ArbG Flens­burg, Ur­teil vom 04.12.2014, 2 Ca 624/14

Ar­beits­ge­richt Flens­burg

Kam­mer 2

Ak­ten­zei­chen: 2 Ca 624/14
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 04.12.2014

gez. Han­sen
als Ur­kunds­be­amt. d. Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

 

In dem Rechts­streit

- Kläg. -

Proz.-Bev.:

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Bekl. -

hat die 2. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Flens­burg auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 04.12.2014 durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 1.586,52 EUR zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger 1/3 und die Be­klag­te 2/3.

Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf 2.379,78 EUR fest­ge­setzt.

- 2 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Bekl. Be­ru­fung ein­le­gen,

a) wenn sie in dem Ur­teil zu­ge­las­sen wor­den ist,
b) wenn der Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des 600 EUR über­steigt oder
c) in Rechts­strei­tig­kei­ten über das Be­ste­hen, das Nicht­be­ste­hen oder die Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses.

Der Be­ru­fungskläger hat ge­ge­be­nen­falls den Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des glaub­haft zu ma­chen.

Die Ein­le­gung der Be­ru­fung hat

bin­nen ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils schrift­lich beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, De­li­us­s­traße 22, 24114 Kiel zu er­fol­gen. Die Be­ru­fungs­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Be­ru­fung ge­rich­tet wird, so­wie die Erklärung, dass ge­gen die­ses Ur­teil Be­ru­fung ein­ge­legt wer­de, ent­hal­ten.
Die Be­ru­fung ist, so­fern nicht be­reits in der Be­ru­fungs­schrift er­folgt,

bin­nen zwei Mo­na­ten

nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils schrift­lich ge­genüber dem Lan­des­ar­beits­ge­richt zu be­gründen.

Der Be­ru­fungskläger muss sich vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt durch ei­nen bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt ver­tre­ten las­sen, ins­be­son­de­re müssen Be­ru­fungs- und ei­ne even­tu­el­le Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift von ei­nem sol­chen un­ter­zeich­net sein.

An sei­ne Stel­le kann auch ein Ver­tre­ter ei­nes Ver­ban­des (Ge­werk­schaf­ten, Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gun­gen) oder ei­nes Spit­zen­ver­ban­des (Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände) tre­ten, so­fern er kraft Sat­zung oder Voll­macht zur Ver­tre­tung be­fugt und die Par­tei Mit­glied des Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des ist. An die Stel­le der vor­ge­nann­ten Ver­tre­ter können auch An­ge­stell­te ei­ner ju­ris­ti­schen Per­son, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner die­ser Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, tre­ten, so­fern die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung der Ver­bands­mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und der Ver­band für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet. Ist die Par­tei Mit­glied ei­nes Ver­ban­des oder Spit­zen­ver­ban­des, kann sie sich auch durch ei­nen Ver­tre­ter ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder An­ge­stell­ten ei­ner der oben ge­nann­ten ju­ris­ti­schen Per­so­nen mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ver­tre­ten las­sen.

Mit der Be­ru­fungs­schrift soll ei­ne Aus­fer­ti­gung oder be­glau­big­te Ab­schrift des an­ge­foch­te­nen Ur­teils vor­ge­legt wer­den. Die Geschäfts­stel­le des Lan­des­ar­beits­ge­richts bit­tet, Schriftsätze in fünf­fa­cher Fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

2. Für d. Kläg. ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die ei­ne Entschädi­gung zu zah­len hat, weil der schwer­be­hin­der­te Kläger bei der Be­gründung ei­nes

- 3 -

Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses bei dem we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wur­de.

Der Kläger hat ei­nen Fach­hoch­schul­ab­schluss und ei­ne Aus­bil­dung im Aus­bil­dungs­be­ruf „Ver­wal­tungs­fach­an­ge­stell­te/r" beim Was­ser- und Schiff­fahrts­amt Hei­del­berg er­folg­reich ab­sol­viert. Zur­zeit ist er als An­ge­stell­ter bei der Be­klag­ten in de­ren beschäftigt. Er hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 70.

Das such­te zum 01.08.2014 Stu­den­tin­nen/Stu­den­ten zur Ver­wal­tungs­in­for­ma­ti­ke­rin / zum Ver­wal­tungs­in­for­ma­ti­ker - Di­plom (FH). Als Vor­aus­set­zung gab es in sei­ner Aus­schrei­bung vom 27.01.2014 an:
„Min­des­tens voll­wer­ti­ge Fach­hoch­schul­rei­fe".

Des Wei­te­ren wa­ren in der Aus­schrei­bung fol­gen­de „In­fos zum Aus­wahl­ver­fah­ren" ent­hal­ten:

„Das Aus­wahl­ver­fah­ren be­ginnt mit ei­nem Eig­nungs­test. Die­ser ist in zwei Prüfungs­tei­le ge­glie­dert. Im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wer­den sich dann noch münd­li­che und prak­ti­sche Tei­le an­sch­ließen. Bit­te be­ach­ten Sie, dass je­der Teil des Aus­wahl­ver­fah­rens das er­folg­rei­che Ab­sol­vie­ren des vor­an­ge­gan­ge­nen Test­teils vor­aus­setzt."

Des Wei­te­ren ent­hielt der Aus­schrei­bungs­text fol­gen­den Pas­sus:

„Schwer­be­hin­der­te Men­schen wer­den bei glei­cher fach­li­cher Eig­nung be­vor­zugt ein­ge­stellt. Es wird ein Min­dest­maß an körper­li­cher Eig­nung ver­langt."

