz­wei­se er­sicht­lich, dass bei den übri­gen Teil­zeit­mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten al­le die­se Ein­zel­fallas­pek­te vor­lie­gen, die es der Kläge­rin ver­weh­ren, nach 16.00 Uhr die Be­treu­ung ih­res Kin­des or­ga­ni­sie­ren zu können.

5) Verfügungs­grund und Verfügungs­an­spruch sind da­her ge­ge­ben.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO und ent­spricht dem Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen.

Ein Rechts­mit­tel ge­gen die­ses Ur­teil fin­det nicht statt. Gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO fin­det ge­gen Ur­tei­le, durch die über ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung ent­schie­den wor­den ist, die Re­vi­si­on nicht statt. Folg­lich ist auch ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on nicht möglich.

 

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