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BAG, Ur­teil vom 20.05.2008, 9 AZR 382/07

   
Schlagworte: Schriftform, AGB
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 382/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 20.05.2008
   
Leitsätze:

1. Eine vom Arbeitgeber im Arbeitsvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung aufgestellte doppelte Schriftformklausel kann beim Arbeitnehmer den Eindruck erwecken, jede spätere vom Vertrag abweichende mündliche Abrede sei gemäß § 125 Satz 2 BGB nichtig. Das entspricht nicht der wahren Rechtslage. Denn gemäß § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Prinzip des Vorrangs (mündlicher) individueller Vertragsabreden setzt sich auch gegenüber doppelten Schriftformklauseln durch. Eine zu weit gefasste doppelte Schriftformklausel ist irreführend. Sie benachteiligt den Vertragspartner deshalb unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB.

2. Der Vorrang von Individualabreden gemäß § 305b BGB erfasst zwar nicht betriebliche Übungen. Eine zu weit gefasste Schriftformklausel wird aber nicht auf das richtige Maß zurückgeführt, sondern muss insgesamt als unwirksam angesehen werden.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Mönchengladbach, Urteil vom 24.11.2006, 7 Ca 3670/05, Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2007, 9 Sa 143/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 382/07
9 Sa 143/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Mai 2008

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­rath und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Gosch für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 13. April 2007 - 9 Sa 143/07 - wird zurück­ge­wie­sen.


Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger die Mie­te für ei­ne am Ar­beits­ort in C an­ge­mie­te­te Woh­nung zu er­stat­ten.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten auf Grund An­stel­lungs­ver­trags vom 2. Mai 2002 seit dem 6. Mai 2002 als Büro­lei­ter/K, C, beschäftigt. Sein Le­bens­part­ner war bei der Be­klag­ten seit dem 6. Mai 2002 als Pro­duk­ti­ons­lei­ter/K, C, tätig. Der Kläger be­wohn­te mit ihm ei­ne ge­mein­sa­me Woh­nung in C. Mie­ter die­ser Woh­nung war der Kläger. Die mo­nat­li­che Mie­te be­trug 22.550,00 RMB (= 2.301,91 Eu­ro).


Der Kläger über­sand­te der Be­klag­ten mo­nat­lich ei­ne Ex­cel-Ta­bel­le mit ei­ner Auf­stel­lung des mo­nat­li­chen Bud­gets. Dar­in wa­ren auch die Kos­ten für die Mie­te der von ihm und sei­nem Le­bens­part­ner ge­nutz­ten Woh­nung so­wie die Kos­ten für Mie­ten an­de­rer Mit­ar­bei­ter ent­hal­ten. Die Be­klag­te er­stat­te­te die­se Auf­wen­dun­gen mo­nat­lich.


Mit Schrei­ben vom 26. Ju­li 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Le­bens­part­ners des Klägers frist­los. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf (- 9 Sa 1637/05 -) stell­te durch Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2007 fest, dass die­se Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­de­te. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auf Grund frist­ge­rech­ter Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. Au­gust 2005 mit Ab­lauf des 31. März 2006.


Die Be­klag­te ver­wei­gert die Er­stat­tung der Mie­te für die Mo­na­te Ju­li

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2005 bis März 2006 un­ter Be­ru­fung auf § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags der Par­tei­en vom 2. Mai 2002. Dar­in heißt es:

„... Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges sind, auch wenn sie be­reits münd­lich ge­trof­fen wur­den, nur wirk­sam, wenn sie schrift­lich fest­ge­legt und von bei­den Par­tei­en un­ter­zeich­net wor­den sind. Dies gilt auch für den Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis.

...“

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, nach § 305b BGB ha­be die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Mie­ter­stat­tung Vor­rang vor der Schrift­form­klau­sel in § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags. Im Übri­gen sei die Schrift­form­klau­sel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.