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Aus­schrei­bung wird auf den Text der Aus­schrei­bung vom 27.01.2014 Be­zug ge­nom­men (BI. 38, 55 der Ak­te). Die Vergütung hätte im 1. Aus­bil­dungs­jahr 793,26 € brut­to be­tra­gen. Das dem Test­ver­fah­ren nach­fol­gen­de Vor­stel­lungs­gespräch wird beim von ei­nem Aus­wahl­aus­schuss geführt. Er setzt sich bezüglich des aus­ge­schrie­be­nen Stu­di­en­plat­zes aus 3 Per­so­nen aus dem Sach­ge­biet Aus­bil­dung, 1 Per­son aus dem

- 4 -

Fach­be­reich In­for­ma­tik, 1 Mit­glied des Per­so­nal­ra­tes, der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten, dem Schwer­be­hin­der­ten- Ver­tre­ter und dem JAV-Ver­tre­ter zu­sam­men.

Auf die­se Aus­schrei­bung be­warb sich der Kläger mit sei­ner Be­wer­bung vom 27.02.2014, der als An­la­gen sei­ne Zeug­nis­se und ein Le­bens­lauf nebst • Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis bei­gefügt wa­ren (BI. 5-14 d. A.). Dar­auf­hin lud das den Kläger zum Eig­nungs­test ein. Bei der Durchführung des Tests er­hielt der Kläger ei­nen Nach­teils­aus­gleich auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung, in­dem ihm ein ge­son­der­ter Raum zu­ge­wie­sen und mehr Zeit ein­geräumt wur­de. Er wur­de in die­sem Zu­sam­men­hang von der Aus­bil­dungs­lei­te­rin Frau be­treut. Die er­for­der­li­che Punkt­zahl für .das Ab­sol­vie­ren die­ses Test­teils er­reich­te der Kläger nicht und wur­de we­gen des er­ziel­ten Test­ergeb­nis­ses nicht in die en­ge­re Wahl ge­nom­men und nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Des­we­gen er­teil­te das ihm mit Schrei­ben vom 31.03.2014 ei­ne Ab­sa­ge. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Ab­sa­ge wird auf das Schrei­ben vom 31.03.2014 Be­zug ge­nom­men (BI. 15 d. A.).

Auf den Stu­di­en­platz hat­ten sich in­klu­si­ve Kläger 98 Be­wer­ber be­wor­ben. Des hat ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­quo­te von fast 15 %.

Mit Schrei­ben der Ge­werk­schaft ver.di Rhein­land-Pfalz-Saar­land vom 16.04.2014 mach­te der Kläger dar­auf­hin ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG i.H.v. 3 Mo­nats­vergütun­gen gel­tend (BI. 16, 17 d. A.). Er mach­te ins­be­son­de­re gel­tend, dass er gemäß § 82 S. 2 SGB IX zum Vor­stel­lungs­gespräch hätte ein­ge­la­den wer­den müssen. Mit Schrei­ben vom 22.05. 2014 lehn­te das ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung ab und wies noch­mals dar­auf hin, dass der Kläger nur auf­grund der nicht er­reich­ten Punk­te­zahl im Test nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei.

Die­sen Entschädi­gungs­an­spruch macht der Kläger mit sei­ner Leis­tungs­kla­ge vom 25.06.2014 wei­ter gel­tend.
Er trägt vor, dass er we­gen sei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den sei, in­dem er nicht ent­spre­chend der Ver­pflich­tung in § 82 S. 2 SGB IX zum Vor­stel­lungs­gespräch

- 5 -

ein­ge­la­den wor­den sei. In­so­weit eröff­ne das Ge­setz für öffent­li­che Ar­beit­ge­ber kei­nen Er­mes­sens­spiel­raum. Die Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch sei bei Schwer­be­hin­der­ten zwin­gend und dies auch in sei­nem Fall, da ihm die fach­li­che Eig­nung nicht of­fen­bar ge­fehlt ha­be. In dem von dem gewähl­ten Aus­wahl­ver­fah­ren hätte der Test nur die tech­ni­schen De­tails für die fach­li­che Eig­nung be­trof­fen. Pro­ble­me, die im Test auf­ge­tre­ten sei­en, hätten im Vor­stel­lungs­gespräch be­spro­chen und aus­geräumt wer­den können. Die durch das Vor­stel­lungs­gespräch mögli­che persönli­che Präsen­ta­ti­on sei während des Tests nicht möglich ge­we­sen. Auch mit ei­nem schlech­ten Test­ergeb­nis hätte er des­halb zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müssen. In­so­weit ver­lan­ge das Ge­setz nicht nur ei­ne Gleich­be­hand­lung son­dern so­gar ei­ne Pri­vi­le­gie­rung von Schwer­be­hin­der­ten. Oh­ne das Vor­stel­lungs­gespräch sei­en ihm die Chan­cen und Möglich­kei­ten der persönli­chen Präsen­ta­ti­on ge­nom­men wor­den. Das Test­ver­fah­ren sei dem­ge­genüber nur ein schwa­cher Aus­gleich und erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen des §§ 82 S. 2 SGB IX.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung i.H.v. 2.379,78 € zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te trägt vor, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. § 82 S. 2 SGB IX würde nicht vor­lie­gen. Der Kläger sei nicht we­gen sei­ner Be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den. Viel­mehr sei er ge­nau­so be­han­delt wor­den wie die nicht­be­hin­der­ten Be­wer­ber. Ei­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch nach § 82 S. 3 SGB IX sei ent­behr­lich ge­we­sen, da sich auf­grund des Tests er­ge­ben ha­be, dass dem Kläger die fach­li­che Eig­nung of­fen­bar feh­le. Es lie­ge im Er­mes­sens­spiel­raum des Ar­beit­ge­bers, wel­che fach­li­chen An­for­de­run­gen er für ei­nen Dienst­pos­ten oder Aus­bil­dungs­platz auf­stel­le. An die­se Aus­wahl­kri­te­ri­en müsse er sich dann hal­ten. Hier sei­en die Kri­te­ri­en in der Aus­schrei­bung ent­hal­ten. Ent­spre­chend der Aus­schrei­bung vom 27.01.2014 sei das

