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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.05.2009, 7 Sa 201/09

   
Schlagworte: Abrufarbeit, Benachteiligung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 7 Sa 201/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 12.05.2009
   
Leitsätze: Die Vereinbarung eines Abrufverhältnisses, bei der sich die Beklagte vorbehält, den Kläger über die vertraglich vereinbarte Monatsarbeitsarbeitszeit von 40 Stunden oder 10 Stunden wöchentlich bis zur Grenze der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit einzusetzen, führt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers und ist nach § 307 BGB unwirksam (vgl. BAG v. 07.12.2005 - 5 AZR 534/04).
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 30.10.2008, 33 Ca 1548/08
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg
 

Verkündet

am 12. Mai 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
7 Sa 201/09

33 Ca 1548/08
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

VA, H.
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Mai 2009
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr S. und Herr K.
für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30.10.2008 - 33 Ca 1548/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, wel­che Tätig­keit ar­beits­ver­trag­lich zu­letzt zwi­schen ih­nen ver­ein­bart war so­wie über den Um­fang der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit.

Der Kläger wur­de auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 (Bl. 58 – 67 d. A.) bei der Be­klag­ten, die auf den Flughäfen Ber­lin-T. und Ber­lin-Sch. Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der Pas­sa­gier- und Flug­zeug­ab­fer­ti­gung er­bringt, ein­ge­stellt.

Der Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 enthält u. a. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

„§ 2 Tätig­keit

I Der/Die Mit­ar­bei­ter(in) wird als MA Flug­gast­ab­fer­ti­gung ein­ge­stellt

II Die Zuständig­keit in der Fir­ma re­gelt sich nach dem Or­ga­ni­sa­ti­ons-/Funk­ti­ons­plan in sei­ner gel­ten­den Fas­sung. Die Fir­ma behält sich vor, das Un­ter­stel­lungs­verhält­nis aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen zu ändern, oh­ne dass da­von die Ar­beits­be­din­gun­gen im Übri­gen berührt wer­den.

III Die Fir­ma behält sich auch das Recht vor, dem/der Mit­ar­bei­ter(in) vorüber­ge­hend auch ei­ne an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beit im Be­trieb, im Rah­men des Un­ter­neh­mens auch in ei­ner an­de­ren Nie­der­las­sung oder Toch­ter­fir­ma, zu­zu­wei­sen, die sei­nen Vor­kennt­nis­sen ent­spricht.

Die Fir­ma ist des wei­te­ren be­rech­tigt, dem/der Mit­ar­bei­ter(in) an­de­re Tätig­kei­ten im Un­ter­neh­men, z. B. in den Be­rei­chen Ver­wal­tung, Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung, Gepäcker­mitt­lung, Load-Con­trol/Ope­ra­ti­ons, Ram­pa­gent oder Rei­sebüro zu wid­men, bzw. an­de­re als die vor­ge­se­he­nen Auf­ga­ben, ggf. in ei­ner an­de­ren Ab­tei­lung, Nie­der­las­sung oder Toch­ter­fir­ma des Un­ter­neh¬mens, zu­zu­wei­sen (Ver­set­zungs­vor­be­halt).

IV Macht die Fir­ma von ei­ner vor­ge­nann­ten Zu­wei­sungsmöglich­keit für ei­ne an­de­re Ar­beit Ge­brauch, so ist sie ver­pflich­tet, das bis­he­ri­ge Ent­gelt wei­ter zu zah­len.

V Der/Die Mit­ar­bei­ter(in) ver­pflich­tet sich, die während sei­ner Tätig­keit auf ihn zu­kom­men­den Ar­bei­ten ge­wis­sen­haft und nach bes­tem Vermögen zu erfüllen, in je­der Hin­sicht die In­ter­es­sen der Fir­ma zu wah­ren und sei­ne ge­sam­te Ar­beits­kraft der Fir­ma zu wid­men.

§ 3 Ent­gelt

III Es wer­den Zu­schläge zum Ent­gelt ge­zahlt:
Nacht­ar­beit: 26 v.H. (in der Zeit von 20h00 bis 6h00 Orts­zeit);
Sonn­tags­ar­beit: 50 v.H. (in der Zeit von 0h00 bis 24h00 Orts­zeit);
Fei­er­ta­ge: 100 v.H. (ge­setz­li­che Fei­er­ta­ge gem. Fei­er­tags­ge­setz);
Mehr­ar­beit: 25 v.H. (bei Über­schrei­tung von 165 St­un­den/Ka­len­der­mo­nat).

Tref­fen Zu­schläge für Sonn­tags­ar­beit mit Zu­schlägen für Fei­er­tags­ar­beit zu­sam­men, so sind nur die Zu­schläge für Fei­er­tags­ar­beit zu zah­len. Aus­ge­nom­men hier­von sind Zu­schläge für Nacht­ar­beit, die in je­dem Fall zu zah­len sind.…

§ 4 Ar­beits­ort und Ar­beits­zeit

II Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. zehn St­un­den wöchent­lich.

III Die Ar­beits­zeit ist ent­spre­chend dem Ar­beits­an­fall zu er­brin­gen. Ei­ne Min­dest­beschäfti­gungs­zeit von drei auf­ein­an­der fol­gen­den St­un­den pro Tag der Ar­beits­leis­tung wird dem/der Mit­ar­bei­ter(in) zu­ge­sagt. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch auf gleichmäßige Ver­tei­lung der ver­ein­bar­ten Wo­chen-/Mo­nats­ar­beits­zeit be­steht nicht.

IV La­ge und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit und der Pau­sen rich­tet sich nach den von der Sta­ti­ons­lei­tung er­stell­ten Dienst­plänen, den Flugplänen so­wie den in­ner­be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen.

V Die Ein­satz­pla­nung wird dem/der Mit­ar­bei­ter(in) min­des­tens vier Ka­len­der­ta­ge vor dem Tag der Ar­beits­leis­tung durch Of­fen­le­gung der Dienst­pläne in den Geschäftsräum­en der Fir­ma zur Kennt­nis ge­bracht. Das Recht der Par­tei­en, im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men auf die Ein­hal­tung die­ser Frist zu ver­zich­ten, bleibt hier­von un­berührt.

VI Im Rah­men der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ist der/die Mit­ar­bei­ter(in) zur Leis­tung von Über- und Mehr­ar­beit, Nacht-, Sonn- und Fei­er­tags­ar­beit so­wie Wech­sel­schicht­ar­beit ver­pflich­tet. Ein Ar­beits­tag kann durch ei­nen sog. Split-Dienst gem. § 3 die­ses Ver­tra­ges er­setzt wer­den….

