LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 25.03.2010, 14 Sa 2333/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 25. März 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

14 Sa 2333/09

44 Ca 2253/09
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

L., VA
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 14. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25. März 2010
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt A. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter K. und M.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 3. Ju­ni 2009 - 44 Ca 2253/09 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

A. G. K. H. M.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ur­laubs­ab­gel­tung.

Der am ….. 1966 ge­bo­re­ne, heu­te 44-jähri­ge Kläger war auf­grund ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges vom 04. Ja­nu­ar 2008 seit dem 15. Ja­nu­ar 2008 bei dem Be­klag­ten als „Ope­ra­ti­on-Ma­na­ger“ zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt in Höhe von zu­letzt 5.000,-- € bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den an 5 Ar­beits­ta­gen in der Wo­che beschäftigt.

§ 6 des Ar­beits­ver­tra­ges lau­tet un­ter der Über­schrift “Ur­laub“ wie folgt:

„Der Ur­laubs­an­spruch beträgt 27 Ar­beits­ta­ge/Werk­ta­ge. Im Ka­len­der­jahr des Be­ginns und des En­des des Ar­beits­verhält­nis­ses wird für je­den Mo­nat, in dem das Ar­beits­verhält­nis min­des­tens 15 Ka­len­der­ta­ge be­stand, 1/12 des Jah­res­ur­laubs gewährt.

Der Ur­laub wird in Ab­stim­mung der Fir­men­lei­tung fest­ge­legt.

Nicht ge­nom­me­ner Ur­laub kann nur dann auf das fol­gen­de Ka­len­der­jahr
über­tra­gen wer­den, wenn drin­gen­de be­trieb­li­che oder persönli­che Gründe dies recht­fer­ti­gen. In die­sem Fall ist der Ur­laub bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res zu neh­men. Bis zum 31 März des Fol­ge­jah­res nicht ge­nom­me­ner Ur­laub verfällt.“

Hin­sicht­lich des vollständi­gen In­halts des Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die Ab­lich­tung auf Bl. 5 und 6 d. A. Be­zug ge­nom­men (Anl. K 1).

Mit Schrei­ben vom 27. Mai 2008 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 30. Ju­ni 2008. Mit Schrei­ben vom 17. Ju­ni 2008 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis vor­sorg­lich er­neut zum 15. Ju­li 2008.

In der Zeit vom 28. Mai bis zum 30. Ju­ni 2008 war der Kläger ar­beits­unfähig krank ge­schrie­ben.

 

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Mit ei­ner am 17. Ju­ni 2008 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen, dem Be­klag­ten am 02. Ju­li 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat­te sich der Kläger ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kündi­gung vom 27. Mai 2008 ge­wandt und die Fest­stel­lung be­gehrt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 17. Ju­ni 2008 nicht zum 15. Ju­li 2008, son­dern erst zum 31. Ju­li 2008 be­en­det wer­de (38 Ca 9909/08). Durch ein rechts­kräfti­ges Ur­teil vom 27. No­vem­ber 2008, der Be­klag­ten am 04. De­zem­ber 2008 und dem Kläger am 09. De­zem­ber 2008 zu­ge­stellt, hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers we­der durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 27. Mai 2008 zum 30. Ju­ni 2008 noch durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 zum 15. Ju­li 2008 auf­gelöst wor­den ist, son­dern auf­grund der Kündi­gung des Be­klag­ten vom 17. Ju­ni 2008 erst zum 31. Ju­li 2008 ge­en­det hat, die Be­klag­te zu ver­schie­de­nen Zah­lun­gen ver­ur­teilt und die Kla­ge hin­sicht­lich wei­te­rer Zah­lungs­ansprüche ab­ge­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 06. Ja­nu­ar 2009 ver­lang­te der Kläger vom Be­klag­ten die Ab­gel­tung von 16 Ur­laubs­ta­gen in Höhe von 3.692,32 € brut­to (Ab­lich­tung Bl. 16 u. 17 d. A., Anl. K 3). Mit Schrei­ben vom 15. Ja­nu­ar 2009 lehn­te der Be­klag­te die­ses An­sin­nen mit der Be­gründung ab, die Ansprüche sei­en am 31. De­zem­ber 2008 man­gels vor­he­ri­ger Gel­tend­ma­chung ver­fal­len (Ab­lich­tung Bl. 18 u. 19 d. A., Anl. K 4).

