HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Steuerrecht, Ausschlussfrist
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Aktenzeichen: 11 Sa 496/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 08.06.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Kaiserslautern, Urteil vom 10.06.2009, 4 Ca 46/08
   

Aktenzeichen:
11 Sa 496/09
4 Ca 46/08
ArbG Kaiserslautern
- AK Pirmasens -
Urteil vom 08.06.2010

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 10. Juni 2009 - 4 Ca 46/08 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 5.095,49 € brutto abzüglich 1.193,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 5.095,49 € brutto abzüglich 1.193,40 € netto seit dem 1. Oktober 2007 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 93/100, der Beklagte 7/100 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Steuererstattungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten sowie mit einer Widerklage verfolgte restliche Lohnansprüche des Beklagten gegen die Klägerin für den Monat September 2007.

Die Klägerin ist eine in P. ansässige Unternehmung, die sich mit der Herstellung von Logistikanlagen befasst. Sie führte zunächst den Namen abc GmbH Förderanlagen + Lagertechnik, sodann abc Materialfluss + Logistic, nach einer Namensänderung führt sie nunmehr den Namen L..

Der am 3. Juni 1968 geborene Beklagte war vom 1. Januar 1998 bis zum 30. September 2007 bei der Klägerin als Dipl.-Elektroingenieur (FH) beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien lag der „Dienstvertrag für Angestellte“ vom 3. September 1997 zugrunde. Gemäß § 6 dieses Arbeitsvertrages gelten „für die Arbeitsbedingungen (…), soweit nicht anderweitig vereinbart, die jeweiligen Tarifverträge: Pfälzische Metall- und Elektroindustrie (…).“ Wegen des Inhalts des Arbeitsvertrags im Übrigen wird auf die Anlage B1, Bl. 35 ff. d. A. Bezug genommen. § 26 des Gemeinsamen Manteltarifvertrags für Arbeiter und Angestellte in der Metall- und Elektroindustrie des Landes Rheinland-Pfalz (im Folgenden: MTV) enthält eine Regelung betreffend das „Erlöschen von Ansprüchen“:

Im Jahr 2004 war der Beklagte bei der Durchführung eines Auftrags der Klägerin für einen Schweizer Kunden an 186 Tagen in der Schweiz tätig. Er unterlag der dortigen Quellensteuer. Die Klägerin hatte vom Gehalt des Beklagten für das Jahr 2004 nach deutschem Recht Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt P. abgeführt.

Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 (Anlage K2, Bl. 8 d. A.) wandte sich die Klägerin unter dem Betreff „Quellensteuer/Schweiz für das Kalenderjahr 2004“ an den Beklagten:

„Sehr geehrter Herr J.,

in der Anlage 1 erhalten Sie nach den Besteuerungsgrundlagen für die Schweiz eine Übersicht, aus der Sie für sich den zu versteuernden Betrag in der Schweiz entnehmen können.

Nach den gesetzlichen Richtlinien der Schweiz, muss der Arbeitgeber für den Mitarbeiter die Steuererklärung sowie der Steuerberechnung vornehmen. Wir haben dies (siehe Anlage 1) für Sie nach besten Wissen und Gewissen erledigt.

Nach ihren eigenen Angaben für das Kalenderjahr 2004 trifft auf Sie der Tabellen-Code a zu, woraus sich für Sie eine Steuerschuld in Höhe von CHF 16.503,43 (CHF 90.182,69 x 18,30 %) ermittelt.

Bitte überprüfen Sie die auf der Anlage 1 von uns gemachten Angaben und bestätigen Sie uns nach Durchsicht mit Ihrer Unterschrift Ihr Einverständnis.

Wir werden diesen Betrag nach Zahlung in EUR an den kommenden Lohnabrechnungen in Abzug bringen.“

Am 12. Mai 2006 überwies die Klägerin mit dem Verwendungszweck „J., “ CHF 26.116,88 – CHF 783,51 Quellensteuer 2004, umgerechnet inklusiv Spesen und Entgelte € 16.891,33.

Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 (Anlage B 2, Bl. 39 d. A.) wandte die Klägerin sich erneut unter dem Betreff „Quellensteuer in der Schweiz für das Kalenderjahr 2004“ an den Beklagten mit folgendem Inhalt:

„in der von uns am 23.01.2006 abgegebenen Erklärung wurde von der Schweizer Steuerbehörde entgegen der eigenen Aussage reklamiert, dass wir die in Deutschland abgeführten Steuern verrechnet haben. Daher mussten wir Ihre Erklärung komplett neu erstellen und erneut einreichen.

Inzwischen haben wir die Zahlungsaufforderung aus der Schweiz erhalten und umgehend die Überweisung ausgeführt (siehe Zahlungsbestätigung vom 12.05.2006 der C.Bank).

Da wir den Betrag in Höhe von CHF 26.116,88 umgerechnet in EUR 16.891,33 an die Schweizer Steuerbehörde für Sie vorfinanziert haben, bitten wir um Unterzeichnung der beiliegenden Abtretungsanzeige für Ihr zuständiges Finanzamt. Dieses wird an abc den für Sie ausgelegten Betrag und Ihnen den Überschuss aus der Steuerrückzahlung direkt überweisen.“

Anfang Juni 2006 wurde der Beklagte auf der Baustelle auf die Zahlung der Quellensteuer angesprochen. Unter Bezugnahme auf das „gestrige Gespräch“ teilte die Klägerin dem Beklagten mit Datum vom 9. Juni 2006 mit:

„dass die Änderungsanzeige Ihrer Einkommensteuererklärung 2004 beim Finanzamt P. nur durch den Steuerpflichtigen selbst gestellt werden kann.

Wir bitten Sie, dies unverzüglich in die Wege zu leiten, können Ihnen aber auch aufgrund Ihres Einsatzes bei R. anbieten, dieses Formular für Sie beim FA anzufordern.“

Am 14. August 2006 führte der Zeuge F. in P. eine Präsentation für Mitarbeiter der Klägerin durch, bei der auch der Beklagte anwesend war.

Auf einem „Laufzettel für ausscheidende abc Mitarbeiter“ hielt die Klägerin unter „Bemerkungen“ fest:

Unter Vorbehalt: Quellensteuer 2004 € 16.891,33 bezgl. Rückzahlung“.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien zum 30. September 2007 behielt die Klägerin das Nettogehalt des Beklagten für den Monat September 2007 in Höhe von 2.696,61 € ein. Sie erläuterte dem Beklagten hierzu mit Schreiben vom 8. Oktober 2007 (Anlage K3, Bl. 11 d. A.):

wir kommen zurück auf den bisher geführten Schriftwechsel sowie die geführten Gespräche letztmalig am 14.09.2007.
Leider hat sich bis heute Ihr Steuerberater Herr B. bei uns nicht gemeldet und auch auf unsere Anrufe letztmalig am 19.09.2007 nicht reagiert.

Um die Angelegenheit nach über einem Jahr nun endgültig zu klären, sehen wir daher leider keine andere Möglichkeit, als den Sachverhalt beim Finanzamt P.-Z. anzuzeigen (…) und somit Ihre gesamte Lohnsteuer einschl. Solidaritätszuschlag für 2004 beim Finanzamt P.-Z. zurückzufordern.

Bis zur endgültigen Klärung haben wir den Auszahlungsbetrag in Höhe von EUR 2.696,61 aus der Gehaltsabrechnung September 2007 einbehalten.“

Der Beklagte war zu diesem Zeitpunkt ledig und hatte keine Unterhaltsverpflichtungen.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2007 (Anlage K4, Bl. 12 d. A.) teilte er der Klägerin mit:

„ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 08.10.2007, mit dem Sie mir mitteilen, den Auszahlungsbetrag hinsichtlich meines Septembergehaltes von € 2.696,61 bis auf Weiteres einzubehalten. Ich bin mit diesem Einbehalt nicht einverstanden und sehe mich daher gezwungen, Sie hiermit aufzufordern, bis spätestens 31.10.2007 dieses Gehalt zur Auszahlung zu bringen (…).

Was die von Ihnen erhobene Forderung wegen Rückzahlung von Steuern angeht, verbleibt es bei meiner bereits im vergangenen Jahr ausgesprochenen Weigerung. Eine Zahlungsverpflichtung Ihnen gegenüber sehe ich nicht.“

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 9. November 2007 (Bl. 13 ff. d. A.) forderte die Klägerin den Beklagten zur Überweisung von € 16.891,33 "abzüglich des von unserer Mandantin einbehaltenen und insoweit verrechneten Betrages in Höhe von € 2.696,61 aus der letzten Gehaltsabrechnung September 2007" auf.

Im Laufe der Auseinandersetzung erhielt die Klägerin angeforderte Unterlagen aus der Schweiz, aus denen sich ein Freibetrag für den Beklagten in Höhe von CHF 4.507,88, umgerechnet € 2.794,72 ergibt. Diesen Betrag brachte die Klägerin von der Klageforderung in Abzug.

Die Klägerin war zur Begründung ihrer am 18. Januar 2008 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens - eingegangenen Klage der Ansicht,

sie habe aus eigenen Mitteln infolge der Abführung von Steuern nach deutschem Recht und der dann erfolgten Doppelzahlung in der Schweiz, die in Deutschland einen entsprechenden Erstattungsanspruch ausgelöst habe, für den Beklagten mehr aufgewandt, als ihrer steuerrechtlichen Verpflichtung entsprochen habe. Sie trägt vor, im Jahr 2004 sei nicht abzusehen gewesen, dass die tatsächlichen Einsatzzeiten des Beklagten in diesem Kalenderjahr mehr als 183 Tage ausmachen würden. Nachdem sich erstmals das Problem einer Steuerlast in der Schweiz abgezeichnet habe, habe sie den Beklagten darauf hingewiesen, dass er mit seiner „privaten Steuererklärung“ hierauf reagieren müsse. Zu diesem Zeitpunkt und auch noch zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 23. Januar 2006 habe sie allerdings nicht die Bedingungen gekannt, die zu einer steuerlichen Inanspruchnahme in der Schweiz führen konnten.