Das Ar­beits­verhält­nis war zunächst bis zum 30. Sep­tem­ber 2004 be­fris­tet und wur­de nach ei­ner Verlänge­rung bis zum 30. Sep­tem­ber 2005 in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis um­ge­wan­delt. Der Kläger er­hielt zunächst auf der Grund­la­ge des ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges ei­nen Brut­to­stun­den­lohn von 7,67 EUR, der mit Wir­kung vom 01. Mai 2006 zunächst auf 8,20 EUR Brut­to erhöht wur­de. Zu­letzt er­hielt der Kläger 9,02 EUR pro St­un­de.

Zum 01. April 2007 wech­sel­te der Kläger vom Be­reich „Lost and Found“ in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in. Dort be­ar­bei­ten die Mit­ar­bei­ter an sie­ben Wo­chen­ta­gen zwi­schen 6.00 bis 23.00 Uhr über ei­ne Te­le­fon­hot­line Fra­gen und Pro­ble­me von Flug­rei­sen­den beim In­ter­net-Check-in so­wie beim E-Mail-Ver­sand von Bord­kar­ten. In die­sem Be­reich beschäftigt die Be­klag­te ne­ben dem Kläger drei wei­te­re Mit­ar­bei­te­rin­nen, de­ren Ar­beits­verträge dem des Klägers ent­spre­chen, so­wie ge­le­gent­lich Sprin­ger aus an­de­ren Be­rei­chen. Zu sei­nem Ein­satz teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit Schrei­ben vom 27. März 2007 (Bl. 68 d. A.) fol­gen­des mit:

„wir freu­en uns Ih­nen mit­tei­len zu können, dass Sie mit Wir­kung vom 01.04.2007 zum Cen­tral Trai­ning & Ser­vices in die Ab­tei­lung

Sup­port In­ter­net-Check-in

ver­setzt wer­den.

Des Wei­te­ren möch­ten wir die Be­din­gun­gen Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges ver­bes­sern. Ab dem 01.04.2007 erhöht sich Ihr Brut­to-St­un­den­ver­dienst auf

EUR 8,90.

Al­le an­de­ren Be­din­gun­gen Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­verändert.

Ei­ne even­tu­el­le Rück­ver­set­zung, in­ner­halb der mit Ih­nen ver­ein­bar­ten Pro­be­zeit, wur­de mit der Sta­ti­ons­lei­tung BER ab­ge­stimmt. Da­bei wird an­ge­strebt, Sie in Ih­ren vor­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich ein­zu­set­zen.

Wir wünschen Ih­nen in Ih­rem neu­en Auf­ga­ben­ge­biet wei­ter­hin viel Freu­de und Er­folg.“

Zur Er­stel­lung der je­wei­li­gen Dienst­pläne hängt die Be­klag­te et­wa 6 Wo­chen vor Be­ginn ei­nes Dienst­pla­nes ei­nen sog. Re­quest-Plan aus, in dem die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter Ein­satzwünsche ein­tra­gen können. Auf der Grund­la­ge die­ser Ein­tra­gun­gen er­stellt die Be­klag­te den ver­bind­li­chen Dienst­plan un­ter möglichst weit­ge­hen­der Berück­sich­ti­gung der von den Mit­ar­bei­tern vor­ge­nom­me­nen Ein­tra­gun­gen, wo­bei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob dort im We­sent­li­chen die Zei­ten ein­ge­tra­gen wur­den, zu de­nen je­mand nicht ar­bei­ten woll­te oder eher die Ta­ge und Schich­ten, an de­nen ein Ein­satz gewünscht wur­de. Der Kläger trug über­wie­gen in die Re­quest-Pläne ein, wann er nicht ar­bei­ten woll­te, wo­bei die­se Wünsche nicht im­mer berück­sich­tigt wur­den. Im Zeit­raum Ok­to­ber 2003 bis Mai 2008 war der Kläger ins­ge­samt 8.666,72 St­un­den ein­ge­setzt, ein­sch­ließlich der Zei­ten, in de­nen er Ent­gelt­fort­zah­lun­gen im Krank­heits­fall er­hielt oder Ur­laub hat­te. Für sei­ne Einsätze in den Mo­na­ten Au­gust, Ok­to­ber, No­vem­ber 2007, März bis Mai 2008 wird auf Blatt 80 bis 82 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Am 11. Ja­nu­ar 2008 schloss die Be­klag­te mit dem bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat, des­sen Mit­glied der Kläger ist, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Dienst­plan“, die in § 3 fol­gen­des re­gelt:

Be­triebs­ver­ein­ba­rung:

„…
(2) Re­quest­pläne sind Pläne, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­planwünsche für die Dienst­pla­ner­stel­lung ein­tra­gen kann. Die Re­quest­pläne sind sechs Wo­chen vor In­kraft­tre­ten des Dienst­pla­nes für die Dau­er von min­des­tens vier Wo­chen für al­le Mit­ar­bei­ter zugäng­lich aus­zuhängen.

(3) Der Mit­ar­bei­ter trägt sei­ne zeit­li­chen Ein­schränkun­gen bzw. Verfügbar­keit in ei­nen Re­quest­plan ein. Die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen und die Bedürf­nis­se der Mit­ar­bei­ter und der po­ten­ti­el­len Mit­ar­bei­ter müssen aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu zählen auf Mit­ar­bei­ter­sei­te ins­be­son­de­re auch wei­te­re be­ruf­li­che Ver­pflich­tun­gen z. B. aus ei­nem Ne­ben­ar­beits­verhält­nis oder Frei­zeit­in­ter­es­sen.