Der Kläger hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 20.717,19 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 2.301,91 Eu­ro seit dem 1. Au­gust, 1. Sep­tem­ber, 1. Ok­to­ber, 1. No­vem­ber, 1. De­zem­ber 2005, 1. Ja­nu­ar, 1. Fe­bru­ar, 1. März und 1. April 2006 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te dop­pel­te Schrift­form­klau­sel ste­he dem Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ent­ge­gen. Es be­ste­he auch kei­ne vor­ran­gi­ge In­di­vi­dua­la­b­re­de iSv. § 305b BGB. Die Schrift­form­klau­sel be­nach­tei­li­ge den Kläger auch nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, die Mie­te für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum iHv. 20.717,19 Eu­ro zu zah­len. Da­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

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Ent­schei­dungs­gründe


A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass ein An­spruch des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten auf Er­stat­tung der Mie­te für die von ihm in C an­ge­mie­te­te Woh­nung aus be­trieb­li­cher Übung be­steht.

I. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­trieb­li­chen Übung sind erfüllt. 


1. Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Die­ses als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­de Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird von den Ar­beit­neh­mern durch wi­der­spruchs­lo­se In­an­spruch­nah­me der Leis­tung an­ge­nom­men. Der Zu­gang der An­nah­me­erklärung ist gem. § 151 Satz 1 BGB ent­behr­lich. Durch die be­trieb­li­che Übung er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ist für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den kann (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 65 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 5, zu B II 1 der Gründe). Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist je­doch nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - aaO; BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37, zu I 1 der Gründe).


2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne be­trieb­li­che Übung an­ge­nom­men. Das hält auch ei­ner un­be­schränk­ten Prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt stand. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob für die Fra­ge ei­ner ver­trag­li­chen Ein­heits­re­ge­lung der für aty­pi­sche Erklärun­gen gel­ten­de ein­ge­schränk­te Prüfungs­maß-
 


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stab gilt oder sie ei­ner un­ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­rich­ter­li­chen Über­prüfung un­ter­liegt (hin­sicht­lich ei­ner be­trieb­li­chen Übung er­neut of­fen­ge­las­sen von Se­nat 22. Ja­nu­ar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 22, DB 2008, 1326 mwN zu der Kon­tro­ver­se).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en ei­ne be­trieb­li­che Übung auf Er­stat­tung der Mie­te ent­stan­den ist. Der Kläger nahm seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses die Mie­te für die von ihm in C ge­mie­te­te Woh­nung in das mo­nat­li­che Bud­get auf. Die Be­klag­te er­setz­te die­se Auf­wen­dun­gen mo­nat­lich, oh­ne ei­nen Vor­be­halt zu erklären. Eben­so ver­fuhr sie hin­sicht­lich der Mie­ten ih­rer an­de­ren in C täti­gen Ar­beit­neh­mer. Die­ses über ei­nen länge­ren Zeit­raum re­gelmäßig wie­der­hol­te, vor­be­halt­lo­se Ver­hal­ten der Be­klag­ten durf­te der Kläger da­hin­ge­hend ver­ste­hen, die Mie­ten soll­ten auf Dau­er er­stat­tet wer­den. Der Kläger durf­te die­ses Ver­hal­ten als Ver­trags­an­ge­bot wer­ten und nahm es still­schwei­gend durch vor­be­halt­lo­se Ent­ge­gen­nah­me der Er­stat­tungs­leis­tun­gen an. Der Zu­gang der An­nah­me ge­genüber der Be­klag­ten war ent­behr­lich, § 151 Satz 1 BGB.


II. Die Bin­dung der Be­klag­ten schei­tert nicht an der dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel in § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags. Zwar hat nach § 125 Satz 2 BGB der Ver­s­toß ge­gen ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Form­vor­schrift im Zwei­fel die Nich­tig­keit des Rechts­geschäfts zur Fol­ge. Die for­mu­larmäßige Schrift­form­klau­sel hält je­doch ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 BGB nicht stand.