Der Beklagte habe nicht erklärt, dass der Betrag der nun in der Schweiz zu erbringenden Steuern wesentlich höher sei als die in Deutschland schon bezahlte Steuer. Der Zeuge C. sei bei diesem Gespräch nicht zugegen gewesen. Der Beklagte habe nicht erklärt, dass er nicht zahle bzw. bei einer doppelten Inanspruchnahme den ihm vom Finanzamt erstatteten Betrag auf jeden Fall behalten möchte und nicht der Klägerin erstatten wolle.

Erst am 7./8. Juni 2006 auf der Baustelle habe der Beklagte gegenüber der Zeugin E. und dem Zeugen D. erklärt, dass seine Einkommensteuererklärung 2004 bereits abgeschlossen sei, er allerdings darin Angaben über seine Aufenthaltsdauer in der Schweiz gemacht habe, die aber vom Finanzamt unberücksichtigt geblieben seien. Der Beklagte sei aufgefordert worden, sich um die Steuern zu kümmern. Der Beklagte habe diese Verpflichtung nicht infrage gestellt, sondern mitgeteilt, dass er seinen Steuerberater mit der Klärung beauftragt habe und demgemäß auf die Sache erneut zurückkommen werde. Diese Ankündigung sei mehrfach erfolgt. Sie habe darauf vertraut, dass sich dementsprechend auch der Steuerberater des Beklagten wie angekündigt bei ihr melden werde. Diese Zusage sei allerdings nicht eingehalten worden. Sie habe von der angekündigten Bearbeitung der Sache durch den Steuerberater des Beklagten auch ihre Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in F-Stadt, dort Herrn Wirtschaftsprüfer und Steuerberater P. F. informiert und diesem den Anruf des Steuerberaters des Beklagten avisiert.

Vor dem Ausscheiden des Beklagten sei es dann am 4. September 2007 zu einem weiteren Gespräch mit dem Beklagten, der sie wiederum auf die noch ausstehende Prüfung seines Steuerberaters verwiesen habe, gekommen.

Das Schreiben des Beklagten vom Sonntag, den 14. Oktober 2007 sei ihr, wie sich aus ihrem Eingangsstempel vom 18. Oktober 2007 ergebe, am 18. Oktober 2007 zugestellt worden. Die Einlage in ihr Postfach sei erst nach der zweimaligen täglichen Leerung am 17. Oktober 2007 oder erst am 18. Oktober 2007 erfolgt. Die Post werde von Herrn M. W. abgeholt und bei ihr vorsortiert. Briefe, die erkennbar vom Absender und der Anschrift her verschiedene Abteilungen von ihr beträfen, gingen mit Eingangsstempel über die Geschäftsführung direkt in die entsprechende Abteilung. Der vorliegende Stempel vom 18. Oktober 2007 weise aus, dass es sich insoweit um einen Eingangsstempel der Geschäftsleitung handle. Dieser werde unmittelbar nach Anlieferung der Post durch Herrn W. ausschließlich in der Abteilung des Geschäftsführers W. K. von diesem oder durch die dortige Sekretärin aufgebracht. So sei es auch am 18. Oktober 2007 geschehen. Im Übrigen sei nicht auszuschließen, dass die Post den Vermerk für die Einlage falsch aufgebracht habe. Häufig – weil unvermeidbar – würden beim Einlegen von Briefen in Postfächer letztere verwechselt und somit gelangten Briefe in Postfächer, in die sie nicht gehörten, da sie einen anderen Adressaten beträfen. Das sei auch von ihr in einigen Fällen - zuletzt gerade vor einigen Tagen bei einem Einschreiben-Einwurf-Schreiben, dass die Kommunale Arbeitsagentur betroffen habe und versehentlich in ihr Postfach eingelegt gewesen sei - bereits festgestellt worden. Diese Schreiben gelangten dann erst mit entsprechender Verzögerung zu dem richtigen Adressaten. Auch werde nach der jeweiligen Leerung des Postfachs noch Post eingelegt, weil vorher eine Verteilung noch nicht vorgenommen worden sei bzw. Post auch erst später eingegangen sei. Schließlich habe der im Internet abgefragte Sendungsstatus ergeben, dass das von dem Postbediensteten aufgebrachte, handschriftliche Datum nicht eindeutig lesbar gewesen sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich - unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich von ihr erhaltenen Steuererstattung - zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von € 11.378,95 zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 23. November 2007 an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.

Er hat weiter mit am 28. Januar 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz beantragt,
die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten € 5.065,49 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2007 zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen,
die streitgegenständliche Steuerproblematik sei erstmals im Sommer 2005 zwischen den Parteien diskutiert worden. Damals habe der Beklagte die Klägerin um Unterstützung gebeten, worauf ihm bedeutet worden sei, dies sei seine „Privatsache“.

Am 29. Mai 2006 sei er bei der Klägerin einbestellt gewesen. Die Klägerin habe ihm ein Schreiben mit Datum vom 22. Mai 2006 übergeben, worin die Forderung enthalten gewesen sei, den Betrag von € 16.891,33 durch Unterzeichnung einer Abtretung von Rückerstattungsansprüchen gegenüber dem Finanzamt P. auszugleichen. Gleichzeitig sei er von der Klägerin in diesem Gespräch aufgefordert worden, den Betrag zu erstatten: Er habe noch in dem Gespräch und Beisein der Repräsentanten der Klägerin das Schreiben vom 22. Mai 2006 und die diesem beigefügte Abtretungserklärung gelesen und unmissverständlich erklärt, dass er weder die Verpfändungserklärung unterschreiben würde noch den geforderten Betrag direkt an die Klägerin auszahlen wolle bzw. werde. Er habe dies unter anderem damit begründet, dass er bereits einen abgeschlossenen Steuerbescheid aus Deutschland in den Händen halte und der Betrag der nun in der Schweiz zu erbringenden Steuern wesentlich höher sei als die in Deutschland schon bezahlte Steuer. Er habe mitgeteilt, dass er unter keinen erdenklichen Umständen bereit sei, der Klägerin Beträge für in der Schweiz abgeführte Steuern zu erstatten.

Nur wenige Tage später habe es ein weiteres Gespräch zwischen den Parteien in einer so genannten „Elefantenrunde“ auf der Baustelle der Klägerin in G. gegeben. Dort sei seitens der Klägerin nochmals die Forderung erhoben worden, dass er verpflichtet sei, den im Schreiben vom 22. Mai 2006 aufgeführten Betrag zu erstatten. Auch in diesem Gespräch und als Antwort auf die Forderung habe er erklärt, dass er die geforderte Zahlung nicht leisten werde. Er habe die Klägerin zu keiner Zeit über seine Weigerung, der Zahlungsaufforderung nachzukommen, im Unklaren gelassen.

Sein Ablehnungsschreiben vom 14. Oktober 2007 sei ausweislich des Anschreibens der Deutschen Post AG Kundenservice an ihn vom 20. Februar 2008 nebst Auslieferungsbeleg bei der Klägerin am 17. Oktober 2007 eingegangen. Der Brief sei am 17. Oktober 2007 in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt und da­mit in den Machtbereich der Klägerin gelangt. In jedem Fall sei es aufgrund der Organisation bei der Deutschen Post AG in P. ausgeschlossen, dass die Briefsendung noch nach 9.30 Uhr in das Postfach der Klägerin habe gelangen können.

Er ist daher der Ansicht, die für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen tariflichen Ausschlussfristen seien von der Klägerin zweimal überschritten worden. Diese habe, um einem endgültigen Verfall der Ansprüche entgegenzutreten, bereits im August 2006 Rechtshängigkeit herbeiführen müssen. Unabhängig davon lägen auch zwischen der erneuten endgültigen Ablehnung des Anspruches durch den Beklagten mit Zugang seines Schreibens am 17. Oktober 2007 und der gerichtlichen Geltendmachung am 18. Januar 2008 mehr als drei Monate.

Rein vorsorglich hat der Beklagte die Angemessenheit der von der Klägerin für ihn abgeführten Steuern bestritten.

Er ist weiter der Ansicht, er habe Anspruch auf Zahlung des von der Klägerin einbehaltenen Bruttogehaltes für den Monat September 2007. Vorsorglich beruft der Beklagte sich auf Pfändungsschutzbestim­mungen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich erwidert,
die auf die Widerklageforderung entfallenden Sozialversicherungsbeiträge seien abgeführt. Der Einbehalt in Höhe von € 2.696,61 ergebe sich ausweislich der Verdienstabrechnung für den Monat September 2007 (Bl. 25 f. d. A.) aus dem gesetzlichen Netto € 3.066,02 abzgl. SV-Beiträge € 329,53 und VL-Sparvertrag € 39,88.

Durch Urteil vom 10. Juni 2009 hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen W. (Bl. 82 d. A.) den Beklagten zur Zahlung von 11.378,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2007 verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt, es sei aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass das Ablehnungsschreiben des Beklagten definitiv erst am 18. Oktober 2007 bei der Klägerin eingegangen sei mit der Folge, dass die am 18. Januar 2007 erhobene Klage noch rechtzeitig sei. Der Zeuge W. habe widerspruchsfrei begründet, dass das Schreiben des Beklagten nur am 18. Oktober 2007 aufgrund des Eingangsstempels der Geschäftsleitung eingegangen sein könne. Es sei daher im Hinblick auf die Vorlage des Nachforschungsauftrages des Beklagten nicht bewiesen, dass es sich um das Ablehnungsschreiben des Beklagten gehandelt habe. Der Anspruch der Klägerin folge aus § 812 BGB. Die Widerklage sei demgegenüber abzuweisen gewesen, da sich jedenfalls aus der Verurteilung des Beklagten gemäß § 812 BGB ergebe, dass auch der Einbehalt aus ungerechtfertigter Bereicherung geschuldet sei. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entschei­dungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens vom 10. Juni 2009 (Bl. 125 f. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Beklagten am 23. Juli 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 11. August 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit gleichem Schriftsatz begründet. Zur Be­gründung seiner Berufung macht der Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 21. September 2009, vom 30. November 2009, 10. März 2010, 7. April 2010, 9. April 2010 und 31. Mai 2010, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 134 ff., 173 f., 255 ff., 328 f., 334 f., 336, 406 f. d. A.), zusammengefasst geltend,
er bestreite weiterhin, dass die von der Klägerin an das Finanzamt in der Schweiz abgeführte Summe der tatsächlichen Steuerschuld entspreche und er deshalb den geltend gemachten Betrag zu erstatten habe.