- 6 -

Ver­fah­ren dann auch durch­geführt wor­den. Die durch­geführ­ten Tests würden wei­te­re Er­kennt­nis­se über die fach­li­che Eig­nung brin­gen. Es han­de­le sich da­bei um ein stan­dar­di­sier­tes Ver­fah­ren, das we­gen der ver­gleich­ba­ren Be­din­gun­gen gewähr­leis­te, dass in ei­nem ho­hen Maße ob­jek­tiv ab­ge­si­cher­te und ver­gleich­ba­re Er­geb­nis­se er­zielt würden. Ge­nau­so wie wenn in ei­nem An­for­de­rungs­merk­mal gu­te No­ten oder Min­dest­no­ten ver­bind­lich vor­aus­ge­setzt wer­den und so­dann Be­wer­ber mit schlech­te­ren No­ten nicht berück­sich­tigt wer­den dürf­ten, so sei das auch bei ei­nem Test­ver­fah­ren, dass Be­wer­ber, die die er­for­der­li­che Punkt­zahl nicht er­rei­chen würden, nicht mehr zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müss­ten. Dies sei kei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers als Schwer­be­hin­der­ter, da auf sei­ne Be­hin­de­rung im Test­ver­fah­ren an­ge­mes­sen re­agiert wor­den sei. Es ha­be sich durch den Test er­ge­ben, dass er für die Stel­le ob­jek­tiv nicht ge­eig­net sei. Da­mit brauch­te er nicht mehr ein­ge­la­den zu wer­den, da in­so­weit § 82 S. 2 SGB IX nicht zwin­gend sei. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 82 S. 2 SGB IX sei­en zu­dem erfüllt, da der Kläger die Ge­le­gen­heit zum persönli­chen Gespräch ge­habt ha­be. Durch die Be­treu­ung durch Frau Ka­tha­ri­na Raa­be sei gewähr­leis­tet ge­we­sen, dass der Kläger die Möglich­keit ge­habt ha­be, ei­nen persönli­chen Ein­druck zu ge­ben. Auf­grund der ge­ge­be­nen Schwer­be­hin­der­ten­quo­te und des Um­stan­des, dass zu­dem von 4 schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern auf den aus­ge­schrie­be­nen Stu­di­en­platz ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei, sei zu­dem zu se­hen, dass das Schwer­be­hin­der­te nicht dis­kri­mi­nie­re.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­trags wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Kla­ge hat­te größten­teils Er­folg.

Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung i.H.v. 1.586,52 € aus § 81 Abs. 2 S. 1 und 2, § 82 S. 2 und 3 SGB IX §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 S. 1, § 6 Abs. 1 S. 2, § 15 Abs. 2, § 22 AGG.

- 7 -

Nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX dürfen Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­li­gen. Bei ei­ner Ver­let­zung die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots schul­det der Ar­beit­ge­ber nach §§ 15 Abs. 2 S. 1 und 2 AGG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld, die drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen darf, wenn der Beschäftig­te bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht aus­gewählt wor­den wäre. Be­wer­ber wer­den bei ei­ner Ein­stel­lung im Sin­ne des § 7 Abs. 1 AGG be­nach­tei­ligt, wenn ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber ih­nen die in § 82 S. 2 SGB IX an­ge­ord­ne­te Bes­ser­stel­lung ge­genüber nicht schwer­be­hin­der­ten Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern durch Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch vor­enthält, ob­wohl ih­nen im Sin­ne von § 82 S. 3 SGB IX die fach­li­che Eig­nung nicht of­fen­sicht­lich fehl­te (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 03.03.2011 - Az. 5 C 16/10 -).

Die in­so­weit nach Maßga­be des in die­sem Fall an­wend­ba­ren (1) § 7 Abs. 1 AGG er­for­der­li­che Be­nach­tei­li­gung des Klägers liegt dar­in, dass ihm die Be­klag­te die in § 82 S. 2 SGB IX an­ge­ord­ne­te Bes­ser­stel­lung ge­genüber nicht schwer­be­hin­der­ten Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern durch Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch vor­ent­hal­ten hat, ob­wohl ihm im Sin­ne vom § 82 S. 3 SGB IX die fach­li­che Eig­nung nicht of­fen­sicht­lich fehl­te (2). Der darüber hin­aus für die An­nah­me ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen Be­hin­de­rung und Nach­teil ist ge­ge­ben (3). Ein Entschädi­gungs­an­spruch i.H.v. 2 Aus­bil­dungs­vergütun­gen ist an­ge­mes­sen (4). Der Entschädi­gungs­an­spruch wur­de in­ner­halb der Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG und der Kla­ge­frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht (5).

1) § 15 Abs. 2 S. 1 AGG ist an­zu­wen­den. Ins­be­son­de­re fal­len die Par­tei­en un­ter den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Ar­beit­ge­ber im Sin­ne von § 6 Abs. 2 S. 1 AGG ist in dem Fall der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet (vgl. BAG Ur­teil vom 19. Au­gust 2010, - Az. 8 AZR 370/09 — in AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11). Als Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis bei der Be­klag­ten als öffent­lich-

- 8 -

recht­li­che Ar­beit­ge­be­rin in der be­son­de­ren Form des Stu­di­en­plat­zes für ein dua­les Stu­di­um gilt der Kläger gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 24 Nr. 2 AGG als Beschäftig­ter im Sin­ne des all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes; die Be­klag­te als mögli­che (künf­ti­ge) Dienst­her­rin ist Ar­beit­ge­be­rin im Sin­ne die­ses Ge­set­zes (§ 6 Abs. 2 AGG).