(6) Die St­un­den­an­zahl ist gleichmäßig zwi­schen ver­gleich­ba­ren Ar­beits­kräften zu ver­tei­len. Ver­gleich­ba­re Ar­beits­kräfte sind: die, die glei­che Ar­beits­verträge be­sit­zen, in den glei­chen Ab­tei­lun­gen und/oder in der glei­chen Be­triebsstätte ar­bei­ten oder über ei­ne ver­gleich­ba­re be­trieb­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on verfügen.Die Ver­gleich­bar­keit kann durch den persönli­chen Re­quest auf­ge­ho­ben wer­den.
…“

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wird auf die Ab­lich­tung Blatt 71 ff. der Ak­te Be­zug ge­nom­men.
Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge macht der Kläger auf der Grund­la­ge der von ihm in der Ver­gan­gen­heit er­brach­ten Ar­beits­zeit ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 1. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit von min­des­tens 38,2 St­un­den gel­tend. Die Be­klag­te hat da­ge­gen ein­ge­wen­det, die Ar­beits­zeit sei wirk­sam im Ar­beits­ver­trag mit 10 St­un­den wöchent­lich ver­ein­bart wor­den, ein wei­ter­ge­hen­der Ein­satz sei stets nur auf der Grund­la­ge ent­spre­chen­der An­ge­bo­te des Klägers durch Ein­tra­gung im Re­quest-Plan er­folgt. Der Kläger könne auch nur ei­ne Beschäfti­gung im Sup­port In­ter­net-Check-in ver­lan­gen, da die Par­tei­en im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung den Ar­beits­ver­trag ein­ver­nehm­lich ab­geändert hätten.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat mit Ur­teil vom 28. Ok­to­ber 2008, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen und den zeit­lich wei­ter­ge­hen­den An­trag ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Kläger ha­be ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung als Mit­ar­bei­ter in der Flug­gast­ab­fer­ti­gung, da die Par­tei­en bei der Ver­set­zung des Klägers in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in kei­ne Ände­rung der im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ver­ein­bar­ten Tätig­keit vor­ge­nom­men hätten. Die­se Ver­set­zung ha­be die Be­klag­te auf der Grund­la­ge des im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten weit­ge­hen­den Wei­sungs­rech­te vor­ge­nom­men, das auch die Zu­wei­sung der neu­en Tätig­keit um­fasst ha­be. Wei­ter­hin ha­be der Kläger ei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung in ei­nem Um­fang von re­gelmäßig min­des­tens 37 St­un­den pro Wo­che. Die Re­ge­lung im Ar­beits­ver­trag, wo­nach die re­gelmäßige Ar­beits­zeit min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. 10 St­un­den wöchent­lich be­tra­ge, er­wei­se sich nach § 307 BGB als un­wirk­sam. Ab­ge­se­hen da­von, dass die­se Re­ge­lung schon aus rech­ne­ri­schen Gründen in sich wi­dersprüchlich sei und da­mit ge­gen das Trans­pa­renz­ver­bot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­s­toße, stel­le sie in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Die Be­klag­te ha­be sich mit die­ser Re­ge­lung das Recht vor­be­hal­ten, den Kläger bis zur Gren­ze der höchst­zulässi­gen Ar­beits­zeit nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zur Ar­beits­leis­tung her­an­zu­zie­hen und da­durch das Wirt­schafts­ri­si­ko in ei­ner in § 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se auf den Kläger ver­la­gert. An­stel­le der un­wirk­sa­men Re­ge­lung über die Min­dest­ar­beits­zeit tre­te nach § 306 Abs. 2 BGB nicht die ge­setz­li­che Auf­fang­re­ge­lung des § 12 Tz­B­fG. Ein Rück­griff auf die­se ge­setz­li­che Fik­ti­on ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit sei im vor­lie­gen­den Fall nicht in­ter­es­sen­ge­recht, weil die Par­tei­en nach der Ver­trags­durchführung of­fen­kun­dig ei­ne deut­lich länge­re Min­dest­ar­beits­zeit ge­wollt hätten. Da­bei sei auf die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den zurück­zu­grei­fen. Red­li­che Ver­trags­par­tei­en hätten von vor­ne­her­ein ei­ne Ar­beits­zeit ver­ein­bart, die dem Durch­schnitt der vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit er­brach­ten Ar­beits­stun­den ent­spre­che. Da der Kläger in zahl­rei­chen Mo­na­ten mehr ge­ar­bei­tet ha­be, könne die zulässi­ge Fle­xi­bi­lität von 25% nicht schon hin­ein­ge­rech­net wer­den. Wei­ter­hin sei ei­ne Run­dung auf vol­le St­un­den vor­zu­neh­men, weil übli­cher­wei­se ei­ne Ar­beits­zeit nach vol­len St­un­den ver­ein­bart wer­de und für ei­nen da­von ab­wei­chen­den Wil­len der Par­tei­en kei­ne An­halts­punk­te ge­ge­ben sei­en. Bei ei­ner durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit in der Zeit von Ok­to­ber 2003 bis 2008 von 37,13 St­un­den fol­ge dar­aus ei­ne re­gelmäßige Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils wird auf die Ent­schei­dungs­gründe der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 02. Ja­nu­ar 2009 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re Be­ru­fung, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg am 28. Ja­nu­ar 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 02. April 2009 am 31. März 2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin wen­det sich im We­sent­li­chen mit Rechts­ausführun­gen ge­gen die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Das Ar­beits­ge­richt sei be­reits mit sei­ner Te­n­o­rie­rung über den ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag von min­des­tens 38,2 St­un­den hin­aus­ge­gan­gen und ha­be da­mit ge­gen § 308 ZPO ver­s­toßen. Des Wei­te­ren be­ste­he ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Beschäfti­gung auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 schon des­halb nicht mehr, weil die Par­tei­en die­sen Ver­trag im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung des Klägers in den In­ter­net Check-in ab­geändert hätten. Die dem Kläger dort zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit sei in­halt­lich und ar­beits­or­ga­ni­sa­to­risch voll­kom­men an­ders aus­ge­stal­tet, so­dass sie ge­ra­de nicht vom Wei­sungs­recht der Be­klag­ten aus dem Ar­beits­ver­trag ge­deckt ge­we­sen sei.

Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Beschäfti­gung im Um­fang von 37 St­un­den wöchent­lich. Ei­ne sol­che Ar­beits­zeit hätten die Par­tei­en we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent ver­ein­bart, sie ha­be auch nicht dem Wil­len der ver­trags­sch­ließen­den Par­tei­en ent­spro­chen. Der Ar­beits­ver­trag ent­hal­te nicht die Ver­ein­ba­rung von Ab­ruf­ar­beit, bei der sich der Ar­beit­ge­ber ei­ne ein­sei­tig ab­ruf­ba­re Ar­beits­leis­tung vor­be­hal­ten ha­be. Die über die im Ar­beits­ver­trag fest­ge­hal­te­nen St­un­den hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­zeit sei ein­ver­nehm­lich ver­ein­bart wor­den. Mit dem Re­quest-Plan sei den Ar­beit­neh­mern der Be­klag­ten die Möglich­keit ein­geräumt wor­den, ih­rem Ar­beit­ge­ber vor der Dienst­pla­ner­stel­lung ein ent­spre­chen­des An­ge­bot zur Über­nah­me von Diens­ten zu über­mit­teln, das die Be­klag­te mit der Ein­tei­lung ha­be an­neh­men können. So­weit ent­ge­gen der Wünsche der Mit­ar­bei­ter Ein­tei­lun­gen im Dienst­plan er­folgt sei­en, sei­en die­se nie über die im Ar­beits­ver­trag als Min­dest­ar­beits­zeit ver­ein­bar­ten 10 St­un­den hin­aus­ge­gan­gen. Der Kläger ha­be mit sei­nen Ein­tra­gun­gen der Be­klag­ten ge­genüber erklärt, er ste­he an den Ta­gen, die er im Re­quest-Plan nicht be­son­ders ver­merkt ha­be, un­ein­ge­schränkt zur Verfügung und ihr zu­gleich die Fest­le­gung sei­ner frei­en Ta­ge über­las­sen. Die­se von ihm an­ge­bo­te­nen Ar­beits­zeit­kon­tin­gen­te ha­be die Be­klag­te an­neh­men und in ih­rer Dienst­pla­nung berück­sich­ti­gen können. Ei­ne Ver­pflich­tung des Klägers, mehr als die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te St­un­den­zahl zu ar­bei­ten, er­ge­be sich dar­aus nicht. Bei Un­wirk­sam­keit der ver­trag­li­che Re­ge­lung sei im Übri­gen zur Lückenfüllung auf § 12 Abs. 1 Satz 3 des Tz­B­fG zurück­zu­grei­fen, da dies die maßgeb­li­che ge­setz­li­che Re­ge­lung dar­stel­le. Je­den­falls sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en in Kennt­nis der Un­ver­ein­bar­keit der von ih­nen gewähl­ten Ar­beits­zeit­re­ge­lung al­len­falls ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 129 St­un­den mo­nat­lich bzw. 29,25 St­un­den wöchent­lich mit ei­ner Ab­rufmöglich­keit um 25 % zu­grun­de ge­legt hätten.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

1. die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08, ab­zu­wei­sen;

2. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1, un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08 fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 in der durch das Schrei­ben vom 27. März 2007 ein­ver­nehm­lich geänder­ten Fas­sung als „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Check-In“ mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 10 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen;

3. höchst hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit den Anträgen zu 1 und 2 un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 30. Ok­to­ber 2008, Az.: 33 Ca 1548/08 fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, den Kläger auf Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 in der durch das Schrei­ben vom 27.März 2007 ein­ver­nehm­lich geänder­ten Fas­sung als „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Check-In“ mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 29,75 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te ver­tei­digt un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil im We­sent­li­chen mit Rechts­ausführung.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Schrift­satz der Be­klag­ten und Be­ru­fungskläge­rin vom 31. März 2009 (Bl. 230 – 245 d. A.) so­wie auf den­je­ni­gen des Klägers und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 03. Mai 2009 (Bl. 250 – 256 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist von ihr frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist da­her zulässig.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat in der Sa­che kei­nen Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt hat mit ausführ­li­cher und zu­tref­fen­der Be­gründung, mit der der Sach­ver­halt un­ter Berück­sich­ti­gung der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung um­fas­send und vollständig gewürdigt wur­de, die von der Be­klag­ten an­ge­grif­fe­ne Fest­stel­lung zu Recht ge­trof­fen. Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und sieht von ei­ner ei­ge­nen, nur wie­der­ho­len­den Dar­stel­lung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Le­dig­lich im Hin­blick auf die mit der Be­ru­fungs­be­gründung vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te der Be­klag­ten ist noch Fol­gen­des aus­zuführen:

2.1 Die Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts er­weist sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – nicht be­reits we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 308 ZPO als feh­ler­haft. Das Ar­beits­ge­richt hat mit der von ihm ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung dem Kläger nicht mehr bzw. et­was an­de­res zu­ge­spro­chen als er be­an­tragt hat. Der Kläger hat vor dem Ar­beits­ge­richt den ursprüng­lich an­gekündig­ten Haupt- und Hilfs­an­trag in dem zu­letzt ge­stell­ten An­trag zu­sam­men­ge­fasst. Von die­sem An­trag auf Fest­stel­lung ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 38,3 St­un­den war ein We­ni­ger an Min­dest­ar­beits­zeit oh­ne Zwei­fel mit um­fasst. Dem Kläger geht es mit sei­ner Kla­ge um die ge­richt­li­che Fest­stel­lung der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit, de­ren Um­fang zwi­schen den Par­tei­en höchst strei­tig ist und die der Kläger mit 38,2 St­un­den er­rech­net hat. Stellt sich nun an­hand der Be­rech­nung her­aus, dass die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit nur 37 St­un­den beträgt, ist dies ein schlich­tes We­ni­ger zu den im An­trag er­rech­ne­ten 38,2 St­un­den. Im Übri­gen wäre ein et­wai­ger Ver­s­toß ge­gen § 308 Abs. 1 ZPO da­durch ge­heilt wor­den, dass der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung der Be­klag­ten be­an­tragt hat; da­mit hat er sich den Ur­teils­aus­spruch des Ar­beits­ge­richts zu ei­gen ge­macht und sein Kla­ge­be­geh­ren ent­spre­chend er­wei­tert (BGH 16. No­vem­ber 2005 – VIII ZR 5/05 – NJW 2006 1062 ff.). Dem ste­hen im Be­ru­fungs­ver­fah­ren kei­ne Be­den­ken ent­ge­gen.

2.2 Die mit die­ser Maßga­be von 37 St­un­den Min­dest­ar­beits­zeit noch zwi­schen den Par­tei­en im Streit ste­hen­de Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet. Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, den Kläger auf der Ba­sis des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01. Ok­to­ber 2003 mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 EUR brut­to pro St­un­de zu beschäfti­gen. Die Par­tei­en ha­ben die im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ver­ein­bar­te Tätig­keit „Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung“ nicht im Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung des Klägers in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in ein­ver­nehm­lich ab­geändert. Darüber hin­aus er­weist sich die zwi­schen den Par­tei­en im Ar­beits­ver­trag ge­trof­fe­ne Re­ge­lung über den Um­fang der Ar­beits­zeit gemäß § 307 BGB als un­wirk­sam. An ih­re Stel­le tritt im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung als wöchent­li­che Min­dest­ar­beits­zeit die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­te Ar­beits­zeit von 37 St­un­den.

2.2.1 Im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ha­ben die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich die Tätig­keit des Klägers als „Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung“ ver­ein­bart. Ei­ne Ände­rung des Ver­tra­ges in Be­zug auf die dort ver­ein­bar­te Tätig­keit ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten – nicht er­folgt. Die für ei­ne Ände­rung der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung er­for­der­li­chen Wil­lens­erklärun­gen – An­ge­bot und An­nah­me – lie­gen nicht vor.