1. Schrift­form­klau­seln können das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­hin­dern.

a) Ei­ne ein­fa­che Schrift­form­klau­sel, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags der Schrift­form bedürfen, ver­hin­dert al­ler­dings nicht, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht. Die Ver­trags­par­tei­en können das für ei­ne Ver­tragsände­rung ver­ein­bar­te Schrift­for­mer­for­der­nis je­der­zeit schlüssig und form­los auf­he­ben (Se­nat 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17). Das ist so­gar dann möglich, wenn die Ver­trags­par­tei­en bei ih­rer münd­li­chen Ab­re­de an die Schrift­form über­haupt nicht ge­dacht ha­ben. Ein
 


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ver­ein­bar­tes Schrift­for­mer­for­der­nis kann des­halb auch durch ei­ne form­freie be­trieb­li­che Übung ab­be­dun­gen wer­den (BAG 28. Ok­to­ber 1987 - 5 AZR 518/85 - AP AVR § 7 Ca­ri­tas­ver­band Nr. 1 = EzA BGB § 125 Nr. 10, zu III 2 der Gründe).

b) Bei ei­ner Schrift­form­klau­sel, die - wie hier § 13 des Ar­beits­ver­trags - nicht nur für Ver­tragsände­run­gen die Schrift­form vor­schreibt, son­dern auch Ände­run­gen der Schrift­form­klau­sel ih­rer­seits der Schrift­form un­ter­stellt, ist dies nicht möglich. Ei­ne sol­che dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann re­gelmäßig nicht durch ei­ne die Schrift­form nicht wah­ren­de Ver­ein­ba­rung ab­be­dun­gen wer­den (BGH 2. Ju­ni 1976 - VIII ZR 97/74 - BGHZ 66, 378, für Ver­ein­ba­run­gen un­ter Kauf­leu­ten; BFH 31. Ju­li 1991 - I S 1/91 - BFHE 165, 256, für ei­nen GmbH-Geschäftsführer­ver­trag). An der Ver­wen­dung ge­ra­de der dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel wird deut­lich, dass die Ver­trags­par­tei­en auf die Wirk­sam­keit ih­rer Schrift­form­klau­sel be­son­de­ren Wert le­gen. Ein Ver­s­toß führt gem. § 125 Satz 2 BGB zur Nich­tig­keit der Ände­rungs­ab­re­de (Münch­KommBGB/Försch­ler 3. Aufl. Bd. 1 § 125 Rn. 77). Durch die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann des­halb ver­hin­dert wer­den, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht. Das hat der Se­nat be­reits ent­schie­den (24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c bb (3) der Gründe). Hier­an ist fest­zu­hal­ten.

c) Die Un­wirk­sam­keit nicht form­wah­ren­der Ände­run­gen des Ar­beits­ver­trags gem. § 125 Satz 2 BGB setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Par­tei­en ei­ne kon­sti­tu­ti­ve Schrift­form­klau­sel ver­ein­bart ha­ben. Bei ei­ner sol­chen Klau­sel sind Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags oh­ne Be­ach­tung der Schrift­form un­wirk­sam. Dient die Ein­hal­tung der Form da­ge­gen nur Be­weis­zwe­cken, han­delt es sich um ei­ne de­kla­ra­to­ri­sche Schrift­form­klau­sel. Die ge­gen ei­ne sol­che Klau­sel ver­s­toßen­de Ab­re­de ist nicht nich­tig (vgl. zur Un­ter­schei­dung zwi­schen kon­sti­tu­ti­ver und de­kla­ra­to­ri­scher Be­deu­tung von Schrift­for­mer­for­der­nis­sen in Ta­rif­verträgen: BAG 1. De­zem­ber 2004 - 7 AZR 135/04 - BA­GE 113, 64, zu I 4 b bb der Gründe; 5. Ju­ni 2002 - 7 AZR 205/01 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 236 = EzA BGB § 620 Nr. 195, zu I 3 der Gründe). Es ist durch Aus­le­gung zu er­mit­teln, ob ein kon­sti­tu­ti­ves oder nur ein de-
 