Der Kläger be­ruft sich auf ein Merk­mal des § 1 AGG, Be­hin­de­rung. Er ist so­gar Schwer­be­hin­der­ter im Sin­ne von § 2 Abs. 2 SGB IX. Da­mit sind Men­schen schwer­be­hin­dert, wenn bei ih­nen ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von min­des­tens 50 vor­liegt. Der Kläger hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 70.
Der Kläger hat ei­ne Be­nach­tei­li­gung im Hin­blick auf sei­ne Be­hin­de­rung er­fah­ren. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Der Kläger hat in dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren um ei­nen dua­len Stu­di­en­platz zum Ver­wal­tungs­in­for­ma­ti­ker bei der Be­klag­ten in ih­rem ei­ne Be­nach­tei­li­gung er­fah­ren. Der Nach­teil im Rah­men der Aus­wah­l­ent­schei­dung bei ei­ner Ein­stel­lung auf ei­nen Stu­di­en­platz liegt be­reits vor, wenn der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber vor­ab aus der Aus­wahl aus­ge­nom­men wird und nicht zum Ein­stel­lungs-/Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird. Der Nach­teil liegt dar­in, dass dem Schwer­be­hin­der­ten die in § 82 S. 2 SGB IX an­ge­ord­ne­te Bes­ser­stel­lung ge­genüber nicht schwer­be­hin­der­ten Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern durch Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch vor­ent­hal­ten hat, ob­wohl ihm im Sin­ne vom § 82 S. 3 SGB IX die fach­li­che Eig­nung nicht of­fen­sicht­lich fehl­te (2). Der Kläger ist, ob­wohl er Schwer­be­hin­der­ter ist, vorn nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den, ob­wohl die Be­klag­te zu die­ser Ein­la­dung ver­pflich­tet war.

2) Der Kläger hätte zu die­sem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müssen. Die ein­zi­ge Aus­nah­me, dass für ei­nen öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Pflicht zur Ein­la­dung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zum Vor­stel­lungs­gespräch entfällt, ist ge­ge­ben, wenn die­sem die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt. Dem Kläger fehl­te die fach­li­che Eig­nung im Sin­ne des § 82 S. 3 SGB IX nicht of­fen­sicht­lich. Ob die fach­li­che Eig­nung Sin­ne des § 82 S. 3 SGB IX of­fen­sicht­lich fehlt, ist an dem

- 9 -

vom öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber mit der Stel­len­aus­schrei­bung bzw. Be­wer­bungs­auf­for­de­rung be­kannt ge­mach­ten An­for­de­rungs­pro­fil zu mes­sen (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.07.2009, Az. 9 AZR 431/08 —; Ur­teil vom 16.02.2012, — 8 AZR 697110 —). In die­sem An­for­de­rungs­pro­fil wer­den durch die Funk­ti­ons­be­schrei­bung des Dienst­pos­tens ob­jek­tiv nach sach­li­chen Erwägun­gen die Kri­te­ri­en be­stimmt, die der künf­ti­ge Stel­len­in­ha­ber erfüllen muss. Mit die­ser Be­stim­mung ei­nes An­for­de­rungs­pro­fils für die zu ver­ge­ben­de Stel­le legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Be­wer­ber fest; an ihm wer­den die Ei­gen­schaf­ten und Fähig­kei­ten der Be­wer­ber ge­mes­sen (vgl. BVerfG Ur­teil vom 08. Ok­to­ber 2007 - 2 BvR 1846/07 — BVerfGK 12, 284). Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber hat in dem An­for­de­rungs­pro­fil die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten so­wie außer­fach­li­chen Kom­pe­ten­zen zu be­schrei­ben, die ein Be­wer­ber für ei­ne er­folg­rei­che Bewälti­gung der künf­ti­gen Tätig­keit benötigt und die dem­ent­spre­chend der leis­tungs­be­zo­ge­nen Aus­wahl zu­grun­de zu le­gen sind (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 03. März 2011 — 5 C 16/10 — in BVerw­GE 139, 135). Auf­grund des An­for­de­rungs­pro­fils sol­len ei­ner­seits ge­eig­ne­te Be­wer­ber ge­fun­den, an­de­rer­seits un­ge­eig­ne­te Be­wer­ber schon im Vor­feld der ei­gent­li­chen Aus­wah­l­ent­schei­dung aus dem Kreis der in das en­ge­re Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen­den Be­wer­ber aus­ge­schlos­sen wer­den. Mit der Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils wird ein we­sent­li­cher Teil der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Zu­gleich be­stimmt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber mit dem An­for­de­rungs­pro­fil den Um­fang sei­ner der ei­gent­li­chen Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 S. 2 und S. 3 SGB IX (vgl. BVerwG Ur­teil vom 03. März 2011 — 5 C 16/10 — a.a.O.). Für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens bleibt der Ar­beit­ge­ber an das in der veröffent­li­chen Stel­len­be­schrei­bung be­kannt ge­ge­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den (vgl. BAG Ur­teil vom 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 - in AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EZA SGB IX § 82 Nr. 1).
Ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber muss bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs be­kom­men, wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Selbst wenn sich der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber auf­grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen schon die Mei­nung ge­bil­det hat, ein oder meh­re­re an­de­re Be­wer­ber sei­en so gut ge­eig­net, dass der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber nicht mehr in die nähe­re Aus­wahl kom­me, muss er

- 10 -

den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nach dem Ge­set­zes­ziel ein­la­den. Der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber soll öffent­li­che Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können (BAG Ur­teil vom 16.09.2008 — 9 AZR 791/07 in AP SGB IX § 81 Nr. 15; Ur­teil vom 12.09.2006 — 9 AZR 807/05 in BA­GE 119, 262).

Die Be­klag­te ver­tre­ten durch das war ver­pflich­tet, den Kläger zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Die­se Pflicht war nicht auf­grund der Aus­nah­me­vor­schrift des §§ 82 S. 3 SGB IX we­gen of­fen­sicht­lich feh­len­der fach­li­cher Eig­nung ent­fal­len. Un­ter Be­ach­tung der o.g. Grundsätze be­ste­hen un­ter Zu­grun­de­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils aus der Stel­len­aus­schrei­bung vom 27.01.2014 an der ob­jek­ti­ven Eig­nung des Klägers für die von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen Stel­le kei­ne Zwei­fel. Die Be­klag­te, ver­tre­ten durch das ver­langt le­dig­lich als Vor­aus­set­zung für die Ein­stel­lung der Stu­den­ten zum Ver­wal­tungs­in­for­ma­ti­ker ei­ne voll­wer­ti­ge Fach­hoch­schul­rei­fe und bei schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern ein Min­dest­maß an körper­li­cher Eig­nung. Die Fach­hoch­schul­rei­fe be­sitzt der Kläger, wie sich aus dem ein­ge­reich­ten Fach­hoch­schul­zeug­nis der be­rufs­bil­den­den Schu­le III Mainz er­gibt (BI. 6 d.A.). Zwei­fel an sei­ner körper­li­chen Eig­nung sind nicht vor­han­den.