Das von der Be­klag­ten für die Ver­tragsände­rung her­an­ge­zo­ge­ne Schrei­ben vom 27. März 2007 (Bl. 68 d. A.) stellt we­der ein An­ge­bot an den Kläger dar, die mit ihm ver­ein­bar­te Tätig­keit als Mit­ar­bei­ter Flug­gast­ab­fer­ti­gung ab­zuändern, das der Kläger durch die Auf­nah­me sei­ner Tätig­keit in der Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in an­ge­nom­men hätte, noch hat die Be­klag­te da­mit ein ir­gend­wie ge­ar­te­tes An­ge­bot des Klägers auf ver­trag­li­che Ände­rung sei­ner Tätig­keit an­ge­nom­men. Viel­mehr hat die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 27. März 2007 al­lein von dem ihr im Ar­beits­ver­trag ein­geräum­ten um­fas­sen­den Di­rek­ti­ons­recht Ge­brauch ge­macht. Schon der Wort­laut die­ses Schrei­bens spricht ge­gen ei­ne Ände­rung der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­re­gel­ten Tätig­keit. Der Kläger wird laut Schrei­ben in die Ab­tei­lung Sup­port In­ter­net-Check-in ver­setzt. Die Be­zeich­nung ei­ner von § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges ab­wei­chen­den Tätig­keit ist dort nicht ent­hal­ten. Zu­dem hat die Be­klag­te in dem Schrei­ben nicht et­wa auf das ihr im Ar­beits­ver­trag vom 27. März 2007 ein­geräum­te Di­rek­ti­ons­recht ver­zich­tet. Die übri­gen Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges soll­ten viel­mehr un­verändert blei­ben. Schon dies steht ei­ner Ein­schränkung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit auf „Mit­ar­bei­ter Back­of­fice Cust­o­m­er Sup­port Web-Ceck-in“ ent­ge­gen. Die Be­zeich­nung als „Ver­set­zung“ enthält kei­ne In­di­zi­en für ei­ne Ände­rung der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, da ei­ne Ver­set­zung so­wohl auf der Grund­la­ge ei­nes Di­rek­ti­ons­rech­tes, als auch auf der Grund­la­ge von Ände­rungs­ver­ein­ba­run­gen er­fol­gen könn­te.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten spre­chen auch die wei­te­ren Umstände nicht für ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges in Be­zug auf die Tätig­keit des Klägers. Die Über­tra­gung ei­ner höher­wer­ti­gen Tätig­keit, die ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges na­he le­gen könn­te, er­gab sich nicht be­reits aus der Ände­rung der Vergütung. So­weit im zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Ver­set­zung das Ent­gelt des Klägers von 8,20 EUR pro St­un­de auf 8,90 EUR pro St­un­de erhöht wur­de, hat die Be­klag­te es oh­ne­hin ver­mie­den in dem Ver­set­zungs­schrei­ben ei­nen Zu­sam­men­hang mit der dem Kläger nun­mehr über­tra­ge­nen Tätig­keit her­zu­stel­len. Sie hat schon in der Ver­gan­gen­heit und auch noch später Erhöhun­gen vor­ge­nom­men. Nach den aus­zuüben­den Tätig­kei­ten war da­von eben­falls nicht aus­zu­ge­hen. We­gen et­wai­ger Verände­run­gen in der Zu­ord­nung des Klägers zu den be­ste­hen­den Ab­tei­lun­gen be­durf­te es schon auf­grund der Re­ge­lun­gen im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 kei­ner Ver­tragsände­rung. Dort hat sich die Be­klag­te un­ter § 2 II vor­be­hal­ten, das Un­ter­stel­lungs­verhält­nis aus or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen zu ändern, oh­ne dass da­von die Ar­beits­be­din­gun­gen im Übri­gen berührt würden. Da­hin­ste­hen kann in die­sem Zu­sam­men­hang, ob sich der Kläger auf ei­ne Stel­le in die­sem Be­reich be­wor­ben hat, je­den­falls trägt die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert et­wai­ge ver­trag­li­che Ab­spra­chen im Rah­men die­ser Gespräche vor.

2.2.2 Die vom Ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung war auch in Be­zug auf die Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den zu­tref­fend. Die Re­ge­lung in § 4 II des Ar­beits­ver­tra­ges, wo­nach die re­gelmäßige Ar­beits­zeit min­des­tens 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich bzw. 10 St­un­den wöchent­lich beträgt, er­weist sich nach § 307 BGB als un­wirk­sam. Die­se Re­ge­lung be­inhal­tet die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ab­ruf­verhält­nis­ses, bei der sich die Be­klag­te das Recht vor­be­hal­ten hat, den Kläger über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit von 40 St­un­den ka­len­der­mo­nat­lich oder 10 St­un­den wöchent­lich hin­aus bis zur Gren­ze der höchst zulässi­gen Ar­beits­zeit nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zur Ar­beits­leis­tung her­an­zu­zie­hen. Da­mit hat sie das Wirt­schafts­ri­si­ko in ei­ner mit § 615 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se auf den Kläger ver­la­gert.

2.2.2.1 Mit der vom Ar­beits­ge­richt be­reits zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – AP Nr. 4 zu § 12 Tz­B­fG) ist da­von aus­zu­ge­hen, dass ei­ne Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung nach § 307 BGB un­wirk­sam ist, wenn ei­ne Ar­beit auf Ab­ruf ver­ein­bart wird, bei der der An­teil ab­ruf­ba­rer Ar­beits­leis­tung mehr als 25 % über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus­geht. Mit ei­ner sol­chen Re­ge­lung weicht der Ar­beits­ver­trag von we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der in § 615 BGB ge­re­gel­ten Ver­tei­lung des Wirt­schafts­ri­si­kos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und be­nach­tei­ligt auf­grund des Um­fan­ges der dem Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig vor­be­hal­te­nen ab­ruf­ba­ren Ar­beits­leis­tun­gen des Ar­beits­neh­mers den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen. Die vom Ar­beit­ge­ber ab­ruf­ba­re über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers darf nicht mehr als 25 % der ver­ein­bar­ten wöchent­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit be­tra­gen. Bei ei­ner Ver­ein­ba­rung über die Ver­rin­ge­rung der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit beträgt dem­zu­fol­ge das Vo­lu­men 20 % der Ar­beits­zeit. Will der Ar­beit­ge­ber ein re­la­tiv ho­hes Maß an Fle­xi­bi­lität, darf er mit dem Ar­beit­neh­mer kei­ne all zu nied­ri­ge Min­dest­ar­beits­zeit ver­ein­ba­ren (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – a. a. O.).