Die Klägerin habe gewusst, dass in der Schweiz Quellensteuer abzuführen sei. Er habe sich schon Anfang April 2005 erfolglos an die Zeugin E. mit der Bitte gewandt, ihn bei seiner Steuererklärung zu unterstützen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin Kenntnis von der fraglichen Problematik gehabt. Die von der Klägerin für die Mitarbeiter in der Schweiz beantragten, für die Arbeitserlaubnis erforderlichen Ausweise enthielten im Übrigen ausdrücklich den Vermerk: „Er (der Arbeitgeber) haftet für die Entrichtung der Quellensteuer“.

Dem Vortrag der Klägerin lasse sich nicht entnehmen, welchen Monatslohn und welchen Prozentsatz sie ihrer Berechnung zu Grunde gelegt habe. Fragwürdig sei bereits, dass ein Betrag von insgesamt 121.192,57 CHF zu versteuern sei und der Freibetrag lediglich 4.507,88 CHF betrage. Denn dabei habe die Klägerin offensichtlich die zum Lebensunterhalt notwendigen Kosten für Hotel, Verpflegung, Benzin, Vignetten, Telefon usw. unberücksichtigt gelassen. Im Jahr 2004 seien allein für ungefähr 150 Übernachtungen ca. 6.000,00 € angefallen. In den Folgejahren habe der Freibetrag wesentlich höher gelegen.

Bereits die erste Stufe der Ausschlussfrist sei nicht gewahrt. Nehme man den 23. Januar 2006 als Fristbeginn an, sei die Forderung verfallen.

Die zweite Stufe der Ausschlussfrist habe jedenfalls spätestens bereits im Mai 2006 begonnen zu laufen. Er habe am 29. Mai 2006, als ihm die Klägerin im Beisein des Zeugen C. in der Buchhaltung das Schreiben vom 22. Mai 2006 ausgehändigt habe, unmissverständlich erklärt, dass er weder die Verpfändungserklärung unterzeichnen noch den geforderten Betrag auszahlen wolle bzw. werde. Wenige Tage später habe er erneut erklärt, dass er die geforderte Zahlung nicht leisten werde. Im Schreiben vom 22. Mai 2006 sei außerdem nur eine Geltendmachung betreffend eine bestimmte Form, nämlich die Abtretung zu sehen. Diese sei von ihm endgültig abgelehnt worden. Von einer treuwidrigen Berufung auf Ausschlussfristen könne keine Rede sein.

Hinsichtlich des Zugangs seines Schreibens vom 14. Oktober 2007 beweise der erstinstanzlich vorgelegte Auslieferungsbeleg, dass das Schreiben vom 14. Oktober 2007 bereits am 17. Oktober 2007 in das Postfach der Klägerin eingelegt worden und damit zugegangen sei. Da die Klägerin den Zugang an sich nicht bestreite und auch kein anderes Schreiben von ihm erhalten habe, habe er damit den vorläufigen Beweis dafür erbracht, dass es sich bei dem am 17. Oktober 2007 in das Postfach der Klägerin eingelegten Schreiben um das Schreiben vom 14. Oktober 2007 handelte. Diesen Anscheinsbeweis habe die Klägerin nicht erschüttern können. Der Zeuge W. habe ausgesagt, dass er die Post meistens um 8.00 Uhr und um 9.45 Uhr hole. Die übliche Abholzeit liege also nach dem bei der Post üblichen Einsortieren in die Postfächer. Insbesondere lasse der Eingangsstempel der Klägerin keineswegs den Schluss darauf zu, dass der Brief erst am 18. Oktober 2007 zugegangen sein könnte. Der Zeuge W. habe ausgesagt, dass er alle Briefe im Einkauf abgebe und den aufgebrachten Stempel nicht kenne. Zwischen der Übergabe der Briefe von dem Zeugen W. an den Einkauf und der Vorlage der Briefe bei der Geschäftsleitung liege mindestens noch ein weiterer organisatorischer Schritt – und damit eine mögliche interne Fehlerquelle.

Der Widerklage sei stattzugeben, da der vermeintliche Anspruch auch nicht durch Gehaltsabzug habe realisiert werden können. Im Übrigen habe die Klägerin die Pfändungsvorschriften missachtet. Sein Gehalt sei lediglich bis zum einem Betrag von 1.193,40 € pfändbar gewesen.

Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern – Auswärtige Kammern Pirmasens – vom 10. Juni 2009, Az. 4 Ca 46/08, die Klage abzuweisen;

die Klägerin und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an den Beklagten und Berufungskläger € 5.095,49 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2007 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

In Erwiderung auf das Berufungsvorbringen des Beklagten verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 14. August 2009, 15. September 2009, 4. November 2009, 20. Januar 2010, 23. März 2010, 30. April 2010 und 27. Mai 2010, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 152 f., 164 ff., 205 ff., 294 ff., 331 f., 362 f., 388 d. A.) und macht im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

Sie, die Klägerin sei mit der Problematik einer etwaigen abzuführenden Quellensteuer in der Schweiz erstmals Anfang September 2005 konfrontiert worden, als ein Mitarbeiter auf eine Aufforderung des für ihn zuständigen deutschen Finanzamtes sie darauf hingewiesen habe, im Rahmen seiner privaten Steuererklärung den Nachweis erbringen zu müssen, dass der Arbeitgeber für ihn Quellensteuer 2004 in der Schweiz abgeführt habe. Bis dahin sei sie davon ausgegangen, dass sie als Arbeitgeberin nichts mit der Versteuerung des Arbeits­lohns ihrer Mitarbeiter im Ausland zu tun habe. In einem Bescheid des Finanzamtes P.-Z. an diesen Mitarbeiter sei der fehlende Nachweis über die Versteuerung des Arbeitslohns im Ausland angefordert worden. Dieser Vorgang habe ihr Veranlassung gegeben, mit ihrer Vertretung in Steuerfragen, C., Herrn Ö., Kontakt aufzunehmen, von dem ihr ein Steuerbüro in G./Schweiz – DEFG, dort zuständig Frau Sa. – als Ansprechpartner benannt worden sei. Sie habe von dort die Auskunft erhalten, die Quellensteuer in der Schweiz sei vom Arbeitgeber zu berechnen und abzuführen. Hierfür seien die von der Schweiz vorgegebenen Formulare zu verwenden, die vom Arbeitgeber einzureichen seien. Die Arbeitnehmer hätten insoweit ergänzend persönliche Angaben zu machen. Nach Übersetzung der notwendigen, für den Kanton G. ausschließlich in Französisch zur Verfügung stehenden Formulare und nach Hinweisen von Frau Sa. habe sie ihre Angaben formuliert. Am 30. Januar 2006 hätten alle Unterlagen der betroffenen Mitarbeiter vorgelegen und seien in einer Sammelerklärung mit Einschrei­ben/Rückschein an das Steuerbüro DEFG/Schweiz gesandt worden. Aufgrund einer Beanstandung der schweizerischen Finanzbehörde hätten von ihr alle Quellensteueranträge neu berechnet und mit Schreiben vom 15. März 2006 über das Steuerbüro DEFG an die entsprechende Steuerbehörde in der Schweiz übersandt werden müssen. Es habe sich ein Steuerbetrag in Höhe von CHF 26.116,88 ergeben. Das Steuerbüro DEFG/Frau Sa. habe dann die Einzahlungsscheine der Behörde verschickt. Sie, die Klägerin, habe mit einem Mail vom 8. Mai 2006 die Einzahlungsscheine reklamiert, da diese bei den deutschen Banken nicht akzeptiert worden seien. Der Betrag in Höhe von CHF 26.116,88 sei nach den Vorgaben der Tabellen ermittelt worden und demgemäß auch für den Beklagten im Schreiben vom 15. März 2006 mitgeteilt bzw. durch das entsprechende Formblatt auch ausgewiesen worden. Nachfolgend sei die Summe unstreitig in der Weise korrigiert worden, dass die Steuerschuld durch Rückerstattung auf einen Betrag von CHF 21.609,00 ermäßigt worden sei. Hierzu liege die „Attestation Quittance 2004“ vom 29. Januar 2007 vor, die von dem Büro ausgestellt worden sei, das die Abwicklung der Quellensteuer in der Schweiz gegenüber der Steuerbehörde übernommen habe. Steuerbescheide in dem in Deutschland üblichen Sinn gebe es in der Schweiz nicht, die vorgelegten Formulare seien Zahlungsgrundlage. Mit Ausnahme der vorgelegten Zahlungsbe­stäti­gung gebe es keine weitere Bestätigung des Schweizer Fiskus. Die für den Beklagten abgeführte Steuer berechne sich wie folgt: Bei einem Ausgangsbetrag von CHF 121.192,58 und 186 Arbeitstagen ergebe sich eine Abrechnungsgrundlage von CHF 107.243,00 (CHF 121.192,58 – CHF 13.950,00) für 11 Monate. Umgerechnet auf 12 Monate bedeute dies einen zu versteuernden Betrag in Höhe von CHF 116.992,00. Laut Quellensteuertabelle ergebe sich ein Steuerbetrag von 20,15 %, das seien CHF 21.609,00. Hierbei sei ein Freibetrag von CHF 18.000,00/Jahr insgesamt berücksichtigt. Dieser Betrag sei nachträglich von Frau Sa. mit den Schweizer Behörden verhandelt worden. Zum Lebensunterhalt notwendige Kosten für Hotel, Verpflegung, Benzin, Vignetten und Telefon seien direkt von der Firma getragen und bezahlt worden.

Sie ist der Ansicht, bereits in ihrem Schreiben vom 23. Januar 2006 sei ihr Wille, das Geld zu bekommen, klar hervorgetreten.

Die Klägerin trägt weiter vor, gleichzeitig mit ihrem Schreiben vom 22. Mai 2006 habe sie um die Unterzeichnung einer Abtretungsanzeige gebeten, die vom Beklagten nicht akzeptiert worden sei. Dieser habe mitgeteilt, die Angelegenheit überprüfen zu lassen, sich aber zu seinen Verpflichtungen bekannt. Auch im persönlichen Gespräch am 8. Juni 2006 habe der Beklagte keineswegs seine Zahlungs- bzw. Erstattungsverpflichtung in Abrede gestellt und auch nicht mitgeteilt, dass er nicht bereit sei, die Steuern für die Schweiz an sie zu bezahlen. Er habe vielmehr erklärt, seine Steuerschulden auch gegenüber der Klägerin begleichen zu wollen. Am folgenden Tag hätten die Vertreter der Klägerin, der Zeuge D. und die Zeugin E. mit dem Zeugen F. von der I. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Möglichkeit einer erneuten Steuererklärung für 2004 erörtert, was dann zu dem Schreiben an den Beklagten geführt habe. Bei dem Gespräch vom 8. Juni 2006 sei auch vereinbart worden, dass eine Infoveranstaltung für die betroffenen Mitarbeiter durchgeführt werde. Anlässlich dieser Veranstaltung am 14. August 2006 sei dem Beklagten nochmals angeboten worden, über die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft I. GmbH seine Steuererklärung 2004 mit der Steuerschuld zu vergleichen und gegebenenfalls einen Negativbetrag anzurechnen. Auch anlässlich dieser Veranstaltung habe der Beklagte nicht erklärt, dass er nicht die Absicht habe, seine Steuerschuld für die Schweiz zu erstatten

Der Beklagte habe erstmals mit Schreiben vom 14. Oktober 2007 nach seinem Ausscheiden aus den Diensten der Klägerin erklärt, er sehe eine Zahlungsverpflichtung nicht. Bis dahin habe er mehrfach beteuert, er würde die Angelegenheit regeln, wie es die übrigen betroffenen Mitarbeiter der Klägerin auch getan hätten. Noch am 14. September 2007, das heißt zum Zeitpunkt des letzten Arbeitstages des Beklagten vor seinem Ausscheiden aus ihrer Firma habe der Beklagte bestätigt, dass er „abc auf keinen Fall etwas schuldig bleiben“ wolle und eine Vorauszahlung eines Betrages in Höhe von 10.000,00 € angeboten bzw. in Aussicht gestellt.

Das Ablehnungsschreiben vom 14. Oktober 2007 sei ihr ausweislich des sofort aufgebrachten Eingangsstempels (erst) am 18. Oktober 2007 zugestellt worden. Es sei organisatorisch sichergestellt und demgemäß ihr auch kein einziger Fall bekannt, dass der jeweilige Eingangsstempel zu einem abweichenden, das heißt späteren Datum aufgebracht worden sei, als unverzüglich nach Zustellung.

Es könne dahinstehen, ob sie berechtigt gewesen sei, wegen ihres Rückforderungsanspruchs einen Teileinbehalt vorzunehmen, ohne die Pfändungsgrenzen hierbei zu beachten. Der Beklagte habe trotz des vorgenommenen Einbehalts seine Forderung nicht, insbesondere nicht gerichtlich geltend gemacht, sondern erst mit der Widerklage behauptet und verfolgt.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der öffentlichen Sitzungen vom 8. Oktober 2009 (Bl. 175 ff. d. A.), 28. Januar 2010 (Bl. 290 ff. d. A.) und 8. Juni 2010 (Bl. 411 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Frage der Ablehnung der Zahlung durch den Beklagten im Jahr 2006 durch die Vernehmung der Zeugen C., E., D., P. F., A. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 28. Januar 2010 (Bl. 290 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat weiter Beweis erhoben über den Zugangszeitpunkt des Ablehnungsschreibens des Beklagten vom 14. Oktober 2007 durch Vernehmung der Zeugen I., G. und H.. Insoweit wird wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 8. Juni 2010 (Bl. 411 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Die Klage ist unbegründet, die Widerklage ist teilweise begründet.

1. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von € 11.378,95 zzgl. Zinsen.

Zwar hat die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung aus dem Arbeitsvertrag der Parteien in Verbindung mit § 670 BGB. Hinsichtlich dieses Anspruchs hat die Klägerin jedoch nicht die zweite Stufe der Ausschlussfrist des § 26 MTV gewahrt. Im Einzelnen:

a) Der Beklagte war nach schweizerischem Recht im Jahr 2004 steuerpflichtig. Die Klägerin hatte die Quellensteuer abzuführen. Der Beklagte war zur Erstattung verpflichtet.

Gemäß Art. 15 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 11. August 1971 (DBA Schweiz) können Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus unselbständiger Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, dass die Arbeit in dem anderen Vertragsstaat ausgeübt wird. Wird die Arbeit dort ausgeübt, so können die dafür bezogenen Vergütungen in dem anderen Staat besteuert werden. Der seinerzeit in Deutschland ansässige Beklagte hat im Jahr 2004 Lohn für eine unselbständige Arbeit bezogen, die er in der Schweiz ausgeübt hat. Diese unterliegt der Besteuerung in der Schweiz, da auch kein Fall des Art. 15 Abs. 2 DBA Schweiz gegeben ist. Nach dieser Ausnahmeregelung können – ungeachtet des Art. 15 Abs. 1 DBA – Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person für eine in dem anderen Vertragsstaat ausgeübte unselbständige Arbeit bezieht, nur in dem erstgenannten Staat besteuert werden, wenn a) der Empfänger sich in dem anderen Staat insgesamt nicht länger als 183 Tage während des betreffenden Kalenderjahres aufhält, b) die Vergütungen von einem Arbeitgeber oder für einen Arbeitgeber gezahlt werden, der nicht in dem anderen Staat ansässig ist, und c) die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung getragen werden, die der Arbeitgeber in dem anderen Staat hat. Der Beklagte war im Jahr 2004 jedoch mehr als 183, nämlich 186 Tage in der Schweiz tätig.

Der Beklagte unterlag dabei als ausländischer Arbeitnehmer, welcher die fremdenpolizeiliche Niederlassungsbewilligung nicht besaß, in der Schweiz jedoch steuerrechtlich Aufenthalt hatte, für seine Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit einem Steuerabzug an der Quelle.

Zur Durchführung dieses Steuerabzugs an der Quelle war die Klägerin als Arbeitgeberin verpflichtet. Die Arbeitgeber sind nach schweizerischem Recht für die korrekte Abrechnung und Ablieferung der geschuldeten Steuerbeträge verantwortlich.

Durch die Zahlung der Steuer in unstreitiger Höhe von CHF 26.116,88 abzüglich der zu einem späteren Zeitpunkt von den schweizerischen Behörden erstatteten CHF 4.507,88 durch die Klägerin wurde der Beklagte von der Steuerschuld gegenüber den schweizerischen Behörden befreit.

Nach Auffassung der Kammer kann im vorliegenden Rechtsstreit dahin stehen, ob die nach schweizerischem Recht abzuführende Quellensteuer richtig berechnet worden ist. Bereits die Frage der richtigen Besteuerung nach deutschen Recht unterliegt nicht der Nachprüfung durch die Arbeitsgerichte (ErfK/Preis, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 478). Unterliegt das Arbeitsverhältnis deutschem Arbeitsrecht, während sich die Besteuerung nach ausländischem Recht richtet, kann auch bei unrichtiger Besteuerung ein Nachzahlungsanspruch des Arbeitgebers bestehen (Schaub/Linck, Arbeits­rechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 71 Rn. 105). Der Arbeitnehmer ist auf die steuer- und sozialrechtlichen Rechtsbehelfe beschränkt, es sei denn, für den Arbeitgeber wäre auf Grund der für ihn zum Zeitpunkt des Abzugs bzw. der Nachzahlung bekannten Umstände eindeutig erkennbar gewesen, dass eine Verpflichtung zum Abzug bzw. zur Nachzahlung nicht bestand (vgl. ErfK/Preis, 10. Aufl. 2010, § 611 BGB Rn. 478).

Auch hat der Beklagte nicht konkret deutlich gemacht, unter welchem Gesichtspunkt die Berechnung der schweizerischen Quellensteuer fehlerhaft sein soll. Die Klägerin hat im Einzelnen vorgetragen, welche Daten sie ihrer Steuerberechnung zugrunde gelegt hat: einen Ausgangsbetrag in Höhe von CHF 121.192,58, 186 Tage Arbeitszeit in der Schweiz, zu berücksichtigende 240 Arbeitstage pro Jahr zur Berechnung, eine sich hieraus ergebende Kürzung um CHF 13.950,00, einen sich durch Umrechnung auf 12 Monate ergebenden zu versteuernden Betrag in Höhe von CHF 116.992,00 und einen Steuerbetrag laut Quellensteuertabelle in Höhe von 20,15 %. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte es nunmehr dem Beklagten oblegen, aufzuzeigen, welche der von der Klägerin zur Berechnung herangezogenen Daten fehlerhaft sind. Soweit der Beklagte auf die Nichtberücksichtigung seiner zum Lebensunterhalt notwendigen Kosten für Hotel, Verpflegung, Benzin, Vignetten, Telefon usw. hingewiesen hat, hat die Klägerin bestritten, dass dem Beklagten überhaupt solche Kosten entstanden sind.

Im Innenverhältnis zwischen den Parteien hat der Beklagte und nicht die Klägerin für die Steuer einzustehen. Auf den Arbeitsvertrag zwischen den Parteien ist deutsches Recht anzuwenden. Nach deutschem Steuerrecht ist Schuldner der Lohnsteuer der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber muss zwar die Lohn- und Kirchensteuer einbehalten und an das Finanzamt abführen; dabei erfüllt er jedoch eine fremde Schuld. Die Steuerlast trifft ihn auch dann nicht, wenn er zuwenig Steuern einbehält und dadurch zuviel Lohn an den Arbeitnehmer auszahlt (BAG, Urt. v. 19. Januar 1979 – 3 AZR 330/77 – AP Nr. 21 zu § 670 BGB). Das Finanzamt kann ihn zwar auf Entrichtung der fehlenden Steuer in Anspruch nehmen; er hat jedoch, wenn er gezahlt hat, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gegenüber dem Arbeitnehmer einen Erstattungsanspruch. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer zwischenzeitlich ausgeschieden ist; der Arbeitgeber ist also nicht auf den Lohnabzug beschränkt (BAG, Urt. v. 23. Juli 1986 – 5 AZR 120/85 – zitiert nach juris Rn. 36 m. w. N.). Die Rückerstattungspflicht ergibt sich aus dem Arbeitsverhältnis, das insoweit durch die Vorschriften des Auftragsrechts, insbesondere § 670 BGB konkretisiert wird. Im Innenverhältnis trägt der Arbeitnehmer die Steuerlast, es sei denn, die Parteien hätten eine Nettolohnvereinbarung getroffen, was der Arbeitnehmer zu beweisen hätte. Dies lässt sich auf die Verpflichtung zur Erstattung der nach schwei­zerischem Recht zu entrichtenden Quellensteuer auf Löhne aus unselbständiger Tätigkeit übertragen. Vorrangig anzuwendende für den Arbeitnehmer günstigere, zwingende Normen des schweizerischen Rechts (Art. 30 EGBGB) sind nicht ersichtlich.

b) Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der in der Schweiz gezahlten Steuer ist jedoch gemäß § 26 MTV verfallen.

aa) § 26 MTV, der kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung in Ziff. 6 des Dienstvertrages vom 3. September 1997 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, regelt das „Erlöschen von Ansprüchen“ wie folgt: "

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind wie folgt geltend zu machen:
Ansprüche auf Zuschläge aller Art sofort, spätestens innerhalb von 12 Monaten nach Abrechnung der Entgeltperiode, bei der sie hätten abgerechnet werden müssen;
alle übrigen beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von 3 Monaten nach ihrer Fälligkeit.
Eine Geltendmachung nach Ablauf der unter Ziff. 1 festgesetzten Frist ist ausgeschlossen, es sei denn, dass die Einhaltung dieser Frist wegen eines unabwendbaren Zufalles nicht möglich gewesen ist.
Ist ein Anspruch rechtzeitig erhoben worden und lehnt die Gegenseite sei­ne Erfüllung ab, so ist der Anspruch innerhalb von 3 Monaten seit der Ab­leh­nung gerichtlich geltend zu machen. Eine spätere Geltendmachung ist ausgeschlossen.“

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind folglich innerhalb von 3 Monaten nach ihrer Fälligkeit geltend zu machen (1. Stufe) und nach Ablehnung der Erfüllung durch die Gegenseite innerhalb von 3 Monaten seit der Ablehnung gerichtlich geltend zu machen (2. Stufe).

bb) Der von der Klägerin verfolgte Erstattungsanspruch unterfällt als Anspruch aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 670 BGB der Ausschlussfrist des § 26 MTV. Eine „Ansprüche aus Arbeitsverhältnis“ erfassende tarifliche Ausschlussfrist gilt auch für Ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Lohnbeträge (vgl. BAG, Urt. v. 14. Juni 1974 – 3 AZR 456/73 – AP Nr. 20 zu § 670 BGB m. Anm. Wiedemann).

cc) Durch die Geltendmachung im Schreiben vom 22. Mai 2006 hat die Klägerin die erste Stufe der Ausschlussfrist gewahrt.

Das Schreiben vom 22. Mai 2006 enthält - insbesondere in der Zusammenschau mit dem Schreiben der Klägerin vom 23. Januar 2006 - eine wirksame Geltendmachung im Sinn des § 26 MTV. Die Auslegung der Geltendmachung als rechtsgeschäftsähnliche Handlung richtet sich nach den §§ 133, 157 BGB (BAG, Urt. v. 16. März 1995 – 8 AZR 58/92 – NZA 1995, 1213, 1215). Eine ausdrückliche Zahlungsaufforderung (mit Fristsetzung) ist nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass die Klägerin den Schaden konkret und unmissverständlich geltend gemacht hat. Bereits mit Schreiben vom 23. Januar 2006 hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten deutlich gemacht, dass sie für den Beklagten die Steuerschuld ermitteln und von dessen Lohn in Abzug bringen will. So heißt es in diesem Schreiben ausdrücklich: „Wir werden diesen Betrag nach Zahlung in EUR an den kommenden Lohnabrechnungen in Abzug bringen.“ Im Schreiben vom 22. Mai 2006 hat die Klägerin sodann deutlich gemacht, dass die den Betrag in Höhe von CHF 26.116,88 für den Beklagten vorfinanziert hat, um Unterzeichnung der Abtretungsanzeige für das zuständige Finanzamt gebeten und darauf hingewiesen, dass dieses Finanzamt sodann den für den Beklagten ausgelegten Betrag an die Klägerin und den Überschuss aus der Steuerrückzahlung direkt an den Beklagten überweisen werde. Hierdurch hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie den genannten Betrag vom Beklagten zurückfordert. Sie hat gleichzeitig einen konkreten Rückzahlungsweg (die Abtretung von Steuerrückzahlungsansprüchen gegenüber dem zuständigen Finanzamt) vorgeschlagen. Aus dem Schreiben ergibt sich entgegen der Ansicht des Beklagten nicht, dass die Klägerin eine Rückzahlung ausschließlich im Wege der Abtretung begehrte. Darüber hinaus hat der Beklagte erstinstanzlich weiter vorgetragen, er sei von der Klägerin im Übergabegespräch gleichzeitig mündlich aufgefordert worden, den Betrag zu erstatten, dies habe er jedoch abgelehnt.

Diese Geltendmachung erfolgte auch binnen 3 Monaten nach Fälligkeit. Der Rücker­stattungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wurde (erst) durch die Zahlung der Klägerin an die schweizerische Steuerbehörde durch Überweisung am 12. Mai 2006 fällig.

Ein Freistellungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer entsteht bereits in dem Zeitpunkt, in dem zu wenig Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt worden ist. Zu diesem Zeitpunkt ist der Freistellungsanspruch regelmäßig auch fällig, § 271 BGB. Dagegen entsteht ein Rückerstattungsanspruch des Arbeit­gebers erst in dem Augenblick, in dem der Arbeitgeber freiwillig oder aufgrund eines Haftungsbescheids die Steuerschuld für den Arbeitneh­mer erfüllt (BAG, Urt. v. 20. März 1984 – 3 AZR 124/82 – AP Nr. 22 zu § 670 BGB; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 5. Dezember 2007 – 6 Sa 358/06 – zitiert nach juris, Rn. 64; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 71 Rn. 103, 104; Weyand, Ausschluss­fris­ten im Tarifrecht, 1. Aufl. 2008, Kapitel 5 Rn. 36 f.; Isele, Anm. BAG, Urt. v. 1. Dezember 1967 – 3 AZR 459/66 –AP Nr. 17 zu § 670 BGB).

Das dem Beklagten von der Zeugin E. Ende Mai 2006 persönlich übergebene Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 22. Mai 2006 nebst Aufforderung zur Steuererstattung erreichte den Beklagten mithin binnen der dreimonatigen 1. Stufe der Ausschlussfrist.

dd) Die Klägerin hat jedoch die zweite Stufe der Ausschlussfrist nicht gewahrt, da sie ihren Anspruch nicht binnen drei Monaten nach Ablehnung der Erfüllung durch den Beklagten gerichtlich geltend gemacht hat.

Dabei trägt der Schuldner einer Forderung, hier der Beklagte, die Beweislast für seine Behauptung, die Ausschlussfrist sei bei der Geltendmachung durch den Gläubiger bereits abgelaufen gewesen (Weyand, Ausschlussfristen im Tarifrecht, Kap. 10 Rn. 65).

Eine Ablehnung in inhaltlicher Hinsicht ist nur dann gegeben, wenn sie für den Gläubiger als eindeutige Weigerung des Schuldners erkennbar ist, den geltend gemachten Anspruch zu erfüllen. Eine Ablehnung ist daher nicht gegeben, wenn sich der Schuldner nicht eindeutig positioniert, etwa indem er erklärt, er werde den Anspruch „prüfen“ oder er erbitte sich Bedenkzeit.

Nach der Überzeugung der Kammer hat der Beklagte die Erfüllung des Steuererstattungsanspruchs noch nicht im Jahr 2006 im Sinne der Ausschlussfrist des § 26 Ziff. 3 MTV abgelehnt. Eine Ablehnung durch den Beklagten erfolgte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder am 29. Mai 2006 noch am 8. Juni 2006 noch telefonisch.

Der Beklagte hat die Erfüllung des Steuererstattungsanspruchs nicht am 29. Mai 2006 gegenüber den Zeugen D. und E. abgelehnt. Er hat nicht zum Ausdruck gebracht, dass er den Anspruch nicht erfüllen will. Zwar hat er die ihm vorgelegte Abtretungserklärung gegenüber dem Finanzamt nicht unterschrieben. Durch die Nichtunterschrift unter die Abtretungserklärung allein hat der Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht, dass er die Forderung der Klägerin auf keinen Fall erfüllen will. Die Abtretung von Ansprüchen gegenüber dem Finanzamt war nur eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten, den Steuererstattungsanspruch zu erfüllen. So haben nach Aussage der Zeugin E. auch andere Mitarbeiter die von der Klägerin vorbereitete Abtretungserklärung nicht unterzeichnet, jedoch gleichzeitig zum Ausdruck gebracht, dass sie die Zahlung leisten werden, sobald sie das Geld vom Finanzamt hätten. Auch der Zeuge C. hat - nach eigener Aussage - die Unterschrift unter die Abtretungsurkunde abgelehnt und letztendlich eine Differenz an die Klägerin gezahlt. Der Zeuge C. konnte sich bei seiner Aussage nicht daran erinnern, was der Beklagte genau gegenüber der Zeugin E. im Gespräch am 29. Mai 2006 gesagt hat. Er konnte lediglich angeben, dass er und der Beklagte sinngemäß das Zimmer mit der Aussage verlassen haben, dass nicht sein könne, dass der Beklagte das zahlen müsse. Tenor der Gespräche zwischen ihm und dem Beklagten sei sinngemäß immer gewesen, dass das so nicht sein könne. Die 20.000,- € könnten so nicht sein. Der Zeuge konnte jedoch nicht angeben, ob der Beklagte das sinngemäß so auch gegenüber der Zeugin E. gesagt hatte. Der Zeuge konnte sich weiter nicht an eine definitive Aussage des Beklagten auch gegenüber der Zeugin E. erinnern, er sei nicht bereit, die Steuern zu erstatten. Die Zeugin E. hat dagegen ausgesagt, der Beklagte habe zwar erklärt, die Abtretungserklärung nicht zu unterschreiben. Er habe aber nie gesagt, dass er nicht zahle. Letztendlich sei immer Aussage des Beklagten gewesen, er lasse das von seinem Steuerberater prüfen. Der Zeuge D. hat - übereinstimmend mit dem Zeugen C. und der Zeugin E. - erklärt, bei diesem Gespräch nicht dabei gewesen zu sein.

Der Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch am 8. Juni 2006 nicht gegenüber einem Vertreter der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt sei, einen Steuererstattungsanspruch der Klägerin zu erfüllen. Der Zeuge A. konnte sich an ein Gespräch, an dem er und der Beklagte gemeinsam mit dem Zeugen D. oder der Zeugin E. teilgenommen haben, nicht erinnern. Soweit der Zeuge ausgeführt hat, der Beklagte habe „unter uns“ immer gesagt, dass er die Steuern nicht zahlt in dieser Höhe, ergibt sich aus dieser Aussage nicht, dass der Beklagte eine entsprechende Aussage auch gegenüber der Klägerin getroffen hat. Der Zeuge D. hat hingegen ausgesagt, der Beklagte habe in dem Gespräch, das er mitgeführt habe, nicht generell abgelehnt, Quellensteuer zu zahlen. Der Beklagte habe zur Kenntnis genommen, was ihm von Seiten der Klägerin gesagt worden sei, und im Ergebnis im Groben gesagt, er wolle die Sache zu Hause durch den Steuerberater prüfen lassen. Zwar hat der Zeuge D. – entgegen dem unstreitigen Sachverhalt – angegeben, es habe sich damals erst um eine erste Vorabinfo gehandelt, er meine, zu diesem Zeitpunkt hätten sie noch nicht genau auf dem Tisch gehabt, um welche Euro-Beträge es sich genau gehandelt habe, sowie, das mit der Abtretungserklärung sei später gewesen. Aber auch die Zeugin E. hat vor Gericht erklärt, sie hätten damals den Eindruck gehabt, dass der Beklagte sich darum kümmern würde und hätten keine Zweifel gehabt, dass er der Zahlungs­pflicht nachkommen würde. Der Beklagte habe nie gesagt, dass er nicht zahle. Wenn er jemals gesagt hätte, dass er das nicht zahlen werde, hätte sie mit Sicherheit selbst kein Jahr gebraucht, um Schritte zu ergreifen.

Der Beklagte hat die Erstattung der Quellensteuer auch nicht im Rahmen einer Informationsveranstaltung, durchgeführt von dem Zeugen F., abgelehnt. Nach Aussage des Zeugen A. wurden im Rahmen dieser Informationsveranstaltung lediglich allgemeine Erklärungen abgegeben, Beträge im Einzelnen wurden nicht genannt. Damals seien mehrere Leute der Ansicht gewesen, dass dies so nicht sein könne. Der Beklagte sei besonders aufgebracht gewesen, da er sogar habe mehr bezahlen sollen als in Deutschland. Der Beklagte habe aber nicht gesagt, dass er das nicht zahlen werde. Er habe sinngemäß gesagt, dass nicht sein könne, dass er mehr zahlen müsse als in Deutschland.

Eine Ablehnung durch den Beklagten erfolgte auch nicht telefonisch. Der Beklagte selbst hat nicht substantiiert vorgetragen, im Rahmen eines oder mehrerer Telefongespräche mit Vertretern der Klägerin die Erfüllung des Anspruchs endgültig abgelehnt zu haben.

Der Beklagte hat die Erfüllung des von der Klägerin geltend gemachten Erstattungsanspruchs jedoch durch sein Schreiben vom 14. Oktober 2007, der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zugegangen am 17. Oktober 2007, abgelehnt. Das Schreiben vom 14. Oktober 2007 enthält eine eindeutige Ablehnung des Erfüllungsverlangens der Klägerin. Soweit der Beklagte in diesem Schreiben ausführt, „was die von Ihnen erhobene Forderung wegen Rückzahlung von Steuern angeht, verbleibt es bei meiner bereits im vergangenen Jahr ausgesproche­nen Weigerung. Eine Zahlungsverpflichtung Ihnen gegenüber sehe ich nicht.“, macht er deutlich, dass er keinerlei Zahlungen an die Klägerin erbringen will.

Dieses als Einwurf-Einschreiben durch den Beklagten versandte Schreiben ist der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bereits am 17. und nicht erst am 18. Oktober 2007 zugegangen. Es wurde an diesem Tag zu den üblichen Zustellzeiten in das Postfach der Klägerin eingelegt.

Für den Zugang einer Willenserklärung unter Abwesenden (§ 130 BGB) genügt die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme wie bei Einwurf in Briefkasten oder Postfach (OLG Hamm, Urt. vom 26. November 1985 – 26 U 118/85 – NJW 1986, 996, 997). Auch für Zustellungen mittels Postschließfaches bestimmt sich der Zeitpunkt des Zugehens danach, wann bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse des Empfängers mit der Kenntnisnahme durch ihn zu rechnen ist (BVerwG, Urt. v. 11. Mai 1960 – V C 320.58 – zitiert nach juris, Rn. 20 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 26. November 1999 – 2 U 147/99 – NJW-RR 2001, 423, 425). Bei Einlegung eines Schreibens in das Postschließfach des Adressaten zu den üblichen Zustellzeiten ist mit der Kenntnisnahme des Empfängers noch an diesem Tag zu rechnen (Reichert, NJW 2001, 2523, 2514). Die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang des Ablehnungsschreibens obliegt dabei nach allgemeinen Regeln der Vertragspartei, die sich auf den Ablauf der Ausschlussfrist beruft.

Das Schreiben des Beklagten vom 14. Oktober 2007 wurde nach Überzeugung der Kammer am 17. Oktober 2007 bis 9.25 Uhr und damit innerhalb der von der Post angegebenen Zustellzeit bis 9.30 Uhr in das Postschließfach der Klägerin eingelegt. Diese hatte daher noch am 17. Oktober 2007 die Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Ablehnung durch den Beklagten.

Bei Einwurf-Einschreiben ist umstritten, welche Beweisqualität den dabei gefertigten Einlieferungs- und Auslieferungsbelegen zukommt. So wird teilweise vertreten, dass auch bei Vorlage entsprechender Dokumentationen kein Anscheinsbeweis für den Zugang der Sendung beim Empfänger besteht, da ein Verlust von Postsendungen während des Zustellvorgangs ebenso wenig auszuschließen sei wie das Einstecken von Postsendungen in den falschen Briefkasten durch den Postzusteller (LG Potsdam, Urt. v. 27. Juli 2000 - 11 S 233/99 - NJW 2000, 3722; AG Kempen, Urt. v. 22. August 2006 - 11 C 432/05 - NJW 2007, 1215). Andererseits wird vertreten, dass bei nachgewiesener Absendung eines Einwurf-Einschreibens und korrekt dokumentierter Ablieferung ein Anscheinsbeweis für dessen Zugang herzuleiten sei, da sowohl aus dem Einlieferungs- als auch aus dem Auslieferungsbeleg eine starke zusätzliche Indizwirkung für den tatsächlich erfolgten Zugang der Sendung herzuleiten sei (Palandt/Ellenberger, 69. Aufl. 2010, § 130 Rn. 21; Putz, NJW 2007, 2450; Reichert, NJW 2001, 2523, 2524; Saenger/Gre­goritza, JuS 2001, 899, 902 f.; AG Paderborn, Urt. v. 3. August 2000 - 51 C 76/00 - NJW 2000, 3722, 3723; vgl. zum Streitstand LAG Köln, Urt. v. 14. August 2009 – 10 Sa 84/09 – zitiert nach juris, Rn. 34).

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass neben dem bei dem Einwurf-Einschreiben gefertigten Einlieferungsbeleg sowie der Reproduktion des Auslieferungsnachweises auch die Aussage der Zustellerin Frau I. vorliegt. Zwar kommt der Reproduktion des Zustellungsbelegs keine Urkundseigenschaft im Sinn der §§ 415 ff. ZPO zu, sie begründet jedoch ein starkes Indiz für den tatsächlich erfolgten Zugang des Schreibens. Aus ihr lässt sich die Dokumentation des Vorgangs entnehmen, dass die Sendung „RT119586055DE200“ am „17.10.2007“ in die Empfangsvorrichtung des Empfängers eingelegt wurde. Das Datum „17.10.2007“ ist hierbei eindeutig zu erkennen. Bei der Sendung mit dieser Nummer handelt es sich um das vom Beklagten am 16. Oktober 2007, 17.17 Uhr bei der Deutschen Post AG in Bruchsal eingelieferte Schreiben. Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, mehrere Schreiben des Beklagten im Oktober 2007 erhalten zu haben. Jedenfalls zusammen mit der Aussage der Zeugin I., sie prüfe stets die Identität der Nummer unmittelbar vor Einlegung der Sendung in das Postfach und Fehler bei der Eintragung des Datums auf dem Auslieferungsbeleg kämen normalerweise nicht vor, begründet dies den Anschein des Einlegens der Sendung in das Postfach der Klägerin an diesem Tag. Es liegt - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Fehler nie völlig ausgeschlossen werden können - ein Sachverhalt vor, bei dem nach der Lebenserfahrung darauf geschlossen werden kann, dass das Schreiben des Beklagten am 17. Oktober 2007 in das Postfach der Klägerin eingelegt wurde.

Das Einlegen des Briefes erfolgte auch zu einer Zeit am 17. Oktober 2007, nämlich bis 9.25 Uhr, zu der damit zu rechnen war, dass die Klägerin noch an diesem Tag von ihm Kenntnis nehmen konnte. Es erfolgte innerhalb der üblichen Einlegezeiten bei den Postschließfächern und vor der normalen (zweiten) Abholung von Post durch den Zeugen W. für die Klägerin um 9.45 Uhr. Wie der Zeuge H. vor Gericht ausgesagt hat, kann er dem Aufzeichnungsblatt Postfachsortierung für den 17. Oktober 2007 entnehmen, dass die Zeugin I. ihre Arbeit in der Postfachsortierung an diesem Tag um 9.25 Uhr beendet hat. Daraus dass sie zum einen auf dem Abholschein notiert hat, dass sie das Schreiben des Beklagten am 17. Oktober 2007 in das Postfach der Klägerin eingelegt hat, sowie weiter, dass ihre Arbeitszeit an diesem Tag – nachdem nach ihrer Aussage alle vorhandenen Briefe in die Postfächer eingelegt worden waren – um 9.25 Uhr beendet hat, folgt nach Auffassung der Kammer, dass die Einlage bis 9.25 Uhr an diesem Tag erfolgt sein muss.

Der Beweis des ersten Anscheins des Zugangs am 17. Oktober 2007 wurde von der Klägerin nicht erschüttert. Die Klägerin hat keine Tatsachen bewiesen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfahrungsgemäßen Ablaufs ergibt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass auf dem Schreiben des Beklagten bei der Klägerin ein Eingangsstempel vom 18. Oktober 2007 aufgebracht wurde. Aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen W. folgt nicht, dass das Schriftstück erst am 18. Oktober 2007 oder am 17. Oktober 2007 nach Ende der üblichen Postzustellungszeit in das Postfach der Klägerin gelegt wurde. Der Zeuge W. hat erstinstanzlich lediglich ausgesagt, dass er erfahrungsgemäß täglich zwischen 30 und 40 Briefe bei der Post abgeholt und ungeöffnet im Einkauf abgegeben habe. Den auf dem Schreiben bei der Klägerin aufgebrachten Eingangsstempel kannte er nicht. Eine Aussage darüber, wann im vorliegenden Fall konkret der Stempel von wem aufgebracht wurde, hat er nicht getroffen. Zwischen der Ablieferung der Schreiben durch den Zeugen W. und dem Aufbringen des Eingangsstempels liegt eine zeitliche Lücke, in der zum einen Verzögerungen eingetreten sein und zum anderen Fehlerquellen gegeben sein können. Aufgrund der Aussage des Zeugen W. ist das Gericht daher nicht von der ernsthaften Möglichkeit eines atypischen Ablaufs überzeugt.

Durch die am 18. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangene vorliegende Klage wurde die dreimonatige zweite Stufe der Ausschlussfrist somit nicht gewahrt.

ee) Die Berufung des Beklagten auf die Ausschlussfrist ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie treuwidrig wäre. Rechtswirkung der Verfallklauseln ist, die Rechte des Gläubigers in ihrem zeitlichen Umfang zu begrenzen, so dass ein untergegangener Anspruch nicht mehr zugesprochen werden kann. Das angerufene Gericht hat daher den Verfall des Rechts von Amts wegen zu beachten, und zwar unabhängig davon, ob sich der Schuldner auf diesen Verfall beruft bzw. ihn geltend macht (st. Rspr. des BAG, vgl. nur Urt. v. 12. Juli 1972 – 1 AZR 445/71 – AP Nr. 51 zu § 4 TVG; v. 21. Februar 2001 – 4 AZR 18/00 – AP Nr. 20 zu § 4 TVG).

Auf die Frage der Verwirkung des Erstattungsanspruchs der Klägerin kommt es folglich hinsichtlich der Klageforderung nicht mehr an.

c) Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen oder -anerkenntnis §§ 780 S.1, 781 S. 1 BGB. Der Beklagte hat eine Forderung der Klägerin nicht anerkannt. Einer von der Klägerin behaupteten Anerkenntniserklärung fehlte es bereits an der erforderlichen Schriftform (§ 126 BGB).

Der Beklagte hat die Forderung auch nicht im Wege eines so genannten deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anerkannt. Zweck eines solchen Schuldbestätigungsvertrages ist es, ein Schuldverhältnis als solches oder einzelne Punkte dessen dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien zu entziehen und darüber eine endgültige Festlegung zu treffen (BGH, Urt. v. 3. April 2001 - XI ZR 120/00 - NJW 2001, 2096, 2099). Eine neue Schuld wird nicht begründet. Äußerungen zu Bestand und Höhe eines Anspruchs in Rahmen von Vergleichsverhandlungen binden den Erklärenden in der Regel nicht, wenn der Vergleich anschließend nicht zustande kommt (BGH; Urt. 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f.)Für das Zustandekommen des Feststellungsvertrags trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast. Nicht ausreichend ist insoweit der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe bestätigt, dass er „abc auf keinen Fall etwas schuldig bleiben“ wolle, und er habe eine Vorauszahlung eines Betrages in Höhe von 10.000,- € angeboten bzw. in Aussicht gestellt. Auch nach diesem Vortrag der Klägerin wollte der Beklagte sich gerade nicht rechtlich dahingehend binden, dass das Schuldverhältnis hierdurch endgültig geregelt werden sollte. Aus der von der Klägerin auf dem beim Ausscheiden des Beklagten abgegebenen Vorbehaltserklärung ergibt sich ebenfalls keine Zahlungsverpflichtung des Beklagten. Auch Erklärungen des Beklagten im Rahmen von gerichtlichen Vergleichsverhandlungen im vorliegenden Rechtsstreit stellen kein Anerkenntnis einer Schuld da, sondern zielen lediglich auf eine vergleichsweise Streitbeilegung ab.

Die Klage hatte daher keinen Erfolg.

2. Hinsichtlich der Widerklage hat die Berufung des Beklagten teilweise Erfolg. Die Widerklage ist zum Teil begründet. Der Anspruch des Beklagten auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Monat September 2007 ist jedoch in Höhe des pfändbaren Nettobetrags durch eine Aufrechnung seitens der Klägerin mit dem Steuererstattungsanspruch erloschen. Im Übrigen ist die Wi­derklage begründet.

a) Der Beklagte hat gegen die Klägerin Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Monat September 2007 in Höhe von € 5.065,49 brutto gemäß § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag.

Der Lohnanspruch des Beklagten ist nicht in Höhe von seitens der Klägerin gezahlter Steuern und Sozialversicherungsbeträge erloschen. Der Beklagte hat bestritten, dass auf das Septembergehalt 2007 Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sind. Die Klägerin hat sich hierauf darauf beschränkt, rechnerisch darzulegen, wie sich der von ihr einbehaltene Nettobetrag zusammensetzt. Einen Nachweis über abgeführte Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge hat sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht nicht vorgelegt. Der Beklagte hat sein Bestreiten aufrechterhalten.

b) Der Anspruch des Beklagten auf Zahlung des einbehaltenen Teils seines Arbeitsentgelts für September 2007 ist auch nicht gemäß § 6 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit § 26 MTV verfallen. Der Beklagte hat seinen Anspruch sowohl innerhalb von 3 Monaten nach seiner Fälligkeit geltend gemacht (§ 26 Ziff. 1 b) MTV) als auch ihn nach der Ablehnung durch die Gegenseite innerhalb von 3 Monaten seit der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht. Gemäß § 18 Ziff. 1 MTV wird das Arbeitsentgelt im Nachhinein bezahlt. Der Lohnanspruch des Beklagten für den Monat September 2007 war somit Ende dieses Monats fällig. Der Beklagte hat diesen Anspruch durch sein an die Klägerin gerichtetes Schreiben vom 14. Oktober 2007, der Klägerin zugegangen spätestens am 18. Oktober 2007, geltend gemacht. Mit diesem Schreiben hat der Beklagte deutlich gemacht, dass er mit dem Einbehalt des Septembergehaltes nicht einverstanden ist. Er hat die Klägerin weiter aufgefordert, „bis spätestens 31.10.2007 dieses Gehalt zur Auszahlung zu bringen“. Dabei erstreckt sich die Geltendmachung nicht nur auf den einbehaltenen Nettobetrag, sondern auf den Bruttobetrag. Der Beklagte fordert die Klägerin wörtlich zur Auszahlung „dieses Gehaltes“ auf, eine Einschränkung auf den Nettobetrag lässt sich auch nicht aus dem Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz „ich beziehe mit auf Ihr Schreiben vom 08.10.2007, mit dem Sie mir mitteilen, den Auszahlungsbetrag hinsichtlich meines Septembergehaltes von € 2.696,61 bis auf Weiteres einzubehalten“, entnehmen. Der Beklagte begehrt die Auszahlung des „Gehaltes“ und nicht etwa nur die des „Nettobetrages“ oder des „Auszahlungs­be­tra­ges“.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. November 2007 hat die Klägerin den Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 16.891,33 € - „abzüglich des von unserer Mandantin einbehaltenen und insoweit verrechneten Betrages in Höhe von € 2.696,61 aus der letzten Gehaltsabrechnung September 2007“ aufgefordert und dadurch deutlich gemacht, dass sie die vom Beklagten begehrte Auszahlung des Septembergehaltes ablehnt.

Binnen drei Monaten nach Zugang dieses Ablehnungsschreibens hat der Beklagte seine Forderung durch Erhebung der am 28. Januar 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Klägerin am 31. Januar 2008 zugestellten Widerklage gerichtlich geltend gemacht (§ 26 Ziff. 3 MTV).

c) Der Anspruch des Beklagten auf Zahlung der Vergütung für September 2007 ist nicht durch eine Verrechnung mit dem Steuererstattungsanspruch erloschen.

Ohne Rücksicht auf die Pfändungsgrenzen (§ 394 S. 1 BGB i. V. mit §§ 850 a ff. ZPO) darf der Arbeitgeber im Wege der Verrechnung nur Vorschüsse von der verdienten Vergütung in Abzug bringen. Dazu bedarf es keiner Aufrechnungserklärung nach § 388 BGB. Die Auszahlung des Arbeitsentgelts für das Jahr 2004 ohne Abzug von Quellensteuer der Schweiz ist nicht wie die Gewährung eines Vorschusses zu behandeln, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin für die von dem Beklagten durch die Tätigkeit in der Schweiz erzielte Vergütung bereits nach deutschem Recht Lohnsteuer an das deutsche Finanzamt abgeführt hat. Ein Vorschuss ist eine vorweggenommene Vergütungstilgung. Bei einer Vorschussgewährung sind sich Vorschussgeber und Vorschussnehmer darüber einig, dass der letztere Geld für eine Forderung erhält, die entweder noch gar nicht entstanden oder nur aufschiebend bedingt entstanden oder zwar entstanden, aber noch nicht fällig ist. Beide Teile sind sich weiterhin darüber einig, dass der Vorschuss auf die Forderung zu verrechnen ist, wenn die Forderung unbedingt entsteht oder fällig wird. Entsteht die Forderung nicht oder nicht zeitgerecht, ist der Vorschussnehmer verpflichtet, den erhaltenen Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzugewähren. Wird der Vertrag beendet, ist der Vorschuss auszugleichen; er kann mit dem Vergütungs­anspruch des Arbeitnehmers verrechnet werden. Die Leistung muss dabei eindeutig als Vor­schuss bestimmt sein (BAG, Urt. v. 25. September 2002 – 10 AZR 7/02 – NZA 2003, 617, 619). Bei der Vergütungszahlung ohne Abzug von Quellensteuer handele es sich nicht um die Gewährung eines Vorschusses. Die Parteien waren sich nicht darüber einig, dass der Beklagte Geld für eine noch nicht entstandene, aufschiebend bedingt entstandene oder noch nicht fällige Forderung erhält. Der Beklagte ging davon aus, dass mit dem Abzug der deutschen Lohnsteuer seine Steuerverpflichtung erfüllt war und ihm der ausgezahlte Nettobetrag zusteht. Auch bezeichnete die Klägerin ihre Lohnzahlung an den Beklagten bei Auszahlung nicht als Vorschuss und machte auch keinen Vorbehalt hinsichtlich des späteren Abzugs oder der späteren Verrechnung von Steuerforderungen. Sie konnte daher ihren Erstattungsanspruch beim Ausscheiden des Beklagten nicht ohne Rücksicht auf Aufrechnungsvorschriften mit dem offenen Lohnanspruch des Beklagten für September 2007 verrechnen.

d) Der Anspruch des Beklagten ist jedoch teilweise durch eine von der Klägerin erklärte Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Die Aufrechnung setzt voraus, dass zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, die Fälligkeit der Forderung, mit der aufgerechnet wird, und die Erfüllbarkeit der Gegenforderung. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber im Rahmen der Pfändungsfreigrenzen gegen Vergütungsforderungen aufrechnen. In Geld zahlbares Arbeitseinkommen kann nur gepfändet werden, wenn die für den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers gesetzlich bestimmten Pfändungsgrenzen überschritten werden.

Die Klägerin hat zumindest konkludent eine Aufrechnungserklärung abgegeben. Die Aufrechnung kann auch konkludent erklärt werden und sich auch aus der Lohnabrechnung ergeben, in der die Beträge einbehalten werden. Der Aufrechnungswille muss jedoch klar erkennbar sein (BAG, Urt. v. 25. September 2002 – 10 AZR 7/02 – NZA 2003, 617, 619).

Aus der von der Klägerin im Schreiben vom 8. Oktober 2007 gewählten Formulierung „bis auf Weiteres einzubehalten“, ergibt sich ein solcher Aufrechnungswille (noch) nicht. Die Klägerin wollte danach lediglich während der weiteren Prüfung Geld einbehalten, nicht jedoch bereits eine endgültige Aufrechnung vornehmen.

Ein Aufrechnungswille der Klägerin ergibt sich jedoch aus dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten an den Beklagten vom 9. November 2007. In diesem Schreiben wird der Beklagte zur Überweisung von € 16.891,33 "abzüglich des (…) einbehaltenen und insoweit verrechneten Betrages in Höhe von € 2.696,61 aus der letzten Gehaltsabrechnung September 2007“ aufgefordert. Hierdurch wird deutlich, dass die Klägerin nunmehr das Entgelt für den Monat September 2007 nicht nur bis zu einer endgültigen Prüfung einbehalten will, sondern dass aus ihrer Sicht diese Prüfung nunmehr abgeschlossen ist und das Arbeitsentgelt endgültig mit dem Steuererstattungsanspruch verrechnet bzw. aufgerechnet werden soll.

Zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung war die Forderung der Klägerin auf Erstattung auch noch nicht erloschen. Die zweite Stufe der Ausschlussfrist des § 26 MTV war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen. Nur mit Forderungen, die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung durch den Ablauf einer tariflichen Ausschluss­frist bereits erloschen sind, kann nicht aufgerechnet werden (BAG, 30. März 1973, Vorlagebeschl. v. 30. März 1973 – 4 AZR 259/72 – AP Nr. 4 zu § 390 BGB m. Anm. Wiedemann; GmSOGB, Vfg. d. Vors. v. 12. Oktober 1973 – GmS – OGB 1/73 – AP Nr. 5 zu § 390 BGB).

Der Erstattungsanspruch der Klägerin war im Zeitpunkt der Aufrechnung auch nicht verwirkt. Die Geltendmachung eines Rechts verstößt dann gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger längere Zeit zugewartet hat, obwohl er in der Lage war, das Recht geltend zu machen (Zeitmoment), der Schuldner nach dem Verhalten des Gläubigers davon ausgehen konnte, Ansprüche würden nicht mehr gestellt werden (Umstandsmoment) und er sich darauf eingestellt hat, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden und daraufhin eigene Dispositionen getroffen hat (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 15. Februar 2007 – 8 AZR 431/06 – NZA 2007, 793, 797 Rn. 42). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Im vorliegenden Fall ist bereits das Zeitmoment nicht gegeben. Zwar waren seit der Geltendmachung der Forderung durch die Klägerin im Mai 2006 bereits mehr als sechzehn Monate verstrichen, es war jedoch nach Geltendmachung der Forderung durch die Klägerin nunmehr Sache des Beklagten durch die Ablehnung der Forderung die zweite Stufe der tariflichen Ausschlussfrist in Lauf zu setzen.

Die Klägerin konnte jedoch nur bis zum pfändungsfreien Betrag des Arbeitsentgelts des zu diesem Zeitpunkt ledigen Beklagten, der keine Unterhaltspflichten hatte, aufrechnen(§ 394 S. 1 BGB i. V. mit §§ 850 a ff. ZPO). Ausgehend von einem Nettoarbeitsentgelt des Beklagten in Höhe von € 2.696,61 waren € 1.193,40 pfändbar. In dieser Höhe ist die Widerklageforderung des Beklagten durch die Aufrechnung erloschen.

Im vorliegenden Fall ist auch nicht zugunsten der Klägerin eine Ausnahme von den Pfändungsschutzvorschriften anzunehmen. Eine solche Ausnahme von den Pfändungsschutzvorschriften wird lediglich bei Schadensersatzansprüchen und Beendigung des Arbeitsverhältnisses diskutiert (vgl. BAG, Urt. v. 16. Juni 1960 – 5 AZR 121/60 – AP Nr. 8 zu § 394 BGB Nr. 8; BAG, Urt. v. 28. August 1964 – 1 AZR 414/63 – AP Nr. 9 zu § 394 BGB).

e) Der Zinsanspruch des Beklagten folgt aus §§ 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Nach § 18 Ziff. 1 MTV in Verbindung mit § 6 des Arbeitsvertrages wird das Arbeitsentgelt im nachhinein bezahlt.

Die Widerklage war somit teilweise erfolgreich, im Übrigen war sie abzuweisen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Danach waren die Kosten des Rechtsstreits (auch die Kosten des Berufungsverfahrens) nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 16.444,44 € zu quoteln.

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

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