3) Der darüber hin­aus für die An­nah­me ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen Be­hin­de­rung und Nach­teil ist ge­ge­ben. Die Be­klag­te be­han­del­te den Kläger we­gen sei­ner Be­hin­de­rung we­nig güns­tig. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen nach­tei­li­ger Be­hand­lung und Be­hin­de­rung ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Be­hin­de­rung an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 16.02.2012 — 8 AZR 697/10 in NZA 2012, 667 f.). Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund, d.h. die Be­hin­de­rung, das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass die Be­hin­de­rung Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, wel­ches die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2011 —8 AZR 580/09 - in EzA AGG § 22 Nr. 3). Hin­sicht­lich der Kau­sa­lität zwi­schen Nach­teil und den verpönten Merk­ma­len ist in § 22 AGG ei­ne

- 11 -

Be­weis­last­re­ge­lung ge­trof­fen, die sich auf die Dar­le­gungs­last aus­wirk­te. Der Beschäftig­te genügt da­nach sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er In­di­zi­en vorträgt, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes ver­bo­te­nen Merk­mals ver­mu­ten las­sen. Dies ist der Fall, wenn die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen aus ob­jek­ti­ver Sicht mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schließen las­sen, dass die Be­nach­tei­li­gung we­gen die­ses Merk­mals er­folgt ist. Liegt ei­ne Ver­mu­tung für die Be­nach­tei­li­gung vor, trägt nach § 22 AGG die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (BAG Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - in EzA AGG § 22 Nr. 3). Ein In­diz für ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang kann im Be­reich der öffent­lich-recht­li­chen Ar­beit­ge­ber dann vor­lie­gen, wenn der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber ent­ge­gen der Ver­pflich­tung in § 82 S. 2 SGB IX nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird. Dies ist ei­ne ge­eig­ne­te Hilfs­tat­sa­che nach § 22 AGG. Wird ei­nem Schwer­be­hin­der­ten die­se Möglich­keit ge­nom­men, liegt dar­in ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als sie das Ge­setz zur Her­stel­lung glei­cher Be­wer­bungs­chan­cen ge­genüber an­de­ren Be­wer­bern für er­for­der­lich hält. Der Aus­schluss aus dem wei­te­ren Be­wer­bungs­ver­fah­ren ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung, die in ei­nem ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung steht. (vgl. BVerwG Ur­teil vom 03. März 2011 — 5 C 16/10; BAG Ur­teil vom 21. Ju­li 2009 - 9 AZR 431/08 in AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1).
Auch für die Fra­ge, ob dem Be­wer­ber die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich fehlt, ist im öffent­li­chen Dienst auf die veröffent­lich­te Stel­len­be­schrei­bung ab­zu­stel­len. Denn mit dem veröffent­li­chen An­for­de­rungs­pro­fil be­stimmt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber den Um­fang sei­ner ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 S. 2 und S. 3 SGB IX (vgl. BVerwG Ur­teil vom 03. März 2011 - 5 C 16/10 — BVerw­GE 139, 135).

Die Be­klag­te hat den Kläger nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, ob­wohl er die Eig­nungs­vor­aus­set­zung - be­stan­de­ne Fach­hoch­schul­rei­fe erfüllt. Da der Be­klag­te auf­grund der Be­wer­bung, in der der Kläger auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung und den Grad der Be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen hat, über sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft in­for­miert war, ist die­se Pflicht­ver­let­zung nach

- 12 -

§ 82 S. 2 SGB IX als In­diz im Sin­ne von § 22 AGG ge­eig­net. Die Be­klag­te hat die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen des­sen Be­hin­de­rung nicht wi­der­legt. Wenn die fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt der Ar­beit­ge­ber nach § 22 AGG die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung nicht vor­lag. Der Ar­beit­ge­ber muss das Ge­richt da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung nicht (auch) auf der Be­hin­de­rung be­ruht. Er muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben, und in sei­nem Mo­tivbündel bei der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten war. Für die Fra­ge, wel­che Tat­sa­chen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung zu wi­der­le­gen, sind die Be­son­der­hei­ten des Be­wer­bungs­ver­fah­rens für ein öffent­li­ches Amt im Sin­ne von Art. 33 Abs. 2 GG und die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des SGB IX zu be­ach­ten. Da­her können für den nach § 22 AGG mögli­chen Nach­weis, dass für die Nicht­ein­la­dung ei­nes Be­wer­bers ent­ge­gen der Ver­pflich­tung in § 82 S. 2 SGB IX aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als die Be­hin­de­rung er­heb­lich wa­ren, nur sol­che Gründe her­an­ge­zo­gen wer­den, die nicht die fach­li­che Eig­nung be­tra­fen (BVerwG>Ur­teil vom 03.03.2011 — 5 C 16/10 a.a.O.). Hierfür enthält die in § 82 S. 3 SGB IX ge­re­gel­te Aus­nah­me mit dem Er­for­der­nis der „of­fen­sicht­li­chen" Nicht-Eig­nung ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung. Sie be­stimmt auch die An­for­de­run­gen, die bei Verstößen im Be­wer­bungs­ver­fah­ren bei auf die fach­li­che Eig­nung be­zo­ge­nen Erwägun­gen für den Ge­gen­be­weis zu­grun­de zu le­gen sind. Dies ent­spricht dem Schutz­zweck des § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 82 S. 2 SGB IX, der das Recht schwer­be­hin­der­ter Men­schen und ih­nen gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Men­schen auf ein be­nach­tei­li­gungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren schützt. Die Wi­der­le­gung der in­fol­ge der Ver­let­zung der Ver­pflich­tung aus § 82 S. 2 SGB IX ver­mu­te­ten Kau­sa­lität setzt da­her den Nach­weis vor­aus, dass die Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch auf­grund von Umständen un­ter­blie­ben ist, die we­der ei­nen Be­zug zur Be­hin­de­rung auf­wei­sen noch die fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren, wenn nicht so­wie­so be­reits ei­ne of­fen­sicht­lich feh­len­de fach­li­che Eig­nung im Sin­ne des § 82 S. 3 SGB IX vor­ge­le­gen und des­halb die