Mit ei­ner am 02. Fe­bru­ar 2009 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­gan­ge­nen, dem Be­klag­ten am 06. Fe­bru­ar 2009 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 3.692,32 € brut­to ver­langt.

Von ei­ner wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stands ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Durch ein Ur­teil vom 03. Ju­ni 2009 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen aus­geführt, ein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung sei ver­fal­len, weil der Ur­laubs­an­spruch des Klägers für das Jahr 2008 im Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung mit Schrei­ben vom 06. Ja­nu­ar 2009

 

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be­reits ver­fal­len ge­we­sen sei. Ei­ne mit der vom EuGH ent­schie­de­nen Rechts­sa­che „Sch.-H.“ ver­gleich­ba­re Fall­ge­stal­tung lie­ge nicht vor. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses ihm am 29. Sep­tem­ber 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger mit ei­nem am 19. Ok­to­ber 2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am Mon­tag, dem 30. No­vem­ber 2009 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger tritt dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ent­ge­gen und ist der An­sicht, die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei mit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben nicht mehr in Ein­klang zu brin­gen und bedürfe der Mo­di­fi­zie­rung. Das Recht auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub sei als so­zia­les Grund­recht pro­kla­miert wor­den, so dass der Ur­laub auf je­den Fall gewährt wer­den müsse. Unmöglich­keit der Ur­laubs­nah­me bzw. der Ab­gel­tung dürfe nicht au­to­ma­tisch zum Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs führen. Ein Ur­laubs­an­spruch bzw. des­sen Ab­gel­tung könne da­her nicht ver­fal­len, wenn das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­de und der Kündi­gungs­zeit­punkt bzw. das ge­naue En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses un­klar sei. Zu­dem sei es recht­lich nicht über­zeu­gend, ei­nem Ar­beit­neh­mer, der im ge­sam­ten Ka­len­der­jahr kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat, sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub zu er­hal­ten und um­ge­kehrt ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer, der sei­ne Ar­beits­leis­tung ver­rich­te­te, den­sel­ben An­spruch zu ver­weh­ren, nur weil er ihn nicht „recht­zei­tig“ gel­tend ma­che.

Wei­ter ist der Kläger der An­sicht, es sei dem Kläger von vor­ne­her­ein unmöglich ge­we­sen, sei­nen Ur­laubs­an­spruch in na­tu­ra zu rea­li­sie­ren, weil die War­te­zeit für die Ur­laubs­gewährung erst am 15. Ju­li 2008 ge­en­det ha­be, der Kläger zu die­sem Zeit­punkt schon zwei­mal gekündigt und er zu­dem vom 28. Mai bis zum 30. Ju­ni 2008 ar­beits­unfähig krank ge­we­sen sei. Des Wei­te­ren sei dem Kläger erst mit Rechts­kraft des Ur­teils zum 27. No­vem­ber 2008 zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res 2009 die Höhe sei­nes Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs be­kannt ge­we­sen.

Fer­ner ist der Kläger der An­sicht, es sei Pflicht des Ar­beit­ge­bers dar­zu­le­gen war­um das Ur­laubs­jahr er­geb­nis­los ver­stri­chen sei und war­um er die­sen Um­stand nicht zu ver­tre­ten ha­be. Ei­nem Ar­beit­ge­ber sei es da­bei ver­wehrt ein­zu­wen­den,

 

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der Ar­beit­neh­mer ha­be sei­nen An­spruch nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht und er ha­be die­se Untätig­keit zu ver­tre­ten. Dies er­ge­be sich aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB und aus § 7 Abs. 1 BUrlG.

Sch­ließlich hat der Kläger an­ge­regt, den Rechts­streit aus­zu­set­zen und dem EuGH fol­gen­de Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen:

1.
Ist Art. 7 der RL 2003/88/EG da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass der An­spruch auf Jah­res­ur­laub oder auf fi­nan­zi­el­len Er­satz vor­aus­setzt, dass der Ar­beit­neh­mer bei Aus­spruch ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­ge­ber im Ur­laubs­jahr tatsächlich ei­nen An­trag auf Gewährung stellt, oder ent­steht er auch oh­ne An­trag­stel­lung?