2.2.2.2 So aber la­gen die Din­ge im Streit­fall. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ha­ben die Par­tei­en im Ar­beits­ver­trag vom 01. Ok­to­ber 2003 ei­ne Ar­beit auf Ab­ruf (§ 12 Tz­B­fG) ver­ein­bart. Dies er­gab ei­ne Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges – wie sie das Ar­beits­ge­richt be­reits vor­ge­nom­men hat. Die da­nach ab­ruf­ba­re Ar­beits­leis­tung über­schrei­tet die oben dar­ge­stell­te zulässi­ge Gren­ze.

2.2.2.2.1 Schon nach dem Wort­laut der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen zur Ar­beits­zeit in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges liegt ein Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis im Sin­ne von § 12 Tz­B­fG vor. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges wird Be­zug ge­nom­men. Im Ar­beits­ver­trag ist un­ter § 4 II ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit ge­re­gelt. Dies in­di­ziert schon die Möglich­keit ei­ner ein­sei­ti­gen Erhöhung der Ar­beits­zeit durch den Ar­beit­ge­ber. An­dern­falls wäre ei­ne sol­che Re­ge­lung nicht er­for­der­lich. Die Be­klag­te hätte sich bei der von ihr gewünsch­ten Aus­le­gung auf die Ver­ein­ba­rung ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 10 St­un­den be­schränken können. Ein­ver­nehm­li­che Erhöhun­gen der Ar­beits­zeit – wie sie aus Sicht der Be­klag­ten dann prak­ti­ziert wor­den sein sol­len – wären auch oh­ne die Ver­ein­ba­rung ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit möglich ge­we­sen. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass in Ar­beits­verträgen ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit nur dann ver­ein­bart wird, wenn sich der Ar­beit­ge­ber das Recht vor­be­hal­ten will, den Ar­beit­neh­mer darüber hin­aus in An­spruch zu neh­men. Ei­ne hier­von ab­wei­chen­de Be­deu­tung könn­te den Be­griff „min­des­tens“ nur dann bei­ge­mes­sen wer­den, wenn die Par­tei­en in dem Ar­beits­ver­trag zum Aus­druck ge­bracht hätten, dass der Kläger nicht ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, al­so et­wai­ge Ar­beits­an­ge­bo­te der Be­klag­ten ab­zu­leh­nen.

Darüber hin­aus spre­chen auch die wei­te­ren Re­ge­lun­gen in § 4 – wor­auf das Ar­beits­ge­richt eben­falls be­reits hin­ge­wie­sen hat – für die Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis. Die­se ori­en­tie­ren sich in der Aus­ge­stal­tung des Ein­sat­zes an § 12 Abs. 1 und 2 Tz­B­fG. Auch die Re­ge­lung in § 4 III spricht für die hier ge­trof­fe­ne Aus­le­gung ei­nes Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis­ses. Da­nach ist die Ar­beits­zeit ent­spre­chend dem Ar­beits­an­fall zu er­brin­gen. Da­mit wird aber aus Sicht des Ver­trags­part­ners, hier des Ar­beits­neh­mers, deut­lich, dass ihm ent­spre­chend des Ar­beits­an­fal­les in Ver­bin­dung mit der Min­dest­re­ge­lung nach § 4 I auch wei­ter­ge­hen­de Ar­beit zu­ge­wie­sen wer­den kann.

Für die hier vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung, der Kläger sei ver­pflich­tet ge­we­sen, über die ver­ein­bar­te Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus wei­te­re Ar­beits­leis­tun­gen auf Ab­ruf zu er­brin­gen, spricht zu­dem die prak­ti­sche Ver­trags­durchführung, die bei der Aus­le­gung des In­halts von Verträgen her­an­zu­zie­hen ist, weil die­se re­gelmäßig dar­auf schließen lässt, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind (vgl. BAG vom 03. April 2003 – 6 AZR 163/02 – Ju­ris; vom 06. Au­gust 2003 – 7 AZR 180/03 – AP Nr. 6 zu § 9 AÜG). Die Be­klag­te hat im We­sent­li­chen mit dem Kläger und drei wei­te­ren Mit­ar­bei­tern, die ver­gleich­ba­re Ar­beits­verträge hat­ten, die im Sup­port In­ter­net-Check-in an­fal­len­den Schich­ten von 06.00 bis 23.00 Uhr an sie­ben Wo­chen­ta­gen ab­ge­deckt. Dies konn­te die Be­klag­te of­fen­sicht­lich nur dann tun, wenn die Mit­ar­bei­ter in ei­nem er­heb­li­chen Maß über die vor­ge­se­he­ne Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus beschäftigt wer­den und auch von der Be­klag­ten vor­ge­se­he­ne Ar­beits­leis­tung er­brin­gen. Ein sol­cher Be­triebs­ab­lauf setzt aber ei­ne von bei­den Par­tei­en ver­stan­de­ne Ver­bind­lich­keit für die Mit­ar­bei­ter vor­aus. Bei der vom Kläger aus­geübten Tätig­keit kann die Be­klag­te nicht kurz­fris­tig neue Mit­ar­bei­ter für ein­zel­ne Schich­ten ein­stel­len, um ih­re Dienst­pläne bei auf­tre­ten­den Lücken zu ver­vollständi­gen. So­weit sich die Be­klag­te in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf be­ruft, der Be­triebs­rat ha­be der vor­ge­se­he­nen Ein­stel­lung wei­te­rer Mit­ar­bei­ter wi­der­spro­chen, ist schon aus dem von ihr ein­ge­reich­ten ein­zi­gen Bei­spiel aus dem Jahr 2007 er­kenn­bar, dass die Be­klag­te je­den­falls nicht Ein­stel­lun­gen in ei­nem Maße be­ab­sich­tig­te, die den Be­trieb mit ei­ner ver­bind­li­chen Ar­beits­zeit von nur 10 St­un­den die Wo­che ermöglicht hätten.