- 13 -

Ein­la­dung ent­behr­lich ge­macht hat. Der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber darf da­her von der Ein­la­dung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers im Hin­blick auf die fach­li­che Eig­nung nur dann ab­se­hen, wenn er vor­ab ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es und sach­lich ge­recht­fer­tig­tes An­for­de­rungs­pro­fil er­stellt hat und der Be­wer­ber die­ses of­fen­sicht­lich nicht erfüllt (vgl. BAG Ur­teil vom 16.02.2012 - 8 AZR 697/10; BVerwG, Ur­teil vom 03.03.2011 - 5 C 16/10 -). Sind die Chan­cen ei­nes Be­wer­bers be­reits durch ein dis­kri­mi­nie­ren­des Ver­fah­ren be­ein­träch­tigt wor­den, kommt es nicht mehr dar­auf an, ob die (Schwer-) Be­hin­de­rung bei der ab­sch­ließen Ein­stel­lungs­ent­schei­dung noch ei­ne nach­weis­ba­re Rol­le ge­spielt hat (BAG, Ur­teil vom 21. 07. 2009 - 9 AZR 431/08-).

Die Be­klag­te hat das In­diz der Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht wi­der­legt. Sie kann sich zur Recht­fer­ti­gung dafür, dass sie den Kläger ent­ge­gen § 82 S. 2 SGB IX nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat, we­der dar­auf be­ru­fen, dass sie ein Aus­wahl­ver­fah­ren in Form ei­nes an­er­kann­ten, all­ge­mein gülti­gen Eig­nungs­tests dem Vor­stel­lungs­gespräch vor­ge­schal­tet und in der Stel­len­aus­schrei­bung dar­auf hin­ge­wie­sen hat, dass die wei­te­re Teil­nah­me am Aus­wahl­ver­fah­ren je­weils vom er­folg­rei­chen Ab­sol­vie­ren des vor­an­ge­gan­ge­nen Test­teils abhängig ist (a), noch dar­auf, dass der Kläger während des schrift­li­chen Test­ver­fah­rens die Möglich­keit hat­te, ein Gespräch mit Frau zu führen, die ei­nen persönli­chen Ein­druck von ihm er­langt hat­te (b).

a) Es ist un­zulässig, bei schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern die Fest­stel­lung der fach­li­chen Eig­nung mit ei­ner be­stimm­ten Punk­te­zahl in ei­nem Test zur Vor­aus­set­zung für die Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch zu ma­chen. Mit dem Test­ver­fah­ren hat die Be­klag­te kein wei­te­res Merk­mal ih­res An­for­de­rungs­pro­fils fest­ge­legt, son­dern wie es auch in der Aus­schrei­bung selbst heißt, ein Aus­wahl­ver­fah­ren be­stimmt. Durch die­sen Test wur­de aus­sch­ließlich die fach­li­che Eig­nung der Be­wer­ber für das an­ge­streb­te Stu­di­um zum Ver­wal­tungs­in­for­ma­ti­ker ge­prüft. Mit die­sem Aus­wahl­ver­fah­ren will die Be­klag­te, wie sie es selbst dar­ge­legt hat, die kon­kre­te fach­li­che Eig­nung der Be­wer­ber / Be­wer­be­rin­nen für den aus­ge­schrie­be­nen Stu­di­en­platz fest­stel­len. Sie führt al­so ei­nen Test durch, mit dem fest­ge­stellt

- 14 -

wer­den soll, wel­cher Be­wer­ber / wel­che Be­wer­be­rin für den aus­ge­schrie­be­nen Stu­di­en­platz am bes­ten ge­eig­net ist. Sie hat da­mit ent­ge­gen ihr ei­ge­nes An­for­de­rungs­pro­fil, ei­ne wei­te­re für Be­wer­ber un­kla­re Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung ge­schaf­fen, die sie aber nicht kon­kre­ti­siert hat. Da die­ses Aus­wahl­ver­fah­ren wie­der­um die Eig­nung der Be­wer­ber für den Stu­di­en­platz be­trifft, kann sie die Ab­leh­nung des schwer­be­hin­der­ten Klägers zum Vor­stel­lungs­gespräch nicht dar­auf stützen, da ihm - wie be­reits dar­ge­stellt - mit der be­stan­de­nen Fach­hoch­schul­rei­fe die ob­jek­ti­ve Eig­nung, die sie selbst in dem An­for­de­rungs­pro­fil in ih­rer Aus­schrei­bung fest­ge­legt hat, für den Stu­di­en­platz erfüllt. Nur we­gen der nicht er­reich­ten Punk­te­zahl - al­so we­gen sei­ner nicht aus­rei­chen­den Eig­nung gemäß Test - hat das den Kläger nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Das ist bei ei­nem schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber kein Aus­schluss­kri­te­ri­um.
Die Be­klag­te hat zu­dem in der Aus­schrei­bung vom 27.01.2014 nicht an­ge­ge­ben, wel­che Punkt­zah­len im Aus­wahl­test zu er­rei­chen sind, um zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den zu wer­den und da­mit ih­re Do­ku­men­ta­ti­ons­pflicht nicht erfüllt. Ein An­for­de­rungs­pro­fil ist aber nur wirk­sam und kann ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nur dann von dem Vor­stel­lungs­gespräch nach § 82 SGB IX aus­sch­ließen, wenn der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber das An­for­de­rungs­pro­fil pflicht­gemäß do­ku­men­tiert, da­mit die Gründe für sei­ne Ent­schei­dung trans­pa­rent sind und die Ent­schei­dung nach den Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG über­prüft wer­den kann. Oh­ne Do­ku­men­ta­ti­on wäre es dem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber an­sons­ten in na­he­zu je­dem Fall möglich, Eig­nungs­merk­ma­le nach­zu­schie­ben, die das Ab­se­hen von der Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch recht­fer­ti­gen würde. Schreibt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ei­ne kon­kre­te Stel­le aus­drück­lich aus, er­folgt die not­wen­di­ge Do­ku­men­ta­ti­on des An­for­de­rungs­pro­fils in der Re­gel durch den Text der Stel­len­aus­schrei­bung oder -an­zei­ge. Sie kann sich darüber hin­aus aus den all­ge­mei­nen Veröffent­li­chun­gen des Ar­beit­ge­bers in Form von An­ga­ben auf der Home­page oder Broschüren er­ge­ben (vgl. BVerwG, Ur­teil vom 03.03.2011 - Az. 5 C 16/10 -, a.a.O.). Wei­te­re un­do­ku­men­tier­te Vor­aus­set­zun­gen können vom öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl der ein­zu­la­den­den Be­wer­ber we­gen of­fen­sicht­lich feh­len­der Eig­nung dann nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