2.
Ist Art. 7 der RL 2003/88/EG da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass der An­spruch auf Jah­res­ur­laub oder auf fi­nan­zi­el­len Er­satz vor­aus­setzt, dass der Ar­beit­neh­mer im Ur­laubs­jahr tatsächlich ei­nen An­trag auf Gewährung stellt, oder trifft die Pflicht zur Ur­laubs­gewährung den Ar­beit­ge­ber un­abhängig von ei­ner An­trag­stel­lung?

Der Kläger be­an­tragt,

auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 03. Ju­ni 2009, Ak­ten­zei­chen 44 Ca 2253/09, ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 3.692,32 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 01. Au­gust 2008 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und ist der An­sicht, die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wi­der­spre­che gemäß der Ent­schei­dung des EuGH nur in­so­weit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten, als der Ver­fall des Ur­laubs un­abhängig vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers ein­tre­te. Hin­gen Umstände aber nur vom Wil­len und Können des Ar­beit­neh­mers ab, bedürfe die na­tio­na­le Recht­spre­chung kei­ner Mo­di­fi­zie­rung. Zu­dem be­zie­he sich die Ent­schei­dung des EuGH nur auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub.

 

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Wei­ter ist der Be­klag­te der An­sicht, die Ur­laubs­gewährung gem. § 7 Abs. 1 BUrlG set­ze ei­ne Mit­wir­kung des Ar­beit­neh­mers, ge­gen die Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs, vor­aus. Der Kläger hätte oh­ne wei­te­res frist­wah­rend sei­ne Rech­te gel­tend ma­chen können, zu­mal auch nach sei­ner Rechts­po­si­ti­on das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ju­li 2008 ge­en­det ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze vom 30. No­vem­ber 2009, vom 07. Ja­nu­ar 2010 und vom 05. März 2010 so­wie auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 25. März 2010 Be­zug ge­nom­men.

Die Ak­te im Rechts­streit 38 Ca 9909/08 - Ar­beits­ge­richt Ber­lin - ist Ge­gen­stand der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 25. März 2010 ge­we­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haft und frist- und form­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

B.

Die Be­ru­fung hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Die Kla­ge ist zulässig, aber un­be­gründet.

Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung von 3.692,32 € brut­to für in der Zeit vom 15. Ja­nu­ar bis 31. Ju­li 2008 nicht gewähr­te 16 Ur­laubs­ta­ge.

 

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I.
Ein sol­cher An­spruch er­gibt sich nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG.

1.
Ursprüng­lich hat­te der Kläger für sein in der Zeit vom 15. Ja­nu­ar bis zum 31. Ju­li 2008 be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis gem. § 6 Abs. 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ei­nen Ur­laubs­an­spruch von 16 Ta­gen er­wor­ben, den der Be­klag­te dem Kläger we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31. Ju­li 2008 nicht mehr gewähren konn­te; gem. § 7 Abs. 4 BUrlG war er ab­zu­gel­ten.

2.
Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ist je­doch am 31. De­zem­ber 2008 ver­fal­len (§ 7 Abs. 3 S. 1 u. 2 BUrlG und § 6 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges).

a)
Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die Kam­mer an­sch­ließt, ist der Ur­laubs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG ein Sur­ro­gat (Er­satz) für den we­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr erfüll­ba­ren Ur­laubs­an­spruch. Er ent­steht, oh­ne dass es dafür wei­te­re Hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers oder des Ar­beit­neh­mers be­darf, mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Zu die­sem Zeit­punkt wan­delt sich der noch nicht erfüll­te Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um. We­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses können zwar Ar­beits­pflich­ten durch Gewährung von Ur­laub nicht mehr be­sei­tigt wer­den. Den­noch soll nach § 7 Abs. 4 BUrlG der Ar­beit­neh­mer so ge­stellt wer­den, als würde wei­ter­hin bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res oder ggf. des Über­tra­gungs­zeit­raums die Ar­beits­pflicht durch Gewährung des Ur­laubs sus­pen­diert wer­den können und da­her wei­ter­hin ein Ur­laubs­ent­gelt­an­spruch, al­so ein An­spruch auf Fort­zah­lung des Ent­gelts oh­ne Ar­beits­leis­tung, möglich sein. Der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG ist da­her kein Ab­fin­dungs­an­spruch, für den es auf ei­ne Bin­dung an die Vor­aus­set­zun­gen des Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner Erfüllung nicht an­kommt, son­dern er ist als Erfüllungs­sur­ro­gat für den we­gen der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht mehr zu ver­wirk­li­chen­den Ur­laub an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den wie zu­vor der Ur­laubs­an­spruch. Kann da­her auf­grund des Ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 7 Abs. 4 BUrlG der Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, je­den­falls für das ihm zu zah­len­de Ur­laubs­ent­gelt so ge­stellt zu wer­den, als ob

