HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Ur­teil vom 16.10.2019, 5 AZR 352/18

   
Schlagworte: Mindestlohn: Feiertage, Entgeltfortzahlung: Feiertage, Arbeitszeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 352/18
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 16.10.2019
   
Leitsätze: Eine arbeitsvertragliche Regelung, nach der ein Zeitungszusteller einerseits Zeitungsabonnenten täglich von Montag bis Samstag zu beliefern hat, andererseits Arbeitstage des Zustellers lediglich solche Tage sind, an denen Zeitungen im Zustellgebiet erscheinen, verstößt gegen den Grundsatz der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Anspruchs auf Entgeltzahlung an Feiertagen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dresden, Urteil vom 14.12.2016 - 11 Ca 3333/15,
Landesarbeitsgericht Sachsen, Urteil vom 21.02.2018 - 5 Sa 269/17
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 352/18
5 Sa 269/17
Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
16. Ok­to­ber 2019

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

 

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

 

pp.

 

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

 

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Ok­to­ber 2019 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­de­sar­beits­ge­richts Dr. Linck, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Dr. Volk so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jung­bluth und Mens­sen für Recht er­kannt:


 

- 2 -

    1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 21. Fe­bru­ar 2018 - 5 Sa 269/17 - auf­ge­ho­ben.
    2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­sch­ei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

 

Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütung für ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge, die auf ei­nen Werk­tag fal­len (Wo­chen­fei­er­ta­ge).

1

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin seit 1993 als Zei­tungs­zu­stel­ler beschäftigt. Die Be­klag­te be­treibt die Ver­tei­lung von Druckerzeug­nis­sen an Haus­hal­te. Sie ist Zu­stell­part­ne­rin der DDV Me­di­en­grup­pe und Dienst­leis­te­rin des Lo­gis­tik­un­ter­neh­mens Me­dia­lo­gis­tik.

2

Am 12. De­zem­ber 2014 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen (Ände­rungs-)Ar­beits­ver­trag. Dort heißt es ua.:

„...

Präam­bel

...

§ 1 Tätig­keit, Vergütung, Ar­beits­zeit

1.
Der Zu­stel­ler über­nimmt die Be­lie­fe­rung von Abon­nen-ten/Empfängern mit pe­ri­odi­schen Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten an End­kun­den so­wie gg­fls. An­zei­gen­blättern mit re­dak­tio­nel­lem In­halt in dem in der An­la­ge 1 zu die­sem Ver­trag ge­nann­ten Zu­stell­be­zirk.

 

- 3 -

3.
Die Vergütung und die Ar­beits­zeit sind in den An­la­gen 1 (An­la­ge 1 und so­weit ver­ein­bart, An­la­ge 2) zu die­sem Ver­trag ge­re­gelt.
...

§ 3 Zu­stel­lung, Prüfungs­pflicht, War­te­zeit

1.
Die Be­lie­fe­rung der Abon­nen­ten er­folgt täglich von Mon­tag bis ein­sch­ließlich Sams­tag.
...“

 

3

Un­ter dem Da­tum 31. März 2015 un­ter­zeich­ne­ten die Par­tei­en ei­ne „An­la­ge 1 - Vergütung für abon­nier­te Pres­se­er­zeug­nis­se -“, bei der es sich un­strei­tig um die im Ar­beits­ver­trag zu § 1 Nr. 1 und Nr. 3 be­zeich­ne­te, im Streit­zeit­raum maßgeb­li­che An­la­ge 1 han­delt (iF An­la­ge 1). Dort ist ua. ge­re­gelt:

Zwi­schen der M GmbH und dem/r Zu­stel­ler/-in wer­den fol­gen­de Ver­ein­ba­run­gen zum Zu­stell­be­zirk, zur Ab­la­ge­stel­le, zur Vergütung, zur Gewährung von Nacht­zu­schlägen, zur Ar­beits­zeit so­wie zur Auf­wands­entschädi­gung ge­trof­fen.

1. Zu­stel­ler/-in

...

Be­zirks­num­mer: 4743/4745/4747

...

3. Vergütung und Ar­beits­zeit

Mit dem Zu­stel­ler wird fol­gen­de Vergütung ver­ein­bart:

Die Vergütung beträgt für den Zeit­raum vom 01.04.2015 bis ein­sch­ließlich 31.12.2015 ins­ge­samt min­des­tens 6,38 je vergütungs­pflich­ti­ger Ar­beits­zeit­stun­de.
Sie setzt sich aus ei­nem Grund­lohn und ei­nem Stück­lohn wie un­ter Ab­satz c) auf­geführt zu­sam­men.

 

- 4 -

1 2
Be­zirks­num­mer Grund­lohn je Ar­beits­tag Stück­lohn Zei­tung je zu­ge­stell­tes Ex­em­plar

An­zahl Zei­tun­gen je Ar­beits­tag nach GIS

tägli­che Soll- Ar­beits­zeit bei An­zahl Zei­tun­gen gemäß Spal­te 4 nach GIS

4743 3,54 € 0,031 € 194,6 90 min
4745 3,14 € 0,029 € 166,6 75 min
4747 3,52 € 0,027 € 169,2 65 min
         

Der Grund­lohn je Ar­beits­tag, der Stück­lohn Zei­tung je zu­ge­stell­tes Ex­em­plar, die tägli­che vergütungs­pflich­ti­ge Soll-Ar­beits­zeit so­wie die An­zahl der zu­zu­stel­len­den Zei­tun­gen je Ar­beits­tag wur­den mit­tels ei­nes Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tems (GIS) auf Ba­sis der Da­ten Mit­te Ok­to­ber 2014 be­rech­net, die im Übri­gen re­gelmäßig über­prüft und ak­tua­li­siert wer­den.

Die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen kann auf­grund von Ur­laubs­ab­mel­dun­gen, Abo-Rückgängen etc. va­ri­ie­ren. Ändert sich die An­zahl der zu­zu­stel­len­den Ex­em­pla­re, ändert sich die Soll-Ar­beits­zeit ent­spre­chend. Schwan­kun­gen sind zu mel­den.

Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung wird da­her im Hin­blick auf den Grund­lohn und den Stück­lohn min­des­tens ein­mal jähr­lich über­prüft und ge­ge­be­nen­falls an­ge­passt. Ei­ne An­pas­sung er­folgt fer­ner u.a. bei künf­ti­gen Verände­run­gen des Min­dest­lohns, bei Op­ti­mie­rung der Zu­stell­be­zir­ke so­wie bei Ände­run­gen der Zu­stell­nor­men.

c)
Die mit­tels GIS be­rech­ne­te vergütungs­pflich­ti­ge Soll-Ar­beits­zeit be­inhal­tet die We­ge-, Rüst- und Steck­zeit un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Zu­stell­be­zir­kes (u.a. Be­bau­ung, Abo­dich­te, Weg­stre­cke, Zu­stell­art, To­po­gra­fie). Der We­ge­zeit liegt ei­ne vom Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem er­mit­tel­te op­ti­ma­le Gang­fol­ge zu­grun­de. Die op­ti­ma­le Gang­fol­ge ist in der An­la­ge 1a zu die­ser Ver­ein­ba­rung nie­der­ge­legt.

d)
Ar­beits­ta­ge des Zu­stel­lers sind al­le Ta­ge, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet er­schei­nen.

e)
Die Grund­la­gen für die Be­mes­sung des Grund- und des Stück­lohns wur­den dem Zu­stel­ler be­kannt­ge­ge­ben und ge­mein­sam erläutert. Der Zu­stel­ler hat­te die Ge­le­gen-

 

- 5 -

heit, Einwände ge­gen die er­mit­tel­te vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit vor­zu­brin­gen.

...

6. Auf­wands­entschädi­gung

a)
Der Zu­stel­ler erhält ei­ne Auf­wands­entschädi­gung (Km-Geld) für die im Rah­men der Zu­stel­lung mit sei­nem pri­va­ten Fahr­zeug zurück­ge­leg­ten Weg­stre­cken, so­fern er nicht von der M GmbH ein Fahr­zeug ... zur Verfügung ge­stellt be­kommt. ...

b)
Die Auf­wands­entschädi­gung beträgt pro ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter:

a) für die Nut­zung Pkw 0,27 EUR,

…“

4

Als An­la­ge 1b zum An­stel­lungs­ver­trag schlos­sen die Par­tei­en ei­ne Zu­ satz­ver­ein­ba­rung über die Zah­lung ei­ner wei­te­ren Vergütung „für die Zu­stel­lung an Nicht­le­ser­haus­hal­te“ in den Be­zir­ken mit den Nrn. 4743, 4745 und 4747.

5

Die Be­klag­te rech­ne­te das Ar­beits­verhält­nis im Jahr 2015 auf der Grund­la­ge des ge­setz­li­chen Min­dest­lohns für Zei­tungs­zu­stel­ler von sei­ner­zeit 6,38 Eu­ro brut­to je Zeit­stun­de ab. Für die Fei­er­ta­ge am 3. April 2015 (Kar­frei­tag), am 5. April 2015 (Os­ter­mon­tag), am 1. Mai 2015 (Tag der Ar­beit), am 14. Mai 2015 (Chris­ti Him­mel­fahrt) und am 25. Mai 2015 (Pfingst­mon­tag), an de­nen der Kläger nicht ar­bei­te­te, zahl­te sie kei­ne Vergütung.

6

Nach er­folg­lo­ser außer­ge­richt­li­cher Gel­tend­ma­chung hat der Kläger mit der vor­lie­gen­den Kla­ge Vergütung für die vor­bei­zei­ch­ne­ten Fei­er­ta­ge ver­langt. Er hat gel­tend ge­macht, die Be­klag­te sei ge­setz­lich zur Ent­gelt­zah­lung ver­pflich­tet. Der Ar­beits­aus­fall an den be­tref­fen­den Ta­gen sei aus­sch­ließlich fei­er­tags­be­dingt. Die Re­ge­lung zu Nr. 3d An­la­ge 1 ste­he die­ser Be­ur­tei­lung nicht ent­ge­gen. Sie sei in meh­re­rer Hin­sicht un­wirk­sam. Zur Be­rech­nung der Vergü­tung sei hin­sicht­lich des Um­fangs der aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­zeit we­gen ständi­ger Schwan­kun­gen der Stück­zah­len der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se und da­mit ein­her­ge­hend der vergütungs­pflich­ti­gen We­ge­zeit ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung ge­bo­ten, wo­bei zur Ver­mei­dung un­sach­gemäßer Er-

 

- 6 -

geb­nis­se auf den Brut­to­lohn der letz­ten drei, dem je­wei­li­gen Fei­er­tag vor­aus­ge­hen­den Ab­rech­nungs­mo­na­te ab­zu­stel­len sei.

7

Der Kläger hat zu­letzt erst­in­stanz­lich - zu­sam­men­ge­fasst - be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 241,14 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 90,80 Eu­ro brut­to seit dem 1. Mai 2015 und aus 150,34 Eu­ro brut­to seit dem 1. Ju­ni 2015 zu zah­len.

8

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat ge­meint, der für den ge­setz­li­chen Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch er­for­der­li­che mo­no­k­au­sa­le Zu­sam­men­hang zwi­schen Fei­er­tag und Ar­beits­aus­fall sei nicht ge­ge­ben. Die Ar­beit des Klägers sei nicht we­gen des Fei­er­tags, son­dern des­halb un­ter­blie­ben, weil im Zu­stell­be­zirk des Klägers kei­ne Pres­se­er­zeug­nis­se er­schie­nen sei­en, mit de­ren Zu­stel­lung sie im All­ge­mei­nen be­auf­tragt sei. Mit Blick auf sol­che Ta­ge ha­be sie - in­so­weit auch fei­er­tags­un­abhängig - ent­schie­den, ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit nicht nach­zu­ge­hen. Dem trügen die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen in zulässi­ger Wei­se Rech­nung. Die Kla­ge sei zu­dem in der Höhe un­schlüssig. Ei­ne Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung an­hand ei­nes Re­fe­renz­zeit-raums las­se das Ge­setz nicht zu.

9

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge durch Versäum­nis­ur­teil statt­ge­ge­ben und die­ses nach recht­zei­ti­gem Ein­spruch der Be­klag­ten auf­recht­er­hal­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei-sungs­an­trag wei­ter.