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kla­ra­to­ri­sches Schrift­for­mer­for­der­nis ver­ein­bart ist. Führt die Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Schrift­form­klau­sel zu kei­nem Er­geb­nis, so greift die Ver­mu­tung des § 125 Satz 2 BGB ein, wo­nach das rechts­geschäft­li­che For­mer­for­der­nis im Zwei­fel kon­sti­tu­ti­ve Be­deu­tung hat (Münch­KommBGB/Försch­ler § 125 Rn. 76).


d) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ein kon­sti­tu­ti­ves Schrift­for­mer­for­der­nis an­ge­nom­men. Dies folgt schon aus dem un­zwei­fel­haf­ten Wort­laut der Klau­sel. Da­nach sol­len Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags „nur wirk­sam“ sein, wenn sie schrift­lich fest­ge­legt und von bei­den Par­tei­en un­ter-zeich­net wor­den sind. Die Klau­sel be­stimmt da­mit selbst als Rechts­fol­ge ih­rer Nicht­ein­hal­tung die Un­wirk­sam­keit der form­lo­sen Ver­ein­ba­rung. Die­ses Er­geb­nis wird da­durch bestätigt, dass die Schrift­form auch für den Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis er­for­der­lich sein soll. Ge­ra­de durch die Ver­wen­dung ei­ner dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel wird deut­lich, dass die Par­tei­en ei­ner­seits auf die Wirk­sam­keit der Schrift­form­klau­sel be­son­de­ren Wert le­gen, an­de­rer­seits ein Ver­s­toß auch zur Un­wirk­sam­keit der Ände­rungs­ab­re­de führen soll (Se­nat 24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c bb (3) der Gründe).


2. Die be­trieb­li­che Übung führt trotz Nicht­ein­hal­tung der Schrift­form nicht des­halb zu ei­nem An­spruch, weil nach § 305b BGB in­di­vi­du­el­le Ver­trags-ab­re­den Vor­rang vor All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ha­ben.


a) § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags vom 2. Mai 2002 ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung.


aa) Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en wur­de im Jah­re 2002 ge­schlos­sen. Auf ihn sind die Re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 an­zu­wen­den. Hier­zu gehört auch die in den §§ 305 bis 310 BGB ge­re­gel­te Ge­stal­tung des Schuld­verhält­nis­ses durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen.


bb) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei (Ver­wen­der) der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss des

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Ver­trags stellt. Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­reits dann vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20, BA­GE 117, 155).

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob die Be­klag­te den Ar­beits­ver­trag zum Zwe­cke der Mehr­fach­ver­wen­dung vor­for­mu­lier­te. Der Se­nat kann den­noch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen an­neh­men. Aus dem In­halt und der äußeren Ge­stal­tung der in ei­nem Ver­trag ver­wen­de­ten Be­din­gun­gen kann sich ein vom Ver­wen­der zu wi­der­le­gen­der An­schein dafür er­ge­ben, dass sie zur Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den sind (BGH 24. No­vem­ber 2005 - VII ZR 87/04 - WM 2006, 247, zu II 2 a aa der Gründe; BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20, BA­GE 117, 155). Das kann der Fall sein, wenn der Ver­trag zahl­rei­che for­mel­haf­te Klau­seln enthält und nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on ab­ge­stimmt ist (BGH 27. No­vem­ber 2003 - VII ZR 53/03 - BGHZ 157, 102, zu A II 1 b aa der Gründe; BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - aaO).