 

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das Ar­beits­verhält­nis fort­bestünde, un­ter­liegt der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch eben­so der Be­fris­tung wie der Ur­laubs­an­spruch selbst (vgl. z. B. BAG, 19.01.93, 9 AZR 8/92, AP Nr. 63 zu § 1 BUrlG Ab­gel­tung und BAG, 21.09.99, 9 AZR 705/98, AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung).

b.)
Der Ur­laubs­an­spruch des Klägers war während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ent­stan­den und wan­del­te sich am 31. Ju­li 2008 in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um, der auf den 31. De­zem­ber 2008 be­fris­tet war. Ei­ne Über­tra­gung auf das Jahr 2009 fand nicht statt, weil we­der drin­gen­de be­trieb­li­che noch in der Per­son des Klägers lie­gen­de Gründe dies recht­fer­tig­ten (§ 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG und § 6 Abs. 3 des Ar­beits­ver­tra­ges). Drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe sind we­der er­kenn­bar noch denk­bar. In der Per­son des Klägers lie­gen­de Gründe sind eben­falls nicht er­sicht­lich. Der Kläger war le­dig­lich in der Zeit vom 28. Mai bis zum 30. Ju­ni 2008 ar­beits­unfähig krank ge­schrie­ben und mel­de­te sich zum 01. Ju­li 2008 ar­beits­los. Hätte das Ar­beits­verhält­nis über den 31. Ju­li 2008 hin­aus fort­be­stan­den, hätte der Kläger - hy­po­the­tisch - sei­nen ge­sam­ten Jah­res­ur­laub neh­men können.

c.)
Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers folgt aus ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nicht, dass im vor­lie­gen­den Fall der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers nicht ver­fal­len ist.

aa.)
Nach der Recht­spre­chung des EuGH (Ur­teil vom 20.01.09, C-350/06 und C-520/06 „G. Sch.-H.“, NZA 2009, 135) ist Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zug­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses fort­be­stand, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie steht ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung, die für die Ausübung des mit der Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten

 

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vor­sieht, nicht ent­ge­gen. Die­se Mo­da­litäten können so­gar den Ver­lust des An­spruchs am En­de des Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­inhal­ten. Das gilt al­ler­dings nur un­ter der Vor­aus­set­zung, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den ihm von der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben.

Aus die­ser Recht­spre­chung schließt der 9. Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der EuGH die Auf­recht­er­hal­tung des Ur­laubs­an­spruchs in den Aus­nah­mefällen, in de­nen vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers un­abhängi­ge Gründe der Ur­laubs­gewährung ent­ge­gen­ste­hen, an en­ge Vor­aus­set­zun­gen bin­det. Der Ar­beit­neh­mer darf bei Krank­heit we­gen der dar­aus herrühren­den Ar­beits­unfähig­keit nicht da­zu in der La­ge ge­we­sen sein, sei­nen Ur­laubs­an­spruch bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res oder ei­nes ein­zel­staat­lich vor­ge­se­he­nen Über­tra­gungs­zeit­raum zu ver­wirk­li­chen (vgl. BAG, 24.03.09, 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538).

Nach der Recht­spre­chung des 9. Se­nats des BAG, der sich die Kam­mer an­sch­ließt, ist § 7 BUrlG richt­li­ni­en­kon­form durch te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on da­hin fort­zu­bil­den, dass die zeit­li­chen Be­schränkun­gen des Ur­laubs­an­spruchs in § 7 Abs. 1, 3 und 4 BUrlG im Fal­le der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Be­zugs- und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums nicht be­ste­hen. Die Re­duk­ti­on er­fasst auch den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch aus § 7 Abs. 4 BurlG (BAG, 24.03.09, 9 AZR 938/07 a. a. O.).

bb.)
Ob ein Ur­laubs­an­spruch oder ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auch in an­de­ren Aus­nah­mefällen, in de­nen vom Wil­len des Ar­beit­neh­mers un­abhängi­ge Gründe der Ur­laubs­gewährung ent­ge­gen­ste­hen, nicht zum En­de des Be­zugs- und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums nicht ver­fal­len darf, konn­te im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ge­stellt blei­ben.