- 15 -

Die Be­klag­te ver­tre­ten durch das hat in­so­weit ih­re Do­ku­men­ta­ti­ons­pflicht nicht erfüllt. Zwar wird in der Stel­len­an­zei­ge vom 27.01.2014 auf den Eig­nungs­test aus­drück­lich hin­ge­wie­sen, je­doch ist nicht do­ku­men­tiert, wel­che Punkt­zahl zu er­rei­chen ist, um zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den zu können. Es kann da­her an die­ser Stel­le da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die An­ga­be ei­ner Punkt­zahl im Eig­nungs­test in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung die Ver­pflich­tung des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers zur Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch bei schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern ent­fal­len las­sen würde. Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob ei­ne der­ar­ti­ge Punkt­zahl wirk­sam als Aus­schluss­kri­te­ri­um für die Ein­la­dung von schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern im An­for­de­rungs­pro­fil auf­ge­nom­men wer­den könn­te, da ein Be­wer­ber nicht von vorn­her­ein er­ken­nen oder auch nur abschätzen kann, wel­che Punkt­zahl er in ei­nem Test er­rei­chen würde.
Es ist zwar nach­voll­zieh­bar, dass das an­ge­sichts der Viel­zahl der Be­wer­bun­gen nach ei­nem Ver­fah­ren sucht, um in ei­nem möglichst stan­dar­di­sier­ten und an­er­kann­ten Sys­tem ei­ne Be­wer­be­r­aus­wahl tref­fen zu können, die die Vor­aus­set­zung des Art. 33 Abs. 2 GG erfüllt. Die­ses nach­voll­zieh­ba­re In­ter­es­se ent­bin­det sie je­doch nicht da­von, schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, die das selbst vor­ge­ge­be­ne An­for­de­rungs­pro­fil erfüllen und die even­tu­ell aber nicht die er­for­der­li­che Punkt­zahl im Aus­fall­test er­rei­chen, zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Bei schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern ist das Aus­wahl­ver­fah­ren nur ein wei­te­rer Mo­sa­ik­stein bei der Fest­stel­lung der Eig­nung im Ge­gen­satz zu nicht­be­hin­der­ten Be­wer­bern, wo das Test­ver­fah­ren ein Aus­schluss­kri­te­ri­um sein darf. Da­mit liegt zwar ei­ne Un­gleich­be­hand­lung in­so­weit vor, dass nicht schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, die die er­for­der­li­che Punkt­zahl im Eig­nungs­test nicht er­rei­chen, nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den, während schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber mit der­sel­ben ge­rin­gen Punkt­zahl ein­ge­la­den wer­den müssen. Die­se Bes­ser­stel­lung von Schwer­be­hin­der­ten ist vom Ge­setz­ge­ber aber aus­drück­lich durch die Re­ge­lung in § 82 SGB IX ge­wollt.

b) Die Ein­la­dung des Klägers zum Vor­stel­lungs­gespräch konn­te auch nicht des­halb ent­fal­len, weil Frau die Möglich­keit hat­te, von dem

- 16 -

Kläger im Rah­men des Test­ver­fah­rens durch die persönli­che Be­treu­ung ei­nen persönli­chen Ein­druck zu ge­win­nen. Frau ist nicht die­je­ni­ge, die al­lein über die Aus­wahl des Stu­den­ten / der Stu­den­tin für den aus­ge­schrie­be­nen Stu­di­en­platz ent­schei­det. Viel­mehr hat das ei­nen Aus­schuss ein­ge­setzt, der aus ins­ge­samt sie­ben Per­so­nen be­steht. Die­sen sie­ben Per­so­nen soll durch die Re­ge­lung in § 82 S. 2 SGB IX die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den, in dem Vor­stel­lungs­gespräch ei­nen persönli­chen Ein­druck von den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern zu er­hal­ten.
Das hat sich aus­drück­lich ent­schie­den, ei­ne Aus­bil­dungs­kom­mis­si­on mit so vie­len Per­so­nen ein­zu­set­zen, da es da­von aus­geht, dass dann auch die Qua­litätsan­for­de­run­gen für die rich­ti­ge Aus­wahl des Be­wer­bers erfüllt wer­den. Es kann nicht selbst von die­sen selbst ge­setz­ten Qua­litätsan­for­de­run­gen ab­wei­chen, in­dem sie im Ein­zel­fall meint, dass der Ein­druck ei­nes ein­zel­nen Mit­glieds aus­reicht. Viel­mehr muss dem schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nach § 82 S. 2 SGB IX die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den, in dem Vor­stel­lungs­gespräch den ge­sam­ten Aus­wahl­aus­schuss von sich und sei­nen Fähig­kei­ten zu über­zeu­gen. Die­se Chan­ce hat die Be­klag­te dem Kläger ge­nom­men, in­dem sie ihn nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat.

4) Die Kam­mer be­misst die dem Kläger zu­ste­hen­de an­ge­mes­se­ne Ent­schei­dung in Höhe von zwei Aus­bil­dungs­vergütun­gen von je 793,26 E, ins­ge­samt 2.379,78 E. Sie hält ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch i.H.v. zwei und nicht von drei Aus­bil­dungs­vergütun­gen für an­ge­mes­sen. Bei der Fest­set­zung der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung sind al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen. Zu die­sen zählen et­wa die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen ist, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist (vgl. BAG Ur­teil vom 22. Ja­nu­ar 2009 — 8 AZR 906/07 - in AP AGG § 15 Nr. 1).

- 17 -

Der Kläger macht nicht gel­tend, dass er auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den wäre, so dass die Entschädi­gungshöhe nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG auf max. 3 Mo­nats­gehälter be­grenzt ist. Bei der Höhe der an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung hat die Kam­mer zum ei­nen berück­sich­tigt, dass die Be­klag­te nach­wei­sen konn­te, dass sie ei­ne Schwer­be­hin­der­ten­quo­te von über 14 % in ih­rem Be­trieb erfüllt, und zu­min­dest ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber von ins­ge­samt vier zum Vor­stel­lungs­gespräch bezüglich des streit­be­fan­ge­nen Stu­di­en­plat­zes ein­ge­la­den hat. Dar­an ist zu se­hen, dass die Be­klag­te nicht grundsätz­lich ge­gen Schwer­be­hin­der­te als Mit­ar­bei­ter ein­ge­stellt ist. Ein Wie­der­ho­lungs­fall ist nicht be­kannt. Da­her hielt die Kam­mer ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ei­ne Fest­set­zung der Entschädi­gung in Höhe des Höchst­be­tra­ges von drei Mo­nats­gehältern in die­sem Ein­zel­fall für un­an­ge­mes­sen. Auf der an­de­ren Sei­te muss die Höhe der Entschädi­gung auch aus­drücken, dass ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Be­hin­de­rung statt­ge­fun­den hat und dass die Be­klag­te ent­ge­gen dem aus­drück­li­chen Wort­laut von § 82 S. 2 SGB IX die Be­vor­zu­gung der schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu Guns­ten ei­ner Gleich­be­hand­lung von schwer­be­hin­der­ten und nicht be­hin­der­ten Be­wer­ber igno­riert hat. Die­se Umstände würden nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt wer­den, wenn die Entschädi­gung un­ter­halb von zwei Aus­bil­dungs­vergütun­gen fest­ge­setzt würde, al­so et­wa bei­de Par­tei­en mit der glei­chen Quo­te aus dem Rechts­streit gin­gen. Der Fakt, dass der Kläger be­reits ei­nen Ar­beits­platz bei der Be­klag­ten in ei­nem an­de­ren Be­reich - - hat, wur­de we­der erhöhend noch min­dernd berück­sich­tigt. In­so­weit enthält das Ge­setz we­der im AGG noch in § 82 SGB IX ei­nen Hin­weis dar­auf, dass in ei­nem Be­wer­bungs­ver­fah­ren ab­ge­lehn­te be­hin­der­te Be­wer­ber, die be­reits ei­nen Ar­beits­platz beim öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber ha­ben, bei der Be­mes­sung der Entschädi­gungshöhe an­ders zu be­han­deln sind als Be­wer­ber, die von außen kom­men. Sch­ließlich gilt das AGG auch bei rein in­ter­nen Stel­len­be­set­zun­gen.

5) Der Kläger hat sei­nen An­spruch in­ner­halb der Fris­ten des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61 b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht. Nach § 15 Abs. 4 AGG ist ein An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend zu ma­chen, wo­bei die Frist im Fal­le ei­ner Be­wer­bung mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung be­ginnt. Im Fal­le ei­ner Ab­leh­nung des

- 18 -

Entschädi­gungs­an­spruchs ist so­dann nach § 61 b Abs. 1 ArbGG die Entschädi­gungs­kla­ge bin­nen wei­te­rer drei Mo­na­te nach schrift­li­cher Gel­tend­ma­chung des Entschädi­gungs­an­spruchs ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber beim Ar­beits­ge­richt zu er­he­ben. Die schrift­li­che Ein­stel­lungs­ab­sa­ge der Be­klag­ten vom 31.03.2014 ist dem Kläger kurz da­nach zu­ge­gan­gen. Er hat mit Schrei­ben der ver.di Rhein­land-Pfalz-Saar­land vom 16.04.2014 in­ner­halb der Zwei-Mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG den Entschädi­gungs­an­spruch in der hier gel­tend ge­mach­ten Höhe außer­ge­richt­lich gel­tend ge­macht. Nach Ab­leh­nung des Entschädi­gungs­an­spru­ches sei­tens der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 22.05.2014 hat er am 25. Ju­ni 2014 in­ner­halb der Drei-Mo­nats­frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG (Ab­lauf am 16.07.2014) die Entschädi­gungs­kla­ge vom 25.06.2014 beim Ar­beits­ge­richt Flens­burg er­ho­ben.

II.

Die Kos­tent­schei­dung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO, wo­nach je­de Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits ent­spre­chend ih­rem Un­ter­lie­gens­an­teil im Pro­zess zu tra­gen hat. Der Kläger ist zu ein Drit­tel und die Be­klag­te zu zwei Drit­tel im Rechts­streit un­ter­le­gen.

III.

Der Streit­wert wur­de gemäß § 3 ZPO in Höhe des be­zif­fer­ten Leis­tungs­an­trags fest­ge­setzt.
gez.