(2) Der An­stel­lungs­ver­trag enthält le­dig­lich ein­lei­tend den Na­men und die (deut­sche) Adres­se des Klägers so­wie in § 1 Ziff. 1 die An­ga­be, dass der Kläger zum 6. Mai 2002 als Büro­lei­ter/K, C, ein­ge­stellt wird. In­di­vi­du­el­le An-ga­ben enthält er zu­dem noch in § 3 Ziff. 1, in dem ge­re­gelt ist, dass die Pro­be­zeit zum 6. No­vem­ber 2002 en­det, so­wie in § 5 Ziff. 1, in dem das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt mit 4.908,93 Eu­ro be­zif­fert wird. Im Übri­gen enthält der Ar­beits­ver­trag zahl­rei­che for­mel­haf­te Klau­seln, die nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on des Klägers ab­ge­stimmt sind. So feh­len dem Ar­beits­ver­trag bei­spiels­wei­se Re­ge­lun­gen, die Be­son­der­hei­ten für den Ein­satz des Klägers in C be­tref­fen. Es be­steht da­her ein äußerer An­schein dafür, dass der Ar­beits­ver­trag für ei­ne Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den ist. Die Be­klag­te hat den An­schein für das Vor­lie­gen All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nicht wi­der­legt. Sie hat oh­ne­hin nicht be­strit­ten, dass es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt.


b) Das Prin­zip des Vor­rangs in­di­vi­du­el­ler Ver­trags­ab­re­den nach § 305b BGB setzt sich auch ge­genüber wirk­sa­men kon­sti­tu­ti­ven Schrift­form­klau­seln


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durch (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20).

aa) Bei § 305b BGB han­delt es sich nicht um ei­nen zur Un­wirk­sam­keit ab­wei­chen­der Klau­seln führen­den Maßstab der In­halts­kon­trol­le, wie er sich in den §§ 307 ff. BGB fin­det, son­dern um ei­ne Kon­kur­renz­re­gel, die auf der Rechts­fol­gen­sei­te zu ei­ner Ver­drängung der AGB durch die In­di­vi­dua­la­b­re­de führt (Bie­der SAE 2007, 379). In­so­weit ist § 305b BGB nichts an­de­res als der Aus­druck des funk­tio­nel­len Rang­verhält­nis­ses zwi­schen In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen und AGB. Die Vor­schrift be­ruht auf der Über­le­gung, dass All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als ge­ne­rel­le Richt­li­ni­en für ei­ne Viel­zahl von Verträgen abs­trakt vor­for­mu­liert und da­her von vorn­her­ein auf Ergänzung durch die in­di­vi­du­el­le Ei­ni­gung der Par­tei­en aus­ge­legt sind. Sie können und sol­len nur in­so­weit Gel­tung be­an­spru­chen, als die von den Par­tei­en ge­trof­fe­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de dafür Raum lässt (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - BGHZ 164, 133, zu 2 a der Gründe; vgl. auch Münch­KommBGB/Ba­se­dow 5. Aufl. Bd. 2 § 305b Rn. 1; BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Der Wi­der­spruch zwi­schen In­di­vi­dua­la­b­re­de und AGB führt des­halb nur da­zu, dass die AGB zurück­tre­ten, oh­ne zwin­gend un­wirk­sam zu sein.


bb) Den Vor­rang ge­genüber All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ha­ben in­di­vi­du­el­le Ver­trags­ab­re­den auch dann, wenn durch ei­ne AGB-Schrift­form­klau­sel be­stimmt wird, dass münd­li­che Ab­re­den un­wirk­sam sind (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - BGHZ 164, 133, zu 2 a der Gründe). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en ei­ne Ände­rung der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­ab­sich­tigt ha­ben oder sich der Kol­li­si­on mit den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­wusst ge­wor­den sind (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - aaO mwN).


cc) Der Vor­rang von In­di­vi­dua­la­b­re­den gilt nicht für die be­trieb­li­che Übung. Sie ist kei­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de. Durch das ein­sei­ti­ge Ver­hal­ten ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ent­steht zu­guns­ten ei­ner Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern ei­ne be­trieb­li­che Übung und da­mit kei­ne in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­te Ver­pflich­tung


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(Se­nat 24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c cc der Gründe). Die be­trieb­li­che Übung be­gründet zwar ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch. Die­ser ent­steht je­doch nicht auf Grund ei­ner in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten Ab­re­de zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, son­dern kol­lek­tiv­recht­lich. Ei­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de liegt aber nur vor, wenn ei­ne Klau­sel nicht ge­stellt, son­dern aus­ge­han­delt