Denn ein sol­cher Aus­nah­me­fall liegt nicht vor. Der Kläger wuss­te, dass sein Ar­beits­verhält­nis spätes­tens zum 31. Ju­li 2008 be­en­det war, weil er mit sei­ner am 17. Ju­ni 2008 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein­ge­reich­ten Kla­ge (38 Ca 9909/08) le­dig­lich die Fest­stel­lung be­gehrt hat­te, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zum 31. Ju­li 2008 fort­be­steht. Seit­dem stand fest, dass das Ar­beits­verhält­nis spätes­tens ab dem 01. Au­gust 2008 nicht mehr be­ste­hen und der ent­stan­de­ne

 

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Ur­laubs­an­spruch sich spätes­tens am 31. Ju­li 2008 in ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln würde (§ 7 Abs. 4 BUrlG).

Der Kläger hätte den Ur­laub im Fal­le des Fort­be­ste­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses - hy­po­the­tisch - auch noch neh­men können, weil er schon ab dem 01. Ju­li 2008 wie­der ar­beitsfähig war (s. be­reits oben b).

II.
Der Kläger hat auch kei­nen Scha­den­er­satz­an­spruch in Höhe von 3.692,32 € brut­to gem. §§ 286 Abs. 1, 275 Abs. 1, 283, 287 S. 2, 280 Abs. 1, 251 Abs. 1 BGB.

1.
Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG kann ein Ar­beit­neh­mer ei­nen der Ur­laubs­ab­gel­tung ent­spre­chen­den Geld­be­trag als Scha­den­er­satz für den in­fol­ge Frist­ab­laufs er­lo­sche­nen An­spruch for­dern, so­fern er sei­nen Ar­beit­ge­ber zu­vor in Ver­zug ge­setzt hat­te (vgl. z. B. BAG, 18.01.00, 9 AZR 803/98, zi­tiert aus ju­ris m. w. N.). Die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist hierfür nicht aus­rei­chend (vgl. BAG a. a. O. und BAG, 18.09.01, 9 AZR 571/00, zi­tiert aus ju­ris so­wie BAG, 21.09.99, 9 AZR 705/98, AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung).

2.
Der Kläger hat den Be­klag­ten vor dem Erlöschen des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spru­ches am 31. De­zem­ber 2008 nicht in Ver­zug ge­setzt, son­dern den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch erst­mals mit Schrei­ben vom 06. Ja­nu­ar 2009 gel­tend ge­macht. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers war der Be­klag­te nicht ver­pflich­tet, von sich aus tätig zu wer­den.

Der Ar­beit­neh­mer hat zwar nach § 1 BUrlG in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Der Ar­beit­ge­ber ist aber nach § 7 Abs. 1 BUrlG nicht ver­pflich­tet, den Ur­laub des Ar­beit­neh­mers von sich aus fest­zu­le­gen. Das gilt im un­an­ge­foch­ten be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Für das gekündig­te Ar­beits­verhält-
nis gilt nichts an­de­res. Der Ur­laub ist in bei­den Fällen vom Ar­beit­neh­mer aus­drück­lich i. S. v. § 286 Abs. 1 BGB gel­tend zu ma­chen. Der Ar­beit­neh­mer muss den Ar­beit­ge­ber auf­for­dern, den Ur­laub zeit­lich fest­zu­le­gen. Eben­so hat der

 

- 12 -

Ar­beit­neh­mer ei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch als Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs aus­drück­lich gel­tend zu ma­chen (vgl. BAG, 18.09.01, 9 AZR 571/00, zi­tiert aus ju­ris und BAG, 21.09.99, 9 AZR 705/98, AP Nr. 77 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung).

Un­er­heb­lich ist, dass die Höhe des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spru­ches im Jahr 2008 mögli­cher­wei­se noch nicht ab­sch­ließend be­rech­net wer­den konn­te, weil der Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses erst im Ja­nu­ar 2009 rechts­kräftig fest­ge­stellt wor­den ist. Zum ei­nen hätte der Kläger, der das Fort­be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum 31. Ju­li 2008 ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat­te, dem­ent­spre­chend den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch gel­tend ma­chen können. Zum an­de­ren wuss­te der Kläger spätes­tens ab Zu­stel­lung des Ur­teils in dem Rechts­streit 38 Ca 9909/08 vom 27. No­vem­ber 2009 am 09. De­zem­ber 2009, dass sei­ne Kla­ge in­so­weit er­folg­reich war.

