BAG, Ur­teil vom 12.08.2010, 2 AZR 593/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 2 AZR 593/09 7 Sa 84/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 12. Au­gust 2010

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Au­gust 2010 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert als Vor­sit­zen­den, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Cla­es und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 19. Ju­ni 2009 - 7 Sa 84/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung.

Die in der Türkei ge­bo­re­ne, deut­sche Kläge­rin ist staat­lich an­er­kann­te

Er­zie­he­rin und seit Sep­tem­ber 2003 bei der be­klag­ten Stadt, die über ca. 34 Kin­der­ta­gesstätten verfügt, in Teil­zeit beschäftigt. Sie ist mus­li­mi­schen Glau­bens und trägt aus re­li­giöser Über­zeu­gung in der Öffent­lich­keit und auch während ih­rer Tätig­keit als Er­zie­he­rin ein Kopf­tuch.

Seit Fe­bru­ar 2006 gilt in Ba­den-Würt­tem­berg das geänder­te „Ge­setz

über die Be­treu­ung und Förde­rung von Kin­dern in Kin­dergärten, an­de­ren Ta­ges­ein­rich­tun­gen und der Kin­der­ta­ges­pfle­ge (Kin­der­ta­ges­be­treu­ungs­ge­setz - Ki­TaG)“ (im Fol­gen­den: Ki­TaG BW), das seit­her in § 7 Absätze 6 - 7 lau­tet:

„(6) Fach­kräfte im Sin­ne der Absätze 1 und 2 und an­de­re Be­treu­ungs- und Er­zie­hungs­per­so­nen dürfen in Ein­rich­tun­gen, auf die die­ses Ge­setz An­wen­dung fin­det und die in Träger­schaft des Lan­des, ei­nes Land­krei­ses, ei­ner Ge­mein­de, ei­ner Ver­wal­tungs­ge­mein­schaft, ei­nes Zweck- oder Re­gio­nal­ver­ban­des ste­hen, kei­ne po­li­ti­schen, re­li­giösen, welt­an­schau­li­chen oder ähn­li­che äußeren Be­kun­dun­gen ab­ge­ben, die ge­eig­net sind, die Neu­tra­lität des Trägers ge­genüber Kin­dern und El­tern oder dem po­li­ti­schen, re­li­giösen oder welt­an­schau­li­chen Frie­den in Ein­rich­tun­gen, auf die die­ser Ab­satz An­wen­dung fin­det, zu gefähr­den oder zu stören. Ins­be­son­de­re ist ein äußeres Ver­hal­ten un­zulässig, wel­ches bei Kin­dern oder El­tern den Ein­druck her­vor­ru­fen kann, dass ei­ne Fach­kraft oder ei­ne an­de­re Be­treu­ungs- oder Er­zie­hungs­per­son ge­gen die Men­schenwürde, die Gleich­be­rech­ti­gung der Men­schen nach Ar­ti­kel 3 des Grund­ge­set­zes, die Frei­heits­grund­rech­te oder die

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frei­heit­lich-de­mo­kra­ti­sche Grund­ord­nung auf­tritt. Die Wahr­neh­mung des Auf­trags nach Ar­ti­kel 12 Abs. 1 der Ver­fas­sung des Lan­des Ba­den-Würt­tem­berg zur Er­zie­hung der Ju­gend im Geis­te der christ­li­chen Nächs­ten­lie­be und zur Brüder­lich­keit al­ler Men­schen und die ent­spre­chen­de Dar­stel­lung der­ar­ti­ger Tra­di­tio­nen wi­der­spricht nicht dem Ver­hal­tens­ge­bot nach Satz 1.

(7) Die Ein­stel­lung ei­ner Fach­kraft im Sin­ne der Absätze 1 und 2 oder ei­ner an­de­ren Be­treu­ungs- und Er­zie­hungs­per­son in Ein­rich­tun­gen nach Ab­satz 6 Satz 1 setzt als persönli­ches Eig­nungs­merk­mal vor­aus, dass sie die Gewähr für die Ein­hal­tung des Ab­sat­zes 6 während der ge­sam­ten Dau­er ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses bie­tet.“

Die Be­klag­te for­der­te die Kläge­rin er­folg­los auf, ih­rer Ver­pflich­tung aus § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW nach­zu­kom­men und ihr „is­la­mi­sches Kopf­tuch“ während ih­res Diens­tes als Er­zie­he­rin ab­zu­le­gen. Die Kläge­rin kam die­ser Auf­for­de­rung nicht nach. Dar­auf­hin mahn­te die Be­klag­te sie mit Schrei­ben vom 8. Au­gust 2007 ab. In die­sem heißt es ua.:

„Ab­mah­nung

Sehr ge­ehr­te Frau ...,

am Mon­tag, 09. Ju­li 2007 wur­den Sie er­neut, wie be­reits in meh­re­ren Gesprächen vor­her, da­zu auf­ge­for­dert in­ner­halb ei­ner Wo­che Ih­rer Ver­pflich­tung gemäß § 7 Ab­satz 6 des Kin­der­gar­ten­ge­set­zes nach­zu­kom­men und das is­la­mi­sche Kopf­tuch während Ih­res Diens­tes in der Kin­der­ta­gesstätte ab­zu­le­gen.

Bis ein­sch­ließlich Diens­tag, 17. Ju­li 2007 ha­ben Sie je­doch nach wie vor das is­la­mi­sche Kopf­tuch im Dienst ge­tra­gen und ge­genüber Frau F zum Aus­druck ge­bracht, dass Sie dies auch wei­ter­hin zu tun be­ab­sich­ti­gen.

Die­ses Ar­beits­ver­hal­ten können wir nicht wei­ter dul­den, so dass wir ge­zwun­gen sind, Ih­nen auf­grund des dar­ge­leg­ten Sach­ver­hal­tes ei­ne

Ab­mah­nung

zu er­tei­len ver­bun­den mit der gleich­zei­ti­gen Auf­for­de­rung sich künf­tig an die ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zu hal­ten, die Ih­nen das Tra­gen ei­nes is­la­mi­schen Kopf­tu­ches während der Dienst­zeit in der Kin­der­ta­gesstätte ver­bie­ten.

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Wir wei­sen Sie aus­drück­lich dar­auf hin, dass Sie bei noch­ma­li­gen Pflicht­ver­let­zun­gen mit wei­te­ren ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen, ins­be­son­de­re ei­ner Kündi­gung, zu rech­nen ha­ben.

...“

Mit ih­rer Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Ent­fer­nung der Ab­mah­nung aus

ih­rer Per­so­nal­ak­te. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ver­s­toß ge­gen die Pflich­ten aus § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW lie­ge nicht vor, da das Tra­gen ei­nes Kopf­tu­ches kei­ne Be­kun­dung im Sin­ne die­ser Norm sei. Sie tra­ge das Kopf­tuch nicht als Sym­bol ih­res Glau­bens, son­dern be­fol­ge nur ei­ne re­li­giös mo­ti­vier­te Be­klei­dungs­vor­schrift, die sich auch kul­tu­rell nie­der­ge­schla­gen ha­be. Ihr Ver­hal­ten ha­be zu kei­ner Zeit die Neu­tra­lität der Be­klag­ten oder den Ein­rich­tungs­frie­den in Fra­ge ge­stellt. Ihr sei zu­min­dest die Möglich­keit ein­zuräum­en, ei­ne Gefähr­dung zu wi­der­le­gen. Im Übri­gen sei § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW ver­fas­sungs- und eu­ro­pa­rechts­wid­rig und ver­s­toße ge­gen Art. 9 EM­RK. Ih­rer Grund­rechts­ausübung stünden we­der die Grund­rech­te der be­treu­ten Kin­der noch die der El­tern ent­ge­gen, da kei­ne Kin­der­gar­ten­pflicht be­ste­he. Auch ha­be der Lan­des-ge­setz­ge­ber in das kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tungs­recht der Ge­mein­den ein­ge­grif­fen.

Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung - be-

an­tragt,

die be­klag­te Stadt zu ver­ur­tei­len, die mit Schrei­ben vom 8. Au­gust 2007 er­teil­te Ab­mah­nung aus ih­rer Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die An­sicht

ver­tre­ten, dass die Kläge­rin ih­re aus § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW fol­gen­de Neu­tra­litäts­pflicht ver­letzt ha­be. Das ge­setz­lich ge­re­gel­te Kopf­tuch­ver­bot sei rechtmäßig. Das Selbst­ver­wal­tungs­recht der Ge­mein­de wer­de in sei­nem Kern­be­reich nicht an­ge­tas­tet.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des-

ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Kläge­rin kann die Ent­fer­nung der

Ab­mah­nung vom 8. Au­gust 2007 aus ih­rer Per­so­nal­ak­te nicht ver­lan­gen. Sie ist nicht zu Un­recht ab­ge­mahnt wor­den. Die be­klag­te Stadt hat zu Recht ei­nen Ver­s­toß der Kläge­rin ge­gen die be­ste­hen­de ge­setz­li­che Pflicht aus § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW gerügt. Die­se Norm ver­letzt kein höher­ran­gi­ges Recht.

I. Ar­beit­neh­mer können in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 242, 1004
BGB die Ent­fer­nung ei­ner zu Un­recht er­teil­ten Ab­mah­nung aus ih­rer Per­so­nal­ak­te ver­lan­gen. Der Ent­fer­nungs­an­spruch be­steht, wenn die Ab­mah­nung ent­we­der in­halt­lich un­be­stimmt ist, un­rich­ti­ge Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen enthält, auf ei­ner un­zu­tref­fen­den recht­li­chen Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ruht, den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ver­letzt oder kein schutzwürdi­ges In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers am Ver­bleib der Ab­mah­nung in der Per­so­nal­ak­te mehr be­steht (vgl. Se­nat 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 675/07 - Rn. 13 - 17 mwN, AP BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 314 Nr. 4).

II. Kei­ne die­ser Vor­aus­set­zun­gen ist erfüllt.

1. Die Ab­mah­nung vom 8. Au­gust 2007 ist hin­rei­chend be­stimmt. Mit der
Ab­mah­nung wird die der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und das von ihr er­war­te­te zukünf­ti­ge Ver­hal­ten hin­rei­chend präzi­se be­schrie­ben. Der Kläge­rin wird das Tra­gen ei­nes „is­la­mi­schen Kopf­tuchs“ vor­ge­wor­fen. Sie wird wei­ter auf­ge­for­dert, künf­tig auf das Tra­gen ei­nes sol­chen Kopf­tuchs zu ver­zich­ten.

2. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin
mit dem Kopf­tuch­t­ra­gen das Be­kun­dungs­ver­bot gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1

Ki­TaG BW be­wusst und dau­er­haft ver­letzt hat.

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a) Die Kläge­rin hat be­wusst ih­re Be­klei­dung gewählt. Sie will auf­grund
ih­rer re­li­giösen Mo­ti­ve nicht oh­ne die­ses Be­klei­dungsstück in der Öffent­lich­keit ar­bei­ten. Von ei­nem ihr zu­re­chen­ba­ren und steu­er­ba­ren Ver­hal­ten, das grundsätz­lich ei­ner Ab­mah­nung zugäng­lich ist, kann des­halb oh­ne Wei­te­res aus­ge­gan­gen wer­den.

b) Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW dürfen Fach­kräfte kei­ne po­li­ti­schen,
re­li­giösen, welt­an­schau­li­chen oder ähn­li­chen äußeren Be­kun­dun­gen ab­ge­ben, die ge­eig­net sind, die Neu­tra­lität des Trägers ge­genüber Kin­dern und El­tern oder den po­li­ti­schen, re­li­giösen oder welt­an­schau­li­chen Frie­den in Ein­rich­tun­gen zu gefähr­den oder zu stören.

c) Die Kläge­rin hat die­ses ge­setz­li­che Ge­bot ver­letzt.

Sie ist staat­lich an­er­kann­te Er­zie­he­rin und als ei­ne Fach­kraft iSd. § 7

Abs. 1 Nr. 2 Ki­TaG BW in ei­ner Kin­der­ta­ges­be­treu­ungs­ein­rich­tung (im Fol­gen­den: Ki­Ta) der Be­klag­ten beschäftigt. Die be­wuss­te Wahl ei­ner re­li­giös be­stimm­ten Klei­dung fällt un­ter das Ver­bot des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW. Das Tra­gen ei­nes sog. is­la­mi­schen Kopf­tuchs stellt ei­ne re­li­giöse Be­kun­dung im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

aa) Ei­ne re­li­giöse Be­kun­dung iSd. § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW ist die

be­wuss­te, an die Außen­welt ge­rich­te­te Kund­ga­be ei­ner re­li­giösen Über­zeu­gung (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 16, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 14, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4; BVerwG 16. De­zem­ber 2008 - 2 B 46.08 - Rn. 6, ZTR 2009, 167; 24. Ju­ni 2004 - 2 C 45.03 - zu 2 a der Gründe, BVerw­GE 121, 140). Zur Be­stim­mung des Erklärungs­werts ei­ner sol­chen Kund­ga­be ist auf die­je­ni­ge Deu­tungsmöglich­keit ab­zu­stel­len, die für ei­ne nicht un­er­heb­li­che Zahl von Be­trach­tern na­he­liegt. Da­bei kommt es im Streit­fall für die Deu­tung vor al­lem auf die Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters in der Si­tua­ti­on der Kin­der und El­tern ei­ner Be­treu­ungs­ein­rich­tung an (BVerfG 24. Sep­tem­ber 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 5 a der

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Gründe, BVerfGE 108, 282). Ob ei­ner be­stimm­ten Be­klei­dung ein re­li­giöser Aus­sa­ge­ge­halt nach Art ei­nes Sym­bols zu­kommt, hängt von der Wir­kung des ver­wen­de­ten Aus­drucks­mit­tels ab, wo­bei al­le sons­ti­gen in Be­tracht kom­men­den Deu­tungsmöglich­kei­ten eben­falls zu berück­sich­ti­gen sind. Der Sym­bol­cha­rak­ter muss sich nicht aus dem Klei­dungsstück als sol­chem er­ge­ben. Ei­ne re­li­giöse Be­kun­dung kann auch dar­in lie­gen, dass dem Klei­dungsstück in der be­son­de­ren Art und Wei­se sei­nes Tra­gens of­fen­sicht­lich ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu­kommt, et­wa weil es er­kenn­bar aus dem Rah­men der in der Ein­rich­tung übli­chen Be­klei­dung fällt und aus­nahms­los zu je­der Zeit ge­tra­gen wird. Ein solch weit­ge­hen­des Verständ­nis ent­spricht dem Zweck des ge­setz­li­chen Be­kun­dungs­ver­bots. Die­ses will re­li­giös-welt­an­schau­li­che Kon­flik­te in Kin­der­ta­ges­be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen schon im An­satz ver­hin­dern und die Neu­tra­lität der Ein­rich­tung und des Trägers auch nach außen wah­ren. Das ver­bie­tet ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Klei­dungsstücken, de­ren re­li­giöse oder welt­an­schau­li­che Mo­ti­va­ti­on of­fen zu­ta­ge tritt, und sol­chen, de­ren Tra­gen in der Ein­rich­tung ei­nen ent­spre­chen­den Erklärungs­be­darf auslöst (zu gleich-lau­ten­den schul­ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen: Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - aaO; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 14 f., aaO; BVerwG 24. Ju­ni 2004 - 2 C 45.03 - Rn. 21 f., aaO; 16. De­zem­ber 2008 - 2 B 46.08 - Rn. 3 - 8, aaO).

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat des­halb zu Recht an­ge­nom­men, im

Tra­gen des sog. is­la­mi­schen Kopf­tuchs lie­ge ei­ne re­li­giöse Be­kun­dung der Kläge­rin. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

(1) Die Kläge­rin hat zu kei­ner Zeit be­haup­tet, sie tra­ge das Kopf­tuch nicht

als Aus­druck ih­res Glau­bens. Sie hat viel­mehr mit der Kla­ge­schrift aus­geführt, sie tra­ge das Kopf­tuch in der Öffent­lich­keit aus re­li­giöser Über­zeu­gung. Dies muss sie sich eben­so ent­ge­gen­hal­ten las­sen wie die ent­spre­chen­de, für das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­de Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, sie tra­ge das Kopf­tuch aus re­li­giöser An­schau­ung. Die­se Fest­stel­lung hat die Kläge­rin nicht mit re­le­van­ten Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fen.

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(2) Ihr wei­te­rer Hin­weis, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte bei der Be­wer­tung

mo­di­sche oder ge­sund­heit­li­che As­pek­te des Kopf­tuch­t­ra­gens berück­sich­ti­gen müssen, ist un­be­acht­lich. Auch ein un­be­fan­ge­ner Be­ob­ach­ter wird das sog. is­la­mi­sche Kopf­tuch re­gelmäßig als Aus­druck ei­nes be­kun­de­ten Re­li­gi­ons­brauchs, den die Träge­rin be­fol­gen will, und nicht als mo­di­sches Ac­ces­soire auf­fas­sen (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 16, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2). Ein sol­ches Klei­dungsstück fällt aus dem Rah­men der übli­cher­wei­se in ei­ner Ki­Ta ge­tra­ge­nen Be­klei­dung. Dies gilt um­so mehr, als es von der Kläge­rin aus­nahms­los und zu je­der Zeit ge­tra­gen wird (vgl. auch VGH Ba­den-Würt­tem­berg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - Schütz/Mai­wald Be­am­tR ES/A II 1.5 Nr. 57). Ein ob­jek­ti­ver Be­ob­ach­ter wird des­halb selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der zu­neh­men­den Ver­brei­tung sol­cher Kopftücher im öffent­li­chen Le­ben und der Dis­kus­si­on in den letz­ten Jah­ren es mit der Re­li­gi­on des Is­lam in Ver­bin­dung brin­gen. Ihm ist be­kannt, dass mus­li­mi­sche Frau­en aus re­li­giösen Gründen ihr Haar mit ei­nem Kopf­tuch oder ei­nem ver­gleich­ba­ren Klei­dungsstück be­de­cken (VGH Ba­den-Würt­tem­berg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - aaO; so be­reits Se­nat 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 472/01 - zu B II 3 c aa der Gründe, BA­GE 103, 111, im Fall ei­ner kopf­tuch­t­ra­gen­den Verkäufe­r­in in der Pri­vat­wirt­schaft).

cc) Das Ver­hal­ten der Kläge­rin ist ge­eig­net, die Neu­tra­lität der be­klag­ten

Stadt ge­genüber Kin­dern und El­tern ei­ner Ki­Ta und den re­li­giösen Ein­rich­tungs­frie­den zu gefähr­den.

(1) Das Ver­bot des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW knüpft an ei­nen abs­trak­ten

Gefähr­dungs­tat­be­stand an. Es er­fasst nicht erst Be­kun­dun­gen, die die Neu­tra­lität des Trägers oder den re­li­giösen Ein­rich­tungs­frie­den kon­kret gefähr­den oder gar stören. Das Ver­bot will schon der abs­trak­ten Ge­fahr vor­beu­gen, kon­kre­te Gefähr­dun­gen al­so gar nicht erst auf­kom­men las­sen. Im Ge­set­zes­wort­laut kommt dies dar­in zum Aus­druck, dass re­li­giöse Be­kun­dun­gen be­reits dann ver­bo­ten sind, wenn sie „ge­eig­net“ sind, die ge­nann­ten Schutzgüter zu gefähr­den (vgl. Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009

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- 2 AZR 499/08 - Rn. 18, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4). Der Lan­des­ge­setz­ge­ber woll­te er­sicht­lich dar­auf Be­dacht neh­men, dass auch Kin­der­ta­ges­be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen Or­te sind, an de­nen un­ter­schied­li­che re­li­giöse und po­li­ti­sche Auf­fas­sun­gen un­aus­weich­lich auf­ein­an­der­tref­fen, de­ren fried­li­ches Ne­ben­ein­an­der der Staat aber zu ga­ran­tie­ren hat (vgl. Se­nat in den Ent­schei­dun­gen vom 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - aaO und vom 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - aaO, zu den weit­ge­hend in­halts­glei­chen Nor­men des Schul­ge­set­zes NRW). Er hat ein sol­ches Kon­flikt­po­ten­ti­al er­kenn­bar nicht nur für den Schul­be­reich (vgl. § 38 Abs. 2 SchulG BW) ge­se­hen, son­dern ist da­von aus­ge­gan­gen, dass es durch ei­ne größere re­li­giöse Viel­falt in der Ge­sell­schaft auch in Ki­Tas zu ei­nem ver­mehr­ten Po­ten­ti­al von Kon­flik­ten - auch un­ter den El­tern ver­schie­de­ner Glau­bens­rich­tun­gen oder mit Athe­is­ten - kom­men kann. In die­ser La­ge kann der re­li­giöse/welt­an­schau­li­che Frie­den in ei­ner Ein­rich­tung schon durch die be­rech­tig­te Sor­ge der El­tern vor ei­ner un­ge­woll­ten re­li­giösen Be­ein­flus­sung ih­res Kin­des gefähr­det wer­den. Hier­zu kann das re­li­giös be­deu­tungs­vol­le Er­schei­nungs­bild des pädago­gi­schen Per­so­nals An­lass ge­ben (so Se­nat 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - aaO und 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 18, aaO; BVerwG 24. Ju­ni 2004 - 2 C 45.03 - Rn. 25, BVerw­GE 121, 140). Die be­rech­tig­te Sor­ge von El­tern kann sich in Ki­Tas so­gar noch verstärken, da Kin­der im Kin­der­gar­ten­al­ter re­gelmäßig noch stärker be­ein­fluss­bar sein wer­den als Schüler. Ei­ne Er­zie­he­rin nimmt eben­so wie ein Leh­rer als Be­zugs- und Au­to­ritäts­per­son ei­ne star­ke Mit­tel­punkt­funk­ti­on ein (so auch Wit­tin­ger VBl. BW 2006, 169, 171). Sie wird ins­be­son­de­re bei ei­ner Ganz­tags­be­treu­ung bei den zu be­treu­en­den Kin­dern im Al­ter bis zu sechs Jah­ren im Ver­gleich zu ei­nem Leh­rer, der nur ein­zel­ne Fächer un­ter­rich­tet, so­gar noch ei­nen höhe­ren Ein­fluss ha­ben. Für das späte­re So­zi­al­ver­hal­ten der Kin­der wirkt sie als zu­meist ers­te Be­zugs­per­son außer­halb des El­tern­hau­ses in ho­hem Maße prägend (BVerfG 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 332). Ge­ra­de in die­sem Al­ter ori­en­tie­ren sich Kin­der am Ver­hal­ten der Be­zugs­per­son und sind oft leich­ter be­ein­fluss­bar als Schul­kin­der. Je­de be­keh­ren­de Wir­kung aus­zu­sch­ließen, die das Tra­gen des is­la­mi­schen Kopf­tuchs ha­ben könn­te,

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dürf­te des­halb kaum möglich sein (so auch EGMR 15. Fe­bru­ar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871). In die­sem Al­ter dürf­te es zu­meist noch schwie­ri­ger sein, die Wir­kung des Kopf­tuchs durch ent­spre­chen­de Erklärun­gen ab­zu­schwächen (vgl. Wit­tin­ger VBl. BW 2006, 169, 171).

(2) Dem­ent­spre­chend kommt es nicht dar­auf an, ob die Kläge­rin den

Ge­gen­be­weis für ei­ne Nicht­gefähr­dung des Ein­rich­tungs­frie­dens leis­ten könn­te und wel­che An­for­de­run­gen in­so­weit zu stel­len wären. Das Ge­setz re­gelt ei­nen abs­trak­ten Gefähr­dungs­tat­be­stand, nach dem es ge­ra­de nicht auf die mögli­che tatsächli­che Gefähr­dung oder Störung an­kommt. Ei­ne Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Verhält­nis­se in ein­zel­nen Ein­rich­tun­gen ist nicht vor­ge­se­hen (VGH Ba­den-Würt­tem­berg 14. März 2008 - 4 S 516/07 - Schütz/Mai­wald Be­am­tR ES/A II 1.5 Nr. 57; BVerwG 24. Ju­ni 2006 - 2 C 45.03 - zu 2 b der Gründe, BVerw­GE 121, 140, je­weils zu in­halts­glei­chen schul­ge­setz­li­chen Nor­men). So­mit ist es auch oh­ne Be­lang, dass die Kläge­rin - wie sie mit der Re­vi­si­on gel­tend macht - bis­her in ei­nem fried­li­chen Verhält­nis zu al­len Be­tei­lig­ten stand. Die­se Si­tua­ti­on könn­te sich im Übri­gen je­der­zeit durch den Wech­sel von Kin­dern und El­tern verändern.

3. Die Re­ge­lung des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW verstößt nicht ge­gen

höher­ran­gi­ges Recht. Die Vor­schrift ist we­der ver­fas­sungs­wid­rig noch ver­letzt sie Art. 9 Abs. 1 EM­RK.

a) Das Be­kun­dungs­ver­bot des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW ist nicht

ver­fas­sungs­wid­rig. Der Lan­des­ge­setz­ge­ber durf­te die Pflich­ten der bei den Ein­rich­tungs­trägern iSd. § 1 Ki­TaG BW beschäftig­ten Fach­kräfte kon­kre­ti­sie­ren und ih­nen auch das Tra­gen sol­cher Klei­dung oder Zei­chen in der Ki­Ta un­ter­sa­gen, die ih­re Zu­gehörig­keit zu ei­ner be­stimm­ten po­li­ti­schen, re­li­giösen oder welt­an­schau­li­chen Grup­pe er­ken­nen lässt.

aa) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber war zuständig und be­rech­tigt, ein Ge­setz zu

er­las­sen, das den Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen und Grund­rech­te von Fach­kräften der Ki­Tas, Kin­dern und El­tern so­wie des Trägers der Ein­rich­tung re­gelt (so BVerfG 24. Sep­tem­ber 2003 - 2 BvR 1436/02 - zu B II 6 der

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Gründe, BVerfGE 108, 282 für den Be­reich der Schu­le; sie­he auch Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 21, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 21, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4).

Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz

des Lan­des­ge­setz­ge­bers gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG (kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bung auf dem Ge­biet der öffent­li­chen Fürsor­ge) an­ge­nom­men. Der Be­griff der öffent­li­chen Fürsor­ge ist weit auf­zu­fas­sen. Zu ihm gehört auch die Ju­gend­pfle­ge, die das körper­li­che, geis­ti­ge und sitt­li­che Wohl al­ler Ju­gend­li­chen fördern will, oh­ne dass ei­ne Gefähr­dung im Ein­zel­fall vor­zu­lie­gen braucht. Die­sem Ziel dient auch die Kin­der­ta­ges­be­treu­ung. Sie hilft den El­tern bei der Er­zie­hung, fördert und schützt die Kin­der und trägt da­zu bei, po­si­ti­ve Le­bens­be­din­gun­gen für Fa­mi­li­en mit Kin­dern zu schaf­fen (BVerfG 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - zu B II 1 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 332). Zwar hat der Bun­des­ge­setz­ge­ber in §§ 22 - 26 SGB VIII Re­ge­lun­gen zur Förde­rung von Kin­dern in Ta­ges­ein­rich­tun­gen und in der Kin­der­ta­ges­pfle­ge ge­trof­fen, je­doch eröff­net der Vor­be­halt in § 26 SGB VIII es den Ländern, In­halt und Um­fang der Auf­ga­ben so­wie Leis­tun­gen näher selbst zu re­geln. Von die­ser Kom­pe­tenz hat der Lan­des­ge­setz­ge­ber mit den Re­ge­lun­gen des Ki­TaG BW Ge­brauch ge­macht und in § 7 Abs. 6 Satz 1 nähe­re Re­ge­lun­gen für das pädago­gi­sche Per­so­nal ge­trof­fen.

bb) Die Re­ge­lung des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW ist in­halt­lich hin­rei­chend

be­stimmt. Sie be­zeich­net die von ihr er­fass­ten Schutzgüter - die Neu­tra­lität des Trägers und den Ein­rich­tungs­frie­den - deut­lich. Sie knüpft al­lein an die abs­trak­te Eig­nung ei­nes Ver­hal­tens an, die­se Schutzgüter zu gefähr­den oder zu stören. Sie er­fasst, dem ge­ne­rel­len Cha­rak­ter ei­nes Ge­set­zes ent­spre­chend, jeg­li­che Art von Be­kun­dun­gen, al­so auch je­des äußere Ver­hal­ten. Die be­wuss­te Wahl ei­ner re­li­giös oder welt­an­schau­lich be­stimm­ten Klei­dung fällt un­ter die­se Re­ge­lung. Die Be­stimmt­heit des Sat­zes 1 wird nicht durch die Re­ge­lung in Satz 3 in Fra­ge ge­stellt. Die „Dar­stel­lung christ­li­cher Tra­di­tio­nen“ be­deu­tet et­was an­de­res als die Be­kun­dung ei­nes in­di­vi­du­el­len Be­kennt­nis­ses. Bei der im

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Ge­setz ge­nann­ten „Dar­stel­lung“ geht es nicht um die Gel­tend­ma­chung ei­ner persönli­chen, in­ne­ren Über­zeu­gung (BVerwG 24. Ju­ni 2004 - 2 C 45.03 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 121, 140 zur in­halts­glei­chen Re­ge­lung des § 38 Abs. 2 Satz 1 SchulG BW).

cc) Die Lösung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Span­nungs­verhält­nis­ses durch

§ 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW be­ach­tet die Grundsätze der prak­ti­schen Kon­kor­danz der be­trof­fe­nen Grund­rechts­po­si­tio­nen hin­rei­chend. Die Re­ge­lung liegt im Rah­men der Ge­stal­tungs­frei­heit des Lan­des­ge­setz­ge­bers. Die­ser durf­te die po­si­ti­ve Glau­bens­frei­heit so­wie die Be­rufs­ausübungs­frei­heit und das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ei­ner Er­zie­he­rin hin­ter die Pflicht des öffent­li­chen Trägers ei­ner kin­der­be­treu­en­den Ein­rich­tung zur welt­an­schau­li­chen Neu­tra­lität, das Er­zie­hungs­recht der El­tern und die ne­ga­ti­ve Glau­bens­frei­heit der Kin­der und El­tern zurück­tre­ten las­sen, um die Neu­tra­lität der Kin­der­ta­gesstätten und de­ren Ein­rich­tungs­frie­den zu si­chern.

(1) Zwar schützt nach der Recht­spre­chung Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht

nur die in­ne­re Glau­bens­frei­heit, son­dern auch die äußere Frei­heit, den Glau­ben in der Öffent­lich­keit zu ma­ni­fes­tie­ren und zu be­ken­nen. Da­zu gehört auch das Recht des Ein­zel­nen, sein ge­sam­tes Ver­hal­ten an den Leh­ren des Glau­bens aus­zu­rich­ten und sei­ner in­ne­ren Glau­bensüber­zeu­gung gemäß zu han­deln (BVerfG 17. De­zem­ber 1975 - 1 BvR 63/68 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 41, 29). Auf Sei­ten der Kin­der und El­tern ent­spricht dem aber um­ge­kehrt die Frei­heit, kul­ti­schen Hand­lun­gen ei­nes nicht ge­teil­ten Glau­bens fern­zu­blei­ben. Zwar hat der Ein­zel­ne in ei­ner Ge­sell­schaft, die un­ter­schied­li­chen Glau­bensüber­zeu­gun­gen Raum gibt, kein Recht dar­auf, von frem­den Glau­bens­be­kun­dun­gen gänz­lich ver­schont zu blei­ben. Da­von ist aber ei­ne vom Staat ge­schaf­fe­ne La­ge zu un­ter­schei­den, in der ein Ein­zel­ner dem Ein­fluss und den Sym­bo­len ei­nes be­stimm­ten Glau­bens aus­ge­setzt wird. In­so­fern ent­fal­tet Art. 4 Abs. 1 GG sei­ne frei­heits­si­chern­de Wir­kung ge­ra­de in den Le­bens­be­rei­chen, die nicht der ge­sell­schaft­li­chen Selbst­or­ga­ni­sa­ti­on über­las­sen sind, son­dern in de­nen der Staat Vor­sor­ge­leis­tun­gen an­bie­tet (BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 93, 1).

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Ge­mein­sam mit Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, der den El­tern die Pfle­ge und Er­zie­hung ih­rer Kin­der als natürli­ches Recht ga­ran­tiert, um­fasst Art. 4 Abs. 1 GG auch das Recht zur Kin­der­er­zie­hung in re­li­giöser und welt­an­schau­li­cher Hin­sicht. Es ist Sa­che der El­tern, ih­ren Kin­dern die­je­ni­gen Über­zeu­gun­gen in Glau­bens- und Welt­an­schau­ungs­fra­gen zu ver­mit­teln, die sie für rich­tig hal­ten. Dem ent­spricht das Recht, die Kin­der von Glau­bensüber­zeu­gun­gen fern­zu­hal­ten, die den El­tern falsch oder schädlich er­schei­nen (BVerfG 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - aaO).

(2) Die Ver­mei­dung re­li­giöser/welt­an­schau­li­cher Kon­flik­te in öffent­li­chen
Ki­tas stellt ein ge­wich­ti­ges Ge­mein­gut dar. Zu die­sem Zweck sind ge­setz­li­che Ein­schränkun­gen der Glau­bens­frei­heit recht­lich zulässig. Da­bei ist es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn die lan­des­ge­setz­li­che Re­ge­lung re­li­giöse Be­kun­dun­gen von Er­zie­hern in Ki­Tas oh­ne Rück­sicht auf die Umstände des Ein­zel­falls un­ter­sagt. Der Ge­setz­ge­ber darf Gefähr­dun­gen des Ki­Ta-Frie­dens auch da­durch vor­beu­gen, dass er Er­zie­hungs­kräften be­reits das Tra­gen re­li­giös be­deut­sa­mer Klei­dungsstücke oder Sym­bo­le ver­bie­tet und Kon­flikt ver­mei­den­de Re­ge­lun­gen nicht an die kon­kre­te Ge­fahr ei­ner dro­hen­den Aus­ein­an­der­set­zung knüpft (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 28, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 22, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4; BVerwG 26. Ju­ni 2008 - 2 C 22.07 - BVerw­GE 131, 242; 16. De­zem­ber 2008 - 2 B 46.08 - ZTR 2009, 167, zum Schul­be­reich).

(3) Die­se von der Recht­spre­chung zu den Schul­ge­set­zen ent­wi­ckel­ten
Grundsätze gel­ten auch für Er­zie­her ei­ner Ki­Ta in öffent­li­cher Träger­schaft.

Maßgeb­li­che Un­ter­schie­de zwi­schen Schu­len und Kin­der­ta­gesstätten

sind nicht er­kenn­bar. Zwar liegt dem Schul­be­such die ge­setz­li­che Schul­pflicht zu­grun­de. Zum Be­such ei­ner Ki­Ta be­steht ei­ne sol­che Pflicht nicht. Es steht den Er­zie­hungs­be­rech­tig­ten grundsätz­lich frei, ob sie ihr Kind in ei­ne (be­stimm­te) Ki­Ta schi­cken wol­len oder nicht (vgl. Hess. VGH 30. Ju­ni 2003 - 10 TG 553/03 - NJW 2003, 2846). Des­halb be­steht auch kei­ne vom Staat ge­schaf­fe­ne „Zwangs­si­tua­ti­on“, in der der Ein­zel­ne dem Ein­fluss ei­nes an­de­ren

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Glau­bens­be­kennt­nis­ses oh­ne Aus­weichmöglich­kei­ten aus­ge­setzt ist. Gleich­wohl ist das lan­des­recht­li­che Be­kun­dungs­ver­bot nicht un­verhält­nismäßig (an­ders ArbG Dort­mund 16. Ja­nu­ar 2003 - 6 Ca 5736/02 - zu I 3 c der Gründe; En­gel­ken VBI. BW 2006, 209 f.). Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ha­ben El­tern ei­nen An­spruch auf Be­such ei­ner Ta­ges­ein­rich­tung zur Kin­der­be­treu­ung. Ver­wie­se man sie auf an­de­re Ki­Tas des kom­mu­na­le oder gar ei­nes an­de­ren Trägers, so wäre dies - un­ge­ach­tet der Fra­ge der Zu­mut­bar­keit ei­nes Wech­sels - spätes­tens dann pro­ble­ma­tisch, wenn der kom­mu­na­le Träger kei­ne Ki­Tas an­bie­ten könn­te, in der kei­ne kopf­tuch­t­ra­gen­den oder an­de­re re­li­giöse Be­kun­dun­gen ab­ge­ben­den Er­zie­he­rin­nen beschäftigt wer­den. Ei­ne Ver­wei­sung der El­tern auf an­de­re Ki­Tas ei­nes frei­en Trägers wäre hin­ge­gen mit dem An­spruch aus § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII schwer­lich ver­ein­bar. Hin­zu kommt, dass zahl­rei­che fak­ti­sche Zwänge ei­nem Be­such ei­ner an­de­ren Ki­Ta ent­ge­gen­ste­hen können, wie bei­spiels­wei­se die nur ge­rin­ge An­zahl von Ki­Tas im länd­li­chen Raum oder die Nähe ei­ner Ein­rich­tung zum Wohn- oder Ar­beits­ort der El­tern (sie­he Wit­tin­ger VBl. BW 2006, 169, 170).

dd) § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW greift nicht in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se in

das Selbst­ver­wal­tungs­recht der Ge­mein­den (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) ein.

(1) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewähr­leis­tet den Ge­mein­den ge­genüber dem

Bund und den Ländern das Recht, al­le An­ge­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Ge­mein­schaft im Rah­men der Ge­set­ze in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung zu re­geln. Die­se Gewähr­leis­tung si­chert ih­nen grundsätz­lich ei­nen al­le An­ge­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Ge­mein­schaft um­fas­sen­den Auf­ga­ben­be­reich („All­zuständig­keit“) so­wie die Be­fug­nis zu ei­gen­ver­ant­wort­li­cher Führung der Geschäfte in die­sem Be­reich. Der Ge­set­zes­vor­be­halt er­laubt es dem Ge­setz­ge­ber nicht, die kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung völlig zu be­sei­ti­gen oder der­art aus­zuhöhlen, dass den Ge­mein­den kein aus­rei­chen­der Spiel­raum mehr bleibt. Als in­sti­tu­tio­nel­le Ga­ran­tie verbürgt Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG den Ge­mein­den aber nicht die Selbst­ver­wal­tungs­rech­te in al­len Ein­zel­hei­ten. Ge­setz­li­che Be­schränkun­gen der Selbst­ver­wal­tung sind mit Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ver­ein­bar, wenn und so­weit sie de­ren Kern­be­reich un­an­ge­tas­tet las­sen (BVerfG

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7. Ok­to­ber 1980 - 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76 - zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 56, 298).

(2) Zum ge­meind­li­chen Selbst­ver­wal­tungs­recht gehört auch die Per­so­nal-
ho­heit. Die­se um­fasst vor al­lem die Be­fug­nis, das Ge­mein­de­per­so­nal aus­zuwählen, an­zu­stel­len, zu befördern und zu ent­las­sen. Al­ler­dings sind auch hier Be­schränkun­gen mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, wenn der Kern­be­reich un­an­ge­tas­tet bleibt (BVerfG 26. No­vem­ber 1963 - 2 BvL 12/62 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 17, 172).

(3) § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW be­schränkt zwar die Per­so­nal­ho­heit der
Ge­mein­den, wenn vom Ge­mein­de­per­so­nal be­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen und von der Ge­mein­de als Ar­beit­ge­ber die Um­set­zung die­ser Pflich­ten ver­langt wer­den. Dar­in liegt aber ei­ne zulässi­ge Be­schränkung der nicht ab­so­lut geschütz­ten ge­meind­li­chen Per­so­nal­ho­heit. Sie un­ter­liegt der Aus­for­mung durch den Ge­setz­ge­ber, der da­bei sei­ner­seits durch die Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie ge­setz­lich ge­bun­den ist (BVerfG 26. Ok­to­ber 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 91, 228). Nur der We­sens­ge­halt der ge­meind­li­chen Selbst­ver­wal­tung darf nicht aus­gehöhlt wer­den (BVerfG 26. Ok­to­ber 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C I 2 a der Gründe, aaO). Im Streit­fall hat der Lan­des-ge­setz­ge­ber die Per­so­nal­ent­schei­dungs­be­fug­nis der Kom­mu­nen nicht über­mäßig be­grenzt. Er hat le­dig­lich ei­nen Teil­as­pekt der Ver­hal­tens­pflich­ten des Ge­mein­de­per­so­nals ge­re­gelt. Ei­ne rechts­wid­ri­ge „Aushöhlung“ der Per­so­nal­ho­heit ist dar­in nicht zu se­hen. Auch in an­de­rer Hin­sicht sind Be­schränkun­gen der Aus­wahl­be­fug­nis der Ge­mein­den an­er­kannt, bei­spiels­wei­se bei der Ein­stel­lung von Frau­en­be­auf­trag­ten (BVerfG 26. Ok­to­ber 1994 - 2 BvR 445/91 - zu C III 2 der Gründe, aaO; Wit­tin­ger VBl. BW 2006, 169, 173).

ee) § 7 Abs. 6 Ki­TaG BW ver­letzt den Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG

nicht. Die Re­ge­lung be­han­delt die ver­schie­de­nen Re­li­gio­nen nicht un­ter­schied­lich. Sie er­fasst je­de Art re­li­giöser Be­kun­dung un­abhängig von de­ren In­halt. Christ­li­che Glau­bens­be­kun­dun­gen wer­den nicht be­vor­zugt. Dies gilt auch mit Blick auf § 7 Abs. 6 Satz 3 Ki­TaG BW. Nach die­ser Be­stim­mung wi­der­spricht die Wahr­neh­mung des Er­zie­hungs­auf­trags nach Art. 12 Abs. 1 Lan­des­ver-

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fas­sung Ba­den-Würt­tem­berg und die ent­spre­chen­de Dar­stel­lung christ­li­cher Tra­di­tio­nen nicht dem Ver­hal­tens­ge­bot des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW. Ge­gen­stand der Re­ge­lung in Satz 3 der Vor­schrift ist die Dar­stel­lung, nicht die Be­kun­dung christ­li­cher Wer­te. Be­stimm­te Wer­te dar­zu­stel­len heißt, sie zu erörtern und zum Ge­gen­stand ei­ner Dis­kus­si­on zu ma­chen. Das schließt die Möglich­keit der Rück­fra­ge und Kri­tik ein. Die Dar­stel­lung christ­li­cher Tra­di­tio­nen ist nicht gleich­zu­set­zen mit der Be­kun­dung ei­nes in­di­vi­du­el­len Be­kennt­nis­ses. Bei ihr geht es nicht um die Kund­ga­be in­ne­rer Ver­bind­lich­kei­ten, die der Dar­stel­len­de für sich an­er­kannt hätte. Außer­dem be­zeich­net der Be­griff des „Christ­li­chen“ - un­ge­ach­tet sei­ner Her­kunft aus dem re­li­giösen Be­reich - ei­ne von Glau­bens­in­hal­ten los­gelöste, aus der Tra­di­ti­on der christ­lich-abendländi­schen Kul­tur her­vor­ge­gan­ge­ne Wer­te­welt, die er­kenn­bar auch dem Grund­ge­setz zu­grun­de liegt und un­abhängig von ih­rer re­li­giösen Fun­die­rung Gel­tung be­an­sprucht. Der Auf­trag zur Wei­ter­ga­be christ­li­cher Bil­dungs- und Kul­tur­wer­te ver­pflich­tet und be­rech­tigt die Ein­rich­tung des­halb nicht zur Ver­mitt­lung be­stimm­ter Glau­bens­in­hal­te, son­dern be­trifft Wer­te, de­nen je­der Beschäftig­te des öffent­li­chen Diens­tes un­abhängig von sei­ner re­li­giösen Über­zeu­gung vor­be­halt­los zu­stim­men kann (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 24, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 23, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4).

ff) Die Re­ge­lung des § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW be­han­delt die Kläge­rin

auch nicht we­gen ih­res Ge­schlechts un­gleich. Die Vor­schrift ver­bie­tet re­li­giöse Be­kun­dun­gen un­abhängig vom Ge­schlecht. Sie rich­tet sich nicht spe­zi­ell ge­gen das von Frau­en ge­tra­ge­ne sog. is­la­mi­sche Kopf­tuch (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 25, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 24, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4).

b) § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW verstößt nicht ge­gen Art. 9 EM­RK.

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Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te hat ent­schie­den,

dass ein Ver­bot, während des Un­ter­richts an öffent­li­chen Schu­len re­li­giöse Sym­bo­le zu tra­gen, ei­ne gemäß Art. 9 Abs. 2 EM­RK not­wen­di­ge Ein­schränkung der nach Abs. 1 der Be­stim­mung gewähr­leis­te­ten Re­li­gi­ons­frei­heit ei­nes Leh­rers ist. Sie sei we­gen der mögli­chen Be­ein­träch­ti­gung der Grund­rech­te der Schüler und El­tern ge­recht­fer­tigt, um die Neu­tra­lität des Un­ter­richts zu gewähr­leis­ten. Auf die­ser Grund­la­ge hat der Ge­richts­hof so­wohl das Ver­bot, während des Un­ter­richts in ei­ner Schwei­zer Grund­schu­le ein is­la­mi­sches Kopf­tuch zu tra­gen, als mit der Re­li­gi­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 1 EM­RK ver­ein­bar an­ge­se­hen als auch das ge­ne­rel­le Ver­bot für Stu­den­tin­nen ge­bil­ligt, ein sol­ches Kopf­tuch an türki­schen Hoch­schu­len zu tra­gen (EGMR 10. No­vem­ber 2005 - 44774/98 - NVWZ 2006, 1389; 15. Fe­bru­ar 2001 - 42393/98 - NJW 2001, 2871).

Für die von den Ge­mein­den ge­tra­ge­nen öffent­li­chen Kin­der­ta­ges-

be­treu­ungs­ein­rich­tun­gen und de­ren Er­zie­her gilt nichts an­de­res. Der Ein­griff ist ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in der de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer - wie dar­ge­stellt - not­wen­dig und verhält­nismäßig.

4. § 7 Abs. 6 Satz 1 Ki­TaG BW ver­letzt als lan­des­recht­li­che Vor­schrift

auch nicht das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG. Zwar kann das Be­kun­dungs­ver­bot zu ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ei­ner Er­zie­he­rin aus Gründen der Re­li­gi­on iSv. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG führen, weil die Un­ter­las­sung ih­rer re­li­giösen Be­kun­dung zu ei­ner ent­schei­den­den Be­din­gung für die Ausübung ih­rer Tätig­keit wird. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung aus re­li­giösen Gründen zur Erfüllung ei­ner we­sent­li­chen be­ruf­li­chen An­for­de­rung ist aber gemäß § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Dies ist im Streit­fall ge­ge­ben.

a) Der von der Re­ge­lung ver­folg­te Zweck, die Neu­tra­lität des Trägers und

den re­li­giösen Ein­rich­tungs­frie­den zu ga­ran­tie­ren, ist rechtmäßig.

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b) Die ge­setz­li­che An­for­de­rung, re­li­giöse Be­kun­dun­gen in der Ein­rich­tung

zu un­ter­las­sen, ist an­ge­mes­sen. Sie un­ter­sagt ei­ne äußere Kund­ga­be der ei­ge­nen re­li­giösen Über­zeu­gung le­dig­lich während des Auf­ent­halts im Be­reich der Ein­rich­tung und be­steht aus­sch­ließlich um der - ne­ga­ti­ven - Re­li­gi­ons­frei­heit an­de­rer und dem Er­zie­hungs­recht der El­tern wil­len. Der Be­griff der An­ge­mes­sen­heit er­for­dert es nicht, das Tra­gen re­li­giös be­deu­tungs­vol­ler Klei­dungsstücke nur mit Blick auf die kon­kre­ten Umstände und Verhält­nis­se der je­wei­li­gen Ein­rich­tung zu un­ter­sa­gen. Ei­ne lan­des­ge­setz­li­che Be­stim­mung, die sich als ver­fas­sungsmäßiger Aus­gleich wi­der­strei­ten­der Grund­rechts­po­si­tio­nen er­weist, ist an­ge­mes­sen im Sin­ne der bun­des­ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 8 Abs. 1 AGG (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 27 - 29, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2; 20. Au­gust 2009 - 2 AZR 499/08 - Rn. 26 - 28, AP GG Art. 4 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Ab­mah­nung Nr. 4).

5. Die Kläge­rin kann sich nicht auf Ver­trau­ens­schutz be­ru­fen, weil sie

be­reits vor der Ge­set­zesände­rung mit ei­nem is­la­mi­schen Kopf­tuch ge­ar­bei­tet hat.

Ver­trau­ens­schutz in die be­ste­hen­de Ge­set­zes­la­ge kann nur da­hin-

ge­hend be­ste­hen, dass neu­en Ge­set­zen kei­ne Rück­wir­kung bei­ge­legt wird. Im Streit­fall liegt aber we­der ei­ne ech­te noch ei­ne un­ech­te Rück­wir­kung vor. Das Ge­setz kommt nicht auf Zei­ten vor sei­nem In­kraft­tre­ten am 18. Fe­bru­ar 2006 (vgl. GBl. BW vom 17. Fe­bru­ar 2006 S. 17, 30, 32) zur An­wen­dung. Dass die Kläge­rin Dis­po­si­tio­nen in der Er­war­tung ge­trof­fen ha­ben mag, die Rechts­la­ge wer­de sich nicht ändern, führt nicht zu ei­ner für sie güns­ti­ge­ren Be­wer­tung. Die bloße An­nah­me, recht­lich wer­de al­les blei­ben, wie es ist, ge­nießt kei­nen Schutz (Se­nat 10. De­zem­ber 2009 - 2 AZR 55/09 - Rn. 33, AP GG Art. 4 Nr. 7 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung Re­li­gi­on Nr. 2).

III. Sons­ti­ge Gründe, die die Un­wirk­sam­keit der Ab­mah­nung zur Fol­ge

ha­ben, sind nicht er­sicht­lich.

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IV. Die Kläge­rin hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen (§ 97 50

Abs. 1 ZPO).

Ey­lert Ber­ger Gall­ner

Cla­es Nie­b­ler