Ne­ben die­ser fak­ti­schen Not­wen­dig­keit ei­ner ge­wie­sen Ver­bind­lich­keit der von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen Ar­beits­zeit er­gibt sich auch aus der Hand­ha­bung der Dienst­pläne und der Ein­tei­lung der Mit­ar­bei­ter, dass die Par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis ge­lebt ha­ben. Der Kläger hat in den Dienst­plänen ein­ge­tra­gen, an wel­chen Ta­gen er we­gen Be­triebs­ratstätig­keit nicht zur Verfügung steht, an wel­chen an­de­ren Ta­gen er nicht ein­ge­tra­gen wer­den möch­te und er hat in we­ni­gen Fällen die Wünsche an­ge­ge­ben, ob er in der Früh- oder Spätschicht ein­ge­teilt wer­den soll. An die­se Wünsche hat sich die Be­klag­te nicht stets – mit Aus­nah­me der ge­setz­lich ver­bind­li­chen Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Be­triebs­ratstätig­keit – ge­hal­ten. Viel­mehr hat sie den Kläger ent­ge­gen sei­nen Vor­stel­lun­gen auch zu Schich­ten ein­ge­tra­gen, die der Kläger an sich nicht wahr­neh­men woll­te. Da­mit hat die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aber auch für den Kläger ver­bind­lich des­sen Ar­beits­zeit über die 10 St­un­den hin­aus fest­ge­legt. Die­se Ver­bind­lich­keit der Dienst­plan­ein­tei­lung spie­gelt sich in der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wie­der. So­weit die Be­klag­te ar­gu­men­tiert, sie ha­be – so­weit sie Mit­ar­bei­ter ab­wei­chend von de­ren Ein­tra­gun­gen im Re­quest-Plan ein­ge­teilt ha­be - al­len­falls das ihr im Rah­men der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit zu­ste­hen­de Di­rek­ti­ons­recht aus­geübt, wei­ter­ge­hen­de Ein­tei­lun­gen aber nicht ent­ge­gen der Wünsche vor­ge­nom­men, kam ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ver­bind­li­cher Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts und An­nah­me ei­nes An­ge­bots des Ar­beit­neh­mers in den Dienst­plänen nicht zum Aus­druck. Um die­ses Verständ­nis der Be­klag­ten zu er­zie­len, müss­ten die Ein­tra­gun­gen des Klägers bzw. sei­ne feh­len­den Ein­tra­gun­gen da­hin­ge­hend zu ver­ste­hen sein, dass er an al­len Ta­gen, die er nicht aus­ge­schlos­sen hat, der Be­klag­ten an­bie­tet, zur Verfügung zu ste­hen und zur Ar­beits­leis­tung be­reit zu sein. Un­ter Berück­sich­ti­gung der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen In­ter­pre­ta­ti­on, an den übri­gen Ta­gen an de­nen sie dem Kläger ent­ge­gen sei­nem Wil­len ein­teilt, übe sie nur ihr ver­trag­li­ches Di­rek­ti­ons­recht aus, könn­te die Be­klag­te qua­si rund um die Uhr - un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­setz­li­chen Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen - über die Ar­beits­kraft ih­rer Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter verfügen, in dem sie das in der Nicht­ein­tra­gung im Dienst­plan ent­hal­te­ne An­ge­bot auf Ein­tra­gung an­neh­men würde. Dies über­spannt den bei der Be­klag­ten geführ­ten Re­quest-Plan mit den Ein­tra­gun­gen der Mit­ar­bei­ter in sei­nem Erklärungs­ge­halt er­heb­lich.

Auch die von den Be­triebs­par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung zeigt, dass je­den­falls die Be­triebs­par­tei­en selbst nicht den Re­quest-Plan da­hin­ge­hend ver­stan­den ha­ben, dass der Mit­ar­bei­ter rechts­ver­bind­li­che An­ge­bo­te ab­gibt. Un­ter § 3 Abs. 2 de­fi­nie­ren die Be­triebs­par­tei­en selbst, was sie un­ter dem Re­quest-Plan ver­ste­hen, nämlich Pläne, in de­nen der Mit­ar­bei­ter sei­ne Dienst­planwünsche für die Dienst­pla­ner­stel­lung ein­tra­gen kann. Von ei­nem An­ge­bot mit Wil­lens­erklärungs­qua­lität ist dort nicht die Re­de. Darüber hin­aus ist in Abs. 3 ge­re­gelt, dass der Mit­ar­bei­ter sei­ne zeit­li­chen Ein­schränkun­gen bzw. Verfügbar­keit ein­tra­gen kann und bei der Ein­tei­lung die be­trieb­li­chen In­ter­es­sen und Bedürf­nis­se der Mit­ar­bei­ter aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt wer­den müssen. In § 3 Abs. 5 ist noch ein­mal von den Wünschen des ein­zel­nen Mit­ar­bei­ters die Re­de, nicht hin­ge­gen von der Ab­leh­nung ei­nes An­ge­bo­tes, dass ge­genüber dem Be­triebs­rat hätte be­gründet wer­den müssen.

Aus die­sen Gründen teil­te das Be­ru­fungs­ge­richt die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung des Ar­beits­ver­tra­ges als Ab­ruf­ar­beits­verhält­nis­ses in dem die Be­klag­te über die 10 St­un­den hin­aus ver­bind­lich Ar­beits­leis­tung vom Kläger ver­lan­gen kann.

2.2.2.2.2 Die­se Ar­beits­zeit­ver­ein­ba­rung ist in­des nach § 307 BGB un­wirk­sam, weil sie ent­ge­gen § 615 BGB das Wirt­schafts­ri­si­ko auf den Kläger ver­la­gert. Denn durch die in § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Ar­beit auf Ab­ruf hat die Be­klag­te ab­wei­chend von der Re­ge­lung in § 615 BGB nur die Ver­pflich­tung, den Kläger 10 St­un­den in der Wo­che zu beschäfti­gen und auch nur in die­sem Um­fang zu vergüten. So­weit die Be­klag­te ei­nen wei­ter­ge­hen­den Ar­beits­be­darf hat, kann sie den Kläger an­wei­sen mehr zu ar­bei­ten, fehlt es dar­an, wird sie von ih­rer Vergütungs­pflicht frei. Die­se Ab­wei­chung vom Ge­setz be­nach­tei­ligt den Kläger ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen. Sie geht weit über die 25 % hin­aus, die von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als zulässi­ge Ab­wei­chung an­er­kannt wur­de. Denn nach den Re­ge­lun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges kann die Be­klag­te den Kläger Ab­ruf­ar­beit bis zur Höchst­gren­ze nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz zu­wei­sen. Ein­schränkun­gen und Gren­zen in Be­zug auf den Um­fang des mögli­chen Ab­rufs sind im Ar­beits­ver­trag nicht ent­hal­ten. Dass die Par­tei­en da­bei da­von aus­gin­gen, dass es auch zu Über­schrei­tun­gen von 165 St­un­den im Ka­len­der­mo­nat kom­men kann, zeigt § 3 zur Re­ge­lung der Zu­schläge. Denn dort ist vor­ge­se­hen, dass die Mehr­ar­beit erst ab ei­ner Über­schrei­tung von 165 St­un­den pro Ka­len­der­mo­nat mit 25 % Zu­schlag zu vergüten ist. Hätten die Par­tei­en dies nicht für möglich ge­hal­ten, wäre die­se Re­ge­lung überflüssig ge­we­sen.