War­um der Kläger die Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs im Jahr 2008 un­ter­ließ, ist nicht nach­voll­zieh­bar, zu­mal der Kläger in dem Rechts­streit vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin zum Ak­ten­zei­chen 38 Ca 9909/08 zahl­rei­che Zah­lungs­ansprüche zum Streit­ge­gen­stand ge­macht hat­te. Eben­so hätte er den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch gel­tend ma­chen können.

Dem steht § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ent­ge­gen. Aus dem oben Ste­hen­den er­gibt sich, dass ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung durch die Be­klag­te i.S.d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht vor­liegt.

III.
Für ei­ne Aus­set­zung des Rechts­streits und ei­ne Vor­la­ge an den EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung gem. Art. 234 Abs. 3 EG be­steht kein Grund.

1.
Ob ein Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren gem. Art. 234 Abs. 3 EG ein­zu­lei­ten ist, ist da­von abhängig, ob das letzt­in­stanz­li­che na­tio­na­le Ge­richt mit ver­tret­ba­ren Gründen da­von aus­ge­hen kann, dass die maßgeb­li­che Rechts­fra­ge durch den EuGH be­reits ent­schie­den ist oder dass die rich­ti­ge Ant­wort auf die­se Rechts­fra­ge of­fen­kun­dig ist (vgl. Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Be­schluss

 

- 13 -

vom 25.02.2010, 1 BvR 230/09 m. w. N. aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des EuGH).

2.
Für die ers­te vom Kläger vor­ge­schla­ge­ne Vor­la­ge­fra­ge be­steht kein Er­for­der­nis. Denn so­wohl der Ur­laubs­an­spruch als auch der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­ste­hen un­zwei­fel­haft un­abhängig da­von, ob der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­trag auf Ur­laubs­gewährung stellt, auch wenn der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis im Ur­laubs­jahr kündigt.

3.
Auch die Vor­la­ge der zwei­ten vom Kläger vor­ge­schla­ge­nen Fra­ge erübrigt sich. Nach deut­schem Recht setzt ist die Ent­ste­hung des Ur­laubs­an­spruchs und/oder des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nicht vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die­sen gel­tend macht; der Ar­beit­ge­ber ist aber auch nicht ver­pflich­tet, von sich aus tätig zu wer­den. Die Fälle der Leis­tungsstörun­gen rich­ten sich nach dem BGB. Die Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che Sch.-H. (Ur­teil vom 20.01.09, C-350/06 und C-520/06, NZA 2009, 135) steht dem nicht ent­ge­gen. Nach der Recht­spre­chung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG grundsätz­lich ei­ner na­tio­na­len Re­ge­lung, die für die Ausübung des mit die­ser Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub Mo­da­litäten vor­sieht, die so­gar den Ver­lust die­ses An­spruchs am En­de ei­nes Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Über­tra­gungs­zeit­raums be­inhal­ten, nicht ent­ge­gen, al­ler­dings un­ter der Vor­aus­set­zung, dass der Ar­beit­neh­mer, des­sen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub er­lo­schen ist, tatsächlich die Möglich­keit hat­te, den ihm mit der Richt­li­nie ver­lie­he­nen An­spruch aus­zuüben (EuGH a. a. O. Rd. Nr. 43).

 

C.

I.
Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

II.
Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gem. § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht. Die Rechts­sa­che hat kei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung und ist am Ein­zel­fall ori­en­tiert.

 

- 14 -

Auch ei­ne Di­ver­genz zu an­de­ren ober­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen ist nicht er­kenn­bar. Es be­steht kein Grund zu der An­nah­me, dass das BAG sei­ne Recht­spre­chung, der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch sei ein Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spru­ches, auf­ge­ben wird; aus dem Ur­teil des BAG vom 24.03.09, 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538) ist dies nicht er­sicht­lich. Die Ausführun­gen des EuGH in dem Ur­teil in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff (Ur­teil vom 20.01.09, C-350/06 und C-520/06, NZA 2009, 135) er­for­dern ei­ne Auf­ga­be die­ser Recht­spre­chung je­den­falls nicht.

III.
Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel als sol­ches nicht ge­ge­ben. Der Kläger wird je­doch auf die Möglich­keit ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, § 72 a ArbGG, hin­ge­wie­sen.

 

Sch.
(geb. A.)

K.

M.