10

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­de­sar­beits­ge­richt hat zwar zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläger für zwei Fei­er­ta­ge im April 2015 und drei Fei­er­ta­ge im Mai 2015 Ent­gelt­zah­lung nach § 2 Abs. 1 EFZG ver­lan­gen kann. Bei der Be­rech­nung der An­spruchshöhe hat es je­doch rechts­feh­ler­haft auf ei­nen Re­fe­renz­zeit­raum von drei Mo­na­ten ab­ge­stellt. An

 

- 7 -

ei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung ist der Se­nat ge­hin­dert, weil es an er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu den maßgeb­li­chen Be­rech­nungs­tat­sa­chen fehlt. Da­her ist das Be­ru­fungs­ur­teil auf­zu­he­ben und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

 
11

I. Der Kläger hat dem Grun­de nach An­spruch auf Ent­gelt­zah­lung für die an den streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beits­zeit.

12

1. Gemäß § 2 Abs. 1 EFZG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer für Ar­beits­zeit, die in­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Fei­er­tags ausfällt, das Ent­gelt zu zah­len, das er oh­ne den Ar­beits­aus­fall er­hal­ten hätte. Der Ar­beit­neh­mer ist da­nach so zu stel­len, als hätte er an dem ge­setz­li­chen Fei­er­tag im Um­fang der für die­sen Tag ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit, dh. der für die Ar­beit vor­ge­se­he­nen oder fest­ge­leg­ten Zeit­span­ne (vgl. da­zu BAG 17. Ok­to­ber 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 16, BA­GE 164, 57), ge­ar­bei­tet. Er ist ins­be­son­de­re nicht zur un­ent­gelt­li­chen Vor- oder Nach­ar­beit der durch den Fei­er­tag aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­zeit ver­pflich­tet (BAG 6. De­zem­ber 2017 - 5 AZR 118/17 - Rn. 22, BA­GE 161, 132).

13

2. Der ge­setz­li­che An­spruch auf Ent­gelt­zah­lung an Fei­er­ta­gen ent­steht nur dann, wenn der Fei­er­tag die al­lei­ni­ge Ur­sa­che für den Ar­beits­aus­fall ist (st. Rspr., zB BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 456/15 - Rn. 15, BA­GE 157, 97; 13. Mai 2015 - 10 AZR 495/14 - Rn. 30, BA­GE 151, 331; zum Er­for­der­nis der sog. Mo­no­k­au­sa­lität sie­he auch ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 8; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. EZFG § 2 Rn. 11; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 103 Rn. 2; je­weils mwN). Hätte der Ar­beit­neh­mer an dem be­tref­fen­den Tag auch oh­ne den Fei­er­tag nicht ge­ar­bei­tet und kei­nen Lohn ver­dient, steht ihm kei­ne Fei­er­tags­vergütung zu. Dies gilt et­wa, wenn der Fei­er­tag in ei­nen Zeit­raum fällt, in dem das Ar­beits­verhält­nis ruht und des­halb die bei­der­s­ei­ti­gen Haupt­pflich­ten sus­pen­diert sind (vgl. BAG 26. Ok­to­ber 2016 - 5 AZR 456/15 - aaO). Auch ei­ne dienst­planmäßige Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers am Fei­er­tag kann den An­spruch auf Fei­er­tags­vergütung aus­sch­ließen. Das setzt al­ler­dings vor­aus, dass sich die Frei­stel­lung aus ei­nem von der ge­setz­li­chen Fei­er­tags­ru­he un­abhängi­gen Sche­ma er­gibt (st. Rspr., zB BAG 24. Sep­tem­ber

 

- 8 -

2015 - 6 AZR 510/14 - Rn. 17, BA­GE 152, 378; 27. März 2014 - 6 AZR 621/12 - Rn. 17). Hängt dem­ge­genüber die Ar­beits­be­frei­ung von den Fei­er­ta­gen ab, wä­re al­so der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit her­an­ge­zo­gen wor­den, wenn der be­tref­fen­de Tag kein Fei­er­tag ge­we­sen wäre, lässt die Frei­stel­lung den Ent­gelt­zah-lungs­an­spruch aus § 2 Abs. 1 EFZG un­berührt (so be­reits BAG 9. Ok­to­ber 1996 - 5 AZR 345/95 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 84, 216; 27. Sep­tem­ber 1983 - 3 AZR 159/81 - BA­GE 44, 160; je­weils zu § 1 Abs. 1 Ge­setz zur Re­ge­lung der Lohn­zah­lung an Fei­er­ta­gen, iF Fei­ert­LohnzG).

14

3. Ge­mes­sen dar­an kann der Kläger von der Be­klag­ten für die an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beit Ent­gelt­zah­lung ver­lan­gen.

15

a) Nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Ge­set­zes über Sonn- und Fei­er­ta­ge im Frei­staat Sach­sen vom 10. No­vem­ber 1992 (SächsSFG; Sächs­GVBl. S. 536) sind Kar­frei­tag, Os­ter­mon­tag, Tag der Ar­beit, Chris­ti Him­mel­fahrt und Pfingst­mon­tag ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge im Sin­ne bun­des­recht­li­cher Vor­schrif­ten.

16

b) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Ar­beits­zeit des Klägers sei iSv. § 2 Abs. 1 EFZG in­fol­ge die­ser Fei­er­ta­ge aus­ge­fal­len, ist im Er­geb­nis rechts­feh­ler­frei.

17

aa) Die vom Kläger ge­schul­de­te Ar­beit ist in § 1 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 des Ar­beits­ver­trags um­schrie­ben. Da­nach über­nimmt er die Be­lie­fe­rung von Abon­nen-ten/Empfängern mit dort näher spe­zi­fi­zier­ten Pres­se­er­zeug­nis­sen und ggf. An­zei­gen­blättern mit re­dak­tio­nel­lem In­halt, wo­bei die Be­lie­fe­rung täglich von Mon­tag bis ein­sch­ließlich Sams­tag er­folgt. Die Be­klag­te stellt auch nicht in Ab­re­de, dass Zei­tun­gen im Zu­stell­be­zirk des Klägers an­ge­lie­fert wor­den und von ihm zu­zu­stel­len ge­we­sen wären, der Kläger al­so an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen ge­ar­bei­tet hätte, wenn die­se nicht ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge ge­we­sen wären.

18

bb) Der Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, hier­von aus­ge­hend lie­ge der er­for­der­li­che Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang zwi­schen Fei­er­tag und Ar­beits­aus­fall vor, steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te als Un­ter­neh­men, das die Ver­tei­lung von Druckerzeug­nis­sen be­treibt, nicht aus­nahms­los an die in § 9 Arb­ZG

 

- 9 -

nor­mier­te Sonn- und Fei­er­tags­ru­he ge­bun­den ist, son­dern es ihr nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 Arb­ZG grundsätz­lich er­laubt ist, Ar­beit­neh­mer an Sonn- und Fei­er­ta­gen je­den­falls mit dem Aus­tra­gen von Er­zeug­nis­sen der Ta­ges­pres­se zu be­schäftig­ten (zu die­sem Er­laub­nistat­be­stand vgl. BT-Drs. 12/6990 S. 13 f., 43; ausführ­lich zu des­sen Vor­aus­set­zun­gen bspw. Ba­eck/Deutsch Arb­ZG 3. Aufl. § 10 Rn. 57 ff.; Neu­mann/Biebl Arb­ZG 16. Aufl. § 10 Rn. 24 ff.). Aus die­ser Möglich­keit kann, an­ders als die Re­vi­si­on meint, nicht ge­fol­gert wer­den, der Ar­beits­aus­fall beim Kläger sei nicht fei­er­tags­be­dingt, son­dern be­ru­he auf an­de­ren Gründen, nämlich der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten, den Kläger man­gels Nach­fra­ge nach ih­ren Dienst­leis­tun­gen in des­sen Zu­stell­be­zirk an Fei­er­ta­gen nicht zu beschäfti­gen. Ein sol­ches Verständ­nis wi­der­spricht dem Zweck von § 2 Abs. 1 EFZG. Die­ser be­steht dar­in, den fei­er­tags­be­ding­ten Ent-gel­t­aus­fall des Ar­beit­neh­mers zu kom­pen­sie­ren. Der Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch hängt nicht da­von ab, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ner Bran­che an­gehört, in der die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern ar­beits­zeit­recht­lich un­ter be­stimm­ten Vo­raus­set­zun­gen aus­nahms­wei­se eröff­net ist. Macht der Ar­beit­ge­ber von den Möglich­kei­ten des § 10 Arb­ZG kei­nen Ge­brauch, weil es fei­er­tags­be­dingt an ei­nem Ar­beits­kräfte­be­darf fehlt, schul­det er dem Ar­beit­neh­mer nach all­ge­mei­nen Re­geln Fei­er­tags­vergütung. Ent­spre­chend sind bei Zei­tungs­zu­stel­lern die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 1 EFZG stets dann erfüllt, wenn we­gen des Fei­er­tags kei­ne Zei­tung her­ge­stellt wird und des­halb durch den Zu­s­tel­ler an dem Fei­er­tag kei­ne Zei­tung aus­ge­tra­gen wer­den muss, während dies oh­ne den Fei­er­tag ge­sche­hen wäre.

19

cc) Der Ein­wand der Re­vi­si­on, die an den streit­ge­genständ­li­chen Ta­gen aus­ge­fal­le­ne Ar­beit sei vom Kläger nicht nach­zu­ho­len ge­we­sen, ist un­be­acht-lich. Die Be­klag­te über­sieht, dass sie an­dern­falls so­wohl für die am Fei­er­tag aus­ge­fal­le­ne als auch für die nach­ge­leis­te­te Ar­beit das übli­che Ent­gelt zu zah­len ge­habt hätte (vgl. BAG 10. Ju­li 1996 - 5 AZR 113/95 - zu 2 c der Gründe, BA­GE 83, 283).

 

- 10 -

20

dd) Die zu Nr. 3d An­la­ge 1 ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung, wo­nach Ar­beits­ta­ge des Zu­stel­lers al­le Ta­ge sind, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet des Klägers er­schei­nen, schließt den Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch eben­so we­nig aus. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt je­den­falls im Er­geb­nis zu­tref­fend er­kannt. Die Klau­sel verstößt, so­weit sie ge­setz­li­che Wo­chen­fei­er­ta­ge er­fasst, ge­gen den in § 12 EFZG ge­re­gel­ten Grund­satz der Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen An­spruchs auf Fei­er­tags­vergütung und ist in­so­weit teil­nich­tig, § 139 BGB.

21

(1) Gemäß § 12 EFZG kann ab­ge­se­hen von § 4 Abs. 4 von den Vor­schrif­ten die­ses Ge­set­zes nicht zu­un­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ab­ge­wi­chen wer­den. Das schließt mit Blick auf § 2 EFZG die Be­stim­mung des Ur­sa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Ar­beits­aus­fall und Fei­er­tag ein (BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 139/12 - Rn. 12).

22

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Re­ge­lung in Nr. 3d An­la­ge 1, bei der es sich nach sei­nen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen um All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 BGB han­delt, als Ver­ein­ba­rung über den Um­fang der vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­zeit ver­stan­den. Die­se Aus­le­gung, die der vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung durch den Se­nat un­ter­liegt (vgl. da­zu nur BAG 17. April 2019 - 5 AZR 331/18 - Rn. 12 mwN), ist rechts­feh­ler­frei. Die Par­tei­en ha­ben hin­sicht­lich der Dau­er der vom Kläger ge­schul­de­ten Ar­beits­zeit we­der un­mit­tel­bar im Ar­beits­ver­trag noch in der An­la­ge 1 ei­nen be­stimm­ten mo­nat­li­chen oder wöchent­li­chen Um­fang ver­ein­bart. Die Ar­beits­zeit soll sich viel­mehr, wie die Ta­bel­le zur „Zu­sam­men­set­zung“ der Vergütung und die im nach­ste­hen­den Satz ent­hal­te­nen Erläute­run­gen ver­deut­li­chen, nach der mit­tels Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem er­mit­tel­ten, in Spal­te 4 der Ta­bel­le dar­ge­stell­ten „An­zahl Zei­tun­gen je Ar­beits­tag“ und ei­ner in Spal­te 5 aus­ge­wie­se­nen „tägli­chen Soll-Ar­beits­zeit bei An­zahl Zei­tun­gen gemäß Spal­te 4 nach GIS“ rich­ten. Dies in Ver­bin­dung mit der Ver­ein­ba­rung, wo­nach die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen auf­grund von Ur­laubs­ab­mel­dun­gen, „Abo-Rückgängen“ etc. va­ri­ie­ren kann und sich bei Ände­rung der zu­zu­stel­len­den Ex­em­pla­re (auch) die „Soll-Ar­beits­zeit“ ändert, macht aus der Per­spek­ti­ve ei­nes verständi­gen und red­li­chen Erklärungs­empfängers deut­lich, dass sich der Um­fang der Ar­beits­zeit und

 

- 11 -

ent­spre­chend die Vergütung nach den je­wei­li­gen Bedürf­nis­sen der ver­ein­bar­ten Tätig­keit - sprich dem Ar­beits­an­fall - rich­ten soll. Wenn in die­sem Zu­sam­men­hang Nr. 3d An­la­ge 1 be­stimmt, dass Ar­beits­ta­ge (le­dig­lich) sol­che Ta­ge sind, an de­nen Zei­tun­gen im Zu­stell­ge­biet er­schei­nen, kann dies nur be­deu­ten, dass an an­de­ren Ta­gen we­der ei­ne Ar­beits­pflicht des Klägers noch ei­ne Vergü­tungs­pflicht der Be­klag­ten be­ste­hen soll.

23

(3) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on liegt da­mit in­des kei­ne Freis­tel­lung vor, die ei­nem fei­er­tags­un­abhängi­gen Sche­ma folgt. Die um­strit­te­ne Klau­sel soll viel­mehr be­wir­ken, dass sich un­ter der Vor­aus­set­zung ei­ner feh­len­den Be­lie­fe­rung mit Zeit­schrif­ten die vom Kläger im Ar­beits­verhält­nis ge­schul­de­te „Soll-Ar­beits­zeit“ um die­je­ni­ge Zeit verkürzt, die oh­ne die ver­trag­li­che Re­ge­lung auf den Fei­er­tag ent­fie­le. Da­bei er­fasst die Klau­sel nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten ty­pi­scher­wei­se Wo­chen­ta­ge, an de­nen, so­fern es sich nicht um Fei­er­ta­ge han­delt, übli­cher­wei­se ei­ne Ar­beits­pflicht des Klägers be­steht. Ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung steht je­doch die Un­ab­ding­bar­keit des ge­setz­li­chen Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs ent­ge­gen. Der Ar­beit­ge­ber kann der Ver­pflich­tung aus § 2 Abs. 1 EFZG nicht da­durch ent­ge­hen, dass er für den Fei­er­tag von vorn­her­ein kei­ne Ar­beit ein­plant (zu § 1 Fei­ert­LohnzG vgl. BAG 26. März 1985 - 3 AZR 239/83 - zu I 1 der Gründe; seit­her st. Rspr.). Dass die Be­klag­te an sol­chen Ta­gen, so­weit Pres­se­un­ter­neh­men sie nicht mit Druckerzeug­nis­sen be­lie­fern, kein In­ter­es­se an der Ar­beits­leis­tung des Klägers hat, ist oh­ne recht­li­che Re­le­vanz.

24

(4) Das Er­geb­nis be­geg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken. Die Re­ge­lun­gen in § 2 Abs. 1, § 12 EFZG die­nen der Ver­wirk­li­chung und Durch­set­zung des So­zi­al­staats­prin­zips (Art. 20 Abs. 1 GG) und da­mit ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­mier­ten Be­lan­gen (BAG 26. Sep­tem­ber 2001 - 5 AZR 539/00 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 99, 112).

25

(5) Da die Klau­sel be­reits aus den ge­nann­ten Gründen dem Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch nicht ent­ge­gen­steht, kommt es auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­han­del­te Fra­ge, ob die Re­ge­lung zu Nr. 3d An­la­ge 1 den Kläger iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ent­ge­gen den Grundsätzen von Treu

 

- 12 -

und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt, so­weit sie ei­nen An­spruch aus § 615 Abs. 1 BGB aus­sch­ließt, nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich an. Eben­so kann of­fen­blei­ben, ob der Auf­fas­sung des Klägers zu fol­gen ist, die Klau­sel sei auch des­halb un­wirk­sam, weil sie an­ge­sichts der im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­nen Re­ge­lung, wo­nach die Be­lie­fe­rung der Abon­nen­ten täglich von Mon­tag bis Sams­tag er­folgt, iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und verständ­lich sei.

26

II. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kla­ge­for­de­rung sei auch in der Höhe be­gründet, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Sie wird von den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen.

27

1. Für die Höhe des Fei­er­tags­ent­gelts gilt nach § 2 Abs. 1 EFZG das Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip. Hier­nach be­rech­net sich der An­spruch nach dem Um­fang der Ar­beits­zeit, die beim Ar­beit­neh­mer an dem Fei­er­tag aus­ge­fal­len ist (Zeit­fak­tor) und des für die­se Ar­beits­zeit zu leis­ten­den Ar­beits­ent­gelts (Geld­fak­tor). Die Fei­er­tags­vergütung er­gibt sich dann aus der Mul­ti­pli­ka­ti­on bei­der Fak­to­ren. Das gilt auch im An­wen­dungs­be­reich des Min­dest­l­ohn­ge­set­zes. Die­ses be­gründet für Zei­ten oh­ne Ar­beits­leis­tung kei­ne un­mit­tel­ba­ren Ansprüche (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 19, BA­GE 155, 202; seit­her st. Rspr.). Al­ler­dings ver­langt § 2 Abs. 1 EFZG, den Min­dest­lohn nach dem Mi­LoG als Geld­fak­tor in die Be­rech­nung des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs für Fei­er­ta­ge ein­zu­stel­len, so­weit nicht aus an­de­ren Gründen ein höhe­rer Vergütungs­an­spruch be­steht (zum Gan­zen BAG 30. Ja­nu­ar 2019 - 5 AZR 43/18 - Rn. 38 mwN, BA­GE 165, 205).

28

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, an­ge­sichts der be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Falls sei die Fei­er­tags­vergütung nach Maßga­be des Ent­gelt­fort­zah­lungs­prin­zips „un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Re­fe­renz­zeit-raums“ von drei Mo­na­ten zu be­rech­nen. Die­se Be­son­der­hei­ten hat es dar­in ge­se­hen, dass die Men­ge der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se, nach der sich so­wohl die Soll-Ar­beits­zeit als auch die dem Kläger ge­schul­de­te Stück­vergü­tung be­stimmt, fast täglich schwan­ke, und der Kläger auch nicht über ein Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem verfüge, mit­tels des­sen sich die We­ge-, Rüst- und Steck­zei­ten be­stim­men, die nach Nr. 3 An­la­ge 1 in die Ar­beits­zeit ein­fließen.

 

- 13 -

29

3. An die die­ser Würdi­gung zu­grun­de lie­gen­den Fest­stel­lun­gen ist der Se­nat zwar nach § 559 Abs. 2 ZPO ge­bun­den. Die Be­klag­te hat dies­bezüglich zulässi­ge Ver­fah­rensrügen nicht er­ho­ben. So­weit sie dar­auf ver­weist, dem Klä­ger hätten Mit­tel und We­ge zur Verfügung ge­stan­den, die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen zu er­lan­gen, ist dies schon des­halb un­be­acht­lich, weil das Vor­brin­gen nicht er­ken­nen lässt, um wel­che In­stru­men­te es sich da­bei han­deln soll. Ab­ge­se­hen da­von stellt die Be­klag­te die re­gelmäßigen Schwan­kun­gen der An­zahl der zu­zu­stel­len­den Pres­se­er­zeug­nis­se nicht in Ab­re­de. Dass vor die­sem Hin­ter­grund un­ter Berück­sich­ti­gung der ver­trag­li­chen Vergütungs­re­ge­lun­gen die Dar­le­gung der Höhe des fort­zu­zah­len­den Ent­gelts so­wohl nach dem Zeit- als auch dem Geld­fak­tor er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten be­rei­tet, liegt auf der Hand.

30

4. Die For­de­rungs­be­rech­nung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt kann gleich­wohl - aus Rechts­gründen - nicht über­zeu­gen.

31

a) Tatsächli­che Hin­der­nis­se bei der Er­mitt­lung der Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs bei va­ria­bler Vergütung recht­fer­ti­gen kei­ne Ab­kehr von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 2 Abs. 1 EFZG zu­guns­ten des Re­fe­renz­prin­zips in dem Sin­ne, dass der Ar­beit­ge­ber oh­ne Wei­te­res zur Zah­lung ei­ner Durch­schnitts­vergütung ver­pflich­tet wäre (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 a der Gründe; dem fol­gend bspw. ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15). Viel­mehr er­for­dern un­re­gelmäßige Schwan­kun­gen bezüglich der Ar­beits­zeit und ei­ner fort­zu­zah­len­den Stück­vergütung ei­ne hy­po­the­ti­sche Be­trach­tung, die die Ei­gen­ar­ten der ge­schul­de­ten Tätig­keit und spe­zi­fi­sche Ab­rech­nungs­me­tho­den in den Blick nimmt. Da­bei ist ei­ne Me­tho­de zu wählen, die dem Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip am bes­ten ge­recht wird und ins­be­son­de­re si­cher­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer we­der bes­ser noch schlech­ter steht, als er oh­ne den Fei­er­tag ge­stan­den hätte. Ggf. ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO ei­ne Schätzung auf der Grund­la­ge ei­nes in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Be­zugs­zeit­raums vor­zu­neh­men, so­weit die­ser ein sach­ge­rech­tes Er­geb­nis ge­währ­leis­tet (vgl. BAG 28. Fe­bru­ar 1964 - 1 AZR 464/63 - zu II 2 der Gründe; 3. Mai 1983 - 3 AZR 100/81 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 42, 324 [je­weils zu § 1 Fei­ert­LohnzG]; ErfK/Rein­hard aaO; Müller in Feicht­in­ger/Malk­mus 2. Aufl.

 

- 14 -

EFZR § 2 EFZG Rn. 43; Kunz/Wed­de 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 103). Das ent­spricht im Aus­gangs­punkt auch der Be­rech­nung des im Krank­heits­fall fort­zu­zah­len­den Ent­gelts bei leis­tungs­abhängi­ger Vergütung (vgl. BAG 5. Ju­ni 1985 - 5 AZR 459/83 - zu I 1 c der Gründe) und der Be­rech­nung in an­de­ren Fällen ei­ner zu leis­ten­den Fort­zah­lung der Vergütung, die sich gemäß ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen nach dem Ent­gel­t­aus­fall­prin­zip rich­tet, wie et­wa nach § 37 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG die Vergütung ei­nes von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung be­frei­ten Mit­glieds des Be­triebs­rats (da­zu bspw. BAG 29. April 2015 - 7 AZR 123/13 - Rn. 13 ff.).

32

b) Dem­ge­genüber kommt ei­ne - ggf. ana­lo­ge - Her­an­zie­hung der Re­ge­lun­gen in § 12 Abs. 4 und Abs. 5 Tz­B­fG, die bei Ar­beit auf Ab­ruf im Krank­heits­fall bzw. an Fei­er­ta­gen ei­ne Be­rech­nung der Ent­gelt­fort­zah­lung aus­ge­hend von der durch­schnitt­li­chen Ar­beits­zeit der letz­ten drei Mo­na­te vor Be­ginn der Ar­beits­unfähig­keit oder des Fei­er­tags als Re­fe­renz­zeit­raum vor­schrei­ben, nicht in Be­tracht. Die Be­stim­mun­gen wur­den erst mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2019 durch das Ge­setz zur Wei­ter­ent­wick­lung des Teil­zeit­rechts - Einführung ei­ner Brücken­teil­zeit vom 11. De­zem­ber 2018 - in § 12 Tz­B­fG ein­gefügt. Mit ih­nen und wei­te­ren Neu­re­ge­lun­gen soll nach der Be­gründung des Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung für Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, die Ar­beit auf Ab­ruf leis­ten, mehr Si­cher­heit in Be­zug auf ih­re Pla­nung und ihr Ein­kom­men er­zielt wer­den (BT-Drs. 19/3452 S. 19 f.). Al­ler­dings heißt es in der Ge­set­zes­be­grün-dung wei­ter (nur): „Für Ar­beit auf Ab­ruf legt Ab­satz 4 Satz 1 nun­mehr fest, dass zur Be­stim­mung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Be­trach­tung über ei­nen Re­fe­renz­zeit­raum vor­zu­neh­men ist“. Von wel­cher bis­he­ri­gen Rechts­la­ge der Ge­setz­ge­ber in Be­zug auf die Be­rech­nung der Vergü­tung im Krank­heits­fall und an Fei­er­ta­gen für Beschäftig­te in Ar­beit auf Ab­ruf aus­ge­gan­gen ist, wird we­der in der Ge­set­zes­be­gründung noch in der Be­schluss­emp­feh­lung und dem Be­richt des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zia­les (BT-Drs. 19/5097 S. 3) ver­deut­licht. Die For­mu­lie­rung „nun­mehr“ lässt je­doch ver­mu­ten, dass „vor­her“ ei­ne ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Ent­gelt­be­rech­nung nicht statt­haft war.

 

- 15 -

33

c) Die Richt­li­nie (EU) 2019/1152, nach de­ren Art. 11 der Miss­brauch von Ab­ruf­ar­beits­verträgen und ähn­li­chen Ar­beits­verträgen, et­wa durch die Einfüh­rung ei­ner wi­der­leg­ba­ren Ver­mu­tung, dass ein Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Min­dest-stun­den­zahl aus­ge­hend von den durch­schnitt­lich ge­ar­bei­te­ten Zei­ten ab­ge­schlos­sen ist, zu un­ter­bin­den ist, spielt im Streit­fall kei­ne Rol­le. Die Richt­li­nie ist erst am 31. Ju­li 2019 in Kraft ge­tre­ten.

34

d) Da­nach durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur Be­mes­sung des fort­zu­zah­len­den Ent­gelts nicht oh­ne Wei­te­res auf den vom Kläger an­geführ­ten Re­fe­renz-zeit­raum von drei Mo­na­ten ab­stel­len. Es hätte viel­mehr prüfen müssen, wel­che In­dizwir­kung dem be­nann­ten Zeit­raum und den die Vergütung in die­ser Zeit be­stim­men­den Umständen für den Um­fang der aus­ge­fal­le­nen Ar­beits­leis­tung des Klägers an den streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­gen und da­mit letzt­lich für die Höhe des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs in tatsäch­li­cher Hin­sicht zu­kommt. Dar­an fehlt es. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­stell­ten Erwägun­gen las­sen nicht er­ken­nen, dass es den ihm un­ter­brei­te­ten Sach­ver­halt in­so­weit - auch un­ter Be­ach­tung der Grundsätze des § 287 ZPO - be­ur­teilt hat.

35

III. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist des­halb auf­zu­he­ben und die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Der Se­nat kann die ge­bo­te­ne hy­po­the­ti­sche Be­trach­tung nicht selbst vor­neh­men. Die­se ob­liegt, wie je­de an­de­re tat­sächli­che Fest­stel­lung, dem Ge­richt der Tat­sa­chen­in­stanz, dem in­so­weit ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt. Sie ist des­halb nach­zu­ho­len. Für die wei­te­re Sach­be­hand­lung weist der Se­nat le­dig­lich auf Fol­gen­des hin:

36

1. Der Ar­beit­neh­mer ist dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig für die Tat­sa­chen, die den An­spruch auf Fei­er­tags­vergütung be­gründen (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 b der Gründe). Das schließt die Dar­le­gung des Um­fangs der aus­ge­fal­le­nen Ar­beit ein. Er muss des­halb auch die An­knüpfungs­punk­te für ei­ne ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO er­for­der­li­che Schätzung vor­tra­gen.

37

2. Et­wai­gen Be­weis­schwie­rig­kei­ten des Ar­beit­neh­mers ist durch ei­ne Ab­stu­fung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last Rech­nung zu tra­gen (BAG 24. Ok­to­ber 2001 - 5 AZR 245/00 - zu I 2 b der Gründe). Hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen Be-

 

- 16 -

zugs­zeit­raum gewählt, der nach den auf­ge­zeig­ten Kri­te­ri­en als re­präsen­ta­tiv an­ge­se­hen wer­den kann, ist es Sa­che des Ar­beit­ge­bers, sich hier­auf kon­kret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Der Ar­beit­ge­ber muss dann Umstände vor­tra­gen, die ge­gen die Maßgeb­lich­keit der vom Ar­beit­neh­mer be­nann­ten Tat­sa­chen spre­chen sol­len.

38

3. Die­ser ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last wird das bis­he­ri­ge Par­tei­vor­brin­gen nicht ge­recht.

39

a) Der Kläger hat sich in den Vor­in­stan­zen schlicht auf die Her­an­zie­hung ei­nes „Re­fe­renz­zeit­raums“ von drei Mo­na­ten als maßgeb­lich be­ru­fen, oh­ne dar­zu­le­gen, war­um die sich dar­aus be­rech­nen­de tägli­che Ar­beits­vergütung für die streit­ge­genständ­li­chen Fei­er­ta­ge re­präsen­ta­tiv sein soll. Das ist auch nicht un­mit­tel­bar er­sicht­lich. Im Streit­fall hängen, wie ge­zeigt, die der Be­rech­nung zu­grun­de zu le­gen­de „Soll-Ar­beits­zeit“ und die Höhe der ge­schul­de­ten Stück­ver­gütung von der An­zahl der zu­zu­stel­len­den Druckerzeug­nis­se ab. Darüber hin­aus ist für die in die Ar­beits­zeit ein­zu­be­zie­hen­de We­ge­zeit ei­ne „op­ti­ma­le Gang­fol­ge“ nach dem von der Be­klag­ten ge­nutz­ten Geo­in­for­ma­ti­ons­sys­tem maßgeb­lich. Nach Nr. 3 An­la­ge 1 kann die An­zahl zu­zu­stel­len­der Zei­tun­gen ua. durch Ab­mel­dun­gen sei­tens der Abon­nen­ten va­ri­ie­ren. Es be­steht ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit dafür, dass die­ser Um­stand ins­be­son­de­re im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit Fei­er­ta­gen Be­deu­tung ge­winnt. Da­nach liegt es na­he, als re­präsen­ta­tiv für die Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung von Zei­tungs­zu­stel­lern ei­nen Zeit­raum zu wählen, der na­he an dem je­wei­li­gen Fei­er­tag liegt (vgl. ErfK/Rein­hard 19. Aufl. EFZG § 2 Rn. 15).

40

b) Vor die­sem Hin­ter­grund wird es in Fällen wie dem Vor­lie­gen­den zur Erfüllung der dem Ar­beit­neh­mer auf der ers­ten Stu­fe ob­lie­gen­den Dar­le­gungs­last re­gelmäßig genügen, wenn er für den Mo­nat, in den der Fei­er­tag fällt, die an an­de­ren Ar­beits­ta­gen er­ziel­te Durch­schnitts­vergütung er­rech­net und be­haup­tet, er hätte ei­ne Vergütung in ent­spre­chen­der Höhe er­zielt, wenn er an dem Fei­er­tag ge­ar­bei­tet hätte. Es ist dann ty­pi­scher­wei­se Sa­che des Ar­beit­ge­bers, die In­dizwir­kung der be­tref­fen­den Durch­schnitts­vergütung zu ent­kräften.

 

- 17 -

41

4. Hier­von aus­ge­hend wird den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu ge­ben sein, zur An­spruchshöhe wei­ter vor­zu­tra­gen. Da­bei und bei den nach­fol­gend vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass zur Höhe der nach § 2 Abs. 1 EFZG ge­schul­de­ten Vergütung al­le Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers gehören, de­nen Ent­gelt­cha­rak­ter zu­kommt. Nicht ein­zu­be­zie­hen sind dem­ge­genüber Leis­tun­gen für Auf­wen­dun­gen des Klägers. Die­se zählen - auch wenn § 2 Abs. 1 EFZG kei­nen dem § 4 Abs. 1a EFZG ver­gleich­ba­ren Aus­schluss enthält - dann nicht zu den bei der Be­mes­sung der Fei­er­tags­vergütung zu berück­sich­ti­gen­den Leis­tun­gen, wenn ih­re Gewährung da­von abhängig ist, ob und in wel­chem Um­fang die Auf­wen­dun­gen, die ab­ge­gol­ten wer­den sol­len, tatsächlich ent­stan­den sind, und dem Ar­beit­neh­mer sol­che Auf­wen­dun­gen während des ge­setz­li­chen Fei­er­tags nicht ent­ste­hen (vgl. nur Kunz/ Wed­de 2. Aufl. EFZR § 2 EFZG Rn. 100; Sch­mitt/Küfner-Sch­mitt EFZG 8. Aufl. § 2 EFZG Rn. 99; je­weils mwN). Das dürf­te - vor­be­halt­lich ei­ner ab­sch­ließen­den Be­ur­tei­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt - auf das dem Kläger nach Nr. 6 An­la­ge 1 zu zah­len­de Ki­lo­me­ter­geld zu­tref­fen. Da­mit wer­den Kos­ten ab­ge­gol­ten, die ihm bei der Nut­zung sei­nes pri­va­ten Fahr­zeugs im Rah­men der Zu­stelltätig­keit für die Be­klag­te ent­ste­hen. Es gibt kei­nen An­halts­punkt dafür, dass die Be­klag­te das in den Lohn­ab­rech­nun­gen aus­ge­wie­se­ne Fahr­geld von 0,27 Eu­ro je ab­ge­rech­ne­tem Ki­lo­me­ter un­abhängig vom Ent­ste­hen ent­sp­re­chen­der Auf­wen­dun­gen ge­zahlt hat.

42

5. Der Kläger war im Streit­zeit­raum nach dem übe­rein­stim­men­den Vor­brin­gen der Par­tei­en Zei­tungs­zu­stel­ler iSv. § 24 Abs. 2 Satz 3 Mi­LoG (idF vom 11. Au­gust 2014, gültig bis 31. De­zem­ber 2017). An­halts­punk­te, die die­ser Rechts­be­haup­tung ent­ge­genstünden, lie­gen nicht vor. Der Kläger hat­te dem­nach gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 Mi­LoG aF ab dem 1. Ja­nu­ar 2015 min­des­tens An­spruch auf ein Min­des­tent­gelt iHv. 75 % des Min­dest­lohns nach § 1 Abs. 2 Mi­LoG (zur Ver­ein­bar­keit der Re­ge­lun­gen mit Art. 3 Abs. 1 GG vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - Rn. 20 ff., BA­GE 162, 340), der - wie dar­ge­stellt - als Geld­fak­tor in die Be­rech­nung des Ent­gelt­zah­lungs­an­spruchs nach § 2 Abs. 1 EFZG ein­zu­stel­len ist. Für die Fra­ge, wel­che Leis­tun­gen auf den Min­dest­lohn an­zu­rech­nen sind, gilt nichts an­de­res als im sons­ti­gen An­wen­dungs-

 

- 18 -

be­reich des Ge­set­zes (Schaub ArbR-HdB/Vo­gel­sang 18. Aufl. § 66 Rn. 20; zur Min­dest­lohn­wirk­sam­keit al­ler im ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­tausch­verhält­nis er­brach­ten Ent­gelt­zah­lun­gen mit Aus­nah­me sol­cher Zah­lun­gen, die der Ar­beit­ge­ber oh­ne Rück­sicht auf ei­ne tatsächli­che Ar­beits­leis­tung er­bringt oder die, wie bspw. Nacht­zu­schläge gemäß § 6 Abs. 5 Arb­ZG, auf ei­ner be­son­de­ren Zweck­be­stim­mung be­ru­hen, vgl. BAG 25. April 2018 - 5 AZR 25/17 - Rn. 28, aaO).

43

6. Bei der neu­en Ent­schei­dung ist auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den.

44

 

Linck

Volk

Ber­ger 

Jung­bluth

Mens­sen

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 5 AZR 352/18