2.2.2.3 Die durch die Un­wirk­sam­keit der Ar­beits­zeit­re­ge­lung ent­stan­de­ne Ver­tragslücke hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung mit ei­ner Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den wöchent­lich ge­schlos­sen. Die da­ge­gen von der Be­klag­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­ho­be­nen An­grif­fe über­zeug­ten auch die Be­ru­fungs­kam­mer nicht.

2.2.2.3.1 Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­stand ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­zeit, die nach § 306 Abs. 2 BGB an die Stel­le der ver­trag­li­chen Re­ge­lung hätte tre­ten können, nicht. Ein Rück­griff auf § 12 Abs. 1 Satz 3 Tz­B­fG schei­det aus. Die An­wen­dung der Fik­ti­on ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit­dau­er von 10 St­un­den ist im vor­lie­gen­den Fall nicht in­ter­es­sen­ge­recht. Die Par­tei­en woll­ten of­fen­kun­dig ei­ne deut­lich länge­re Min­dest­ar­beits­zeit. Dies er­gibt sich – wor­auf das Ar­beits­ge­richt be­reits ab­ge­stellt hat – aus der Hand­ha­bung der Par­tei­en in der Ver­gan­gen­heit. Der Kläger ist nicht nur deut­lich mehr als 10 St­un­den wöchent­lich ein­ge­setzt wor­den, son­dern die Be­klag­te hat ihn auch re­gelmäßig in 8 St­un­den­schich­ten ein­ge­setzt. Neh­me man mit der Be­klag­ten nun als ge­setz­li­che Re­ge­lung ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 10 St­un­den an, könn­te die Be­klag­te auch un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Ab­ruf­ar­beit von 25 % den Kläger noch nicht ein­mal in zwei Schich­ten ein­set­zen.

2.2.2.3.2 Viel­mehr ist – wor­auf das Ar­beits­ge­richt be­reits hin­ge­wie­sen hat – die im Ar­beits­ver­trag ent­stan­de­ne Lücke im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen. Dies ent­spricht auch der von den Par­tei­en selbst in § 23 III vor­ge­se­he­nen Ver­trags­be­stim­mung.

Bei der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung ist dar­auf ab­zu­stel­len, was die Par­tei­en bei ei­ner an­ge­mes­se­nen Abwägung ih­rer In­ter­es­sen nach Treu und Glau­ben als red­li­che Ver­trags­par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn sie die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel be­dacht hätten. Zur Fest­stel­lung des mut­maßli­chen Par­tei­wil­lens ist die tatsächli­che Ver­trags­durchführung von er­heb­li­cher Be­deu­tung. Sie gibt Auf­schluss über die von den Par­tei­en wirk­lich ge­woll­te Ar­beits­zeit­dau­er (vgl. BAG vom 07. De­zem­ber 2005 – 5 AZR 535/04 – a. a. O.).

Be­zo­gen auf den vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies ei­ne Min­dest­ar­beits­zeit von 37 St­un­den. Dies war die durch­schnitt­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit des Klägers in der Zeit von Ok­to­ber 2003 bis Mai 2008. Auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men. Einwände ge­gen das rech­ne­ri­sche Er­geb­nis hat die Be­klag­te nicht er­ho­ben. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ent­spra­chen die vom Kläger in der Ver­gan­gen­heit durch­schnitt­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den der von den Par­tei­en ge­woll­ten Min­dest­ar­beits­zeit und nicht et­wa ei­ner ge­woll­ten und recht­lich zulässi­gen Höchst­ar­beits­zeit. Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits aus­geführt hat, sprach da­ge­gen, dass der Kläger in zahl­rei­chen Mo­na­ten er­heb­lich mehr als die durch­schnitt­li­chen Ar­beits­stun­den ge­ar­bei­tet hat, oh­ne in die­sen Mo­na­ten Über- oder Mehr­ar­beit im Sin­ne des § 4 Abs. 6 des Ar­beits­ver­tra­ges ge­leis­tet zu ha­ben. In­so­fern würde ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung mit dem In­halt, dass in den 37 St­un­den be­reits die 25 % Ab­ruf­ar­beit ent­hal­ten sein sol­len, dem Par­tei­wil­len, wie er sich in der tatsächli­chen Ver­trags­durchführung dar­ge­stellt hat, wi­der­spre­chen. Die Be­klag­te woll­te den Kläger nicht nur 29,75 St­un­den + 25 % Ab­ruf­ar­beit ein­set­zen, der Kläger woll­te nicht nur die­se Ar­beits­zeit leis­ten. Viel­mehr woll­ten bei­de Par­tei­en – wie sich dies aus der Ver­gan­gen­heit er­gibt – dass der Kläger in ei­nem be­zo­gen auf die ein­zel­nen Wo­chen darüber hin­aus­ge­hen­den Maß für die Be­klag­te tätig sein soll­te.

3. Aus die­sen Gründen war mit dem Ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger ei­nen An­spruch dar­auf hat, von der Be­klag­ten mit ei­ner re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von min­des­tens 37 St­un­den in der Wo­che bei ei­ner Vergütung von 9,02 Eu­ro brut­to pro St­un­de beschäftigt zu wer­den. Dar­aus er­gibt sich zu­gleich, dass die Be­ru­fung der Be­klag­ten so­wohl nach Maßga­be des Haupt- als auch der Hilfs­anträge zurück­zu­wei­sen war. Ei­ner wei­ter­ge­hen­den Fest­le­gung, in wel­chem Um­fang der Kläger Ab­ruf­ar­beit zu leis­ten hat, be­durf­te es in An­be­tracht der ge­stell­ten Anträge nicht.

4. Gemäß § 97 ZPO hat die Be­klag­te die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

5. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on kam nicht in Be­tracht, da die Vor­aus­set­zun­gen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­la­gen. Die hier maßgeb­li­che Rechts­fra­ge wur­de be­reits vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in der zi­tier­ten Ent­schei­dung höchst­rich­ter­lich ent­schie­den.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

R.  

S.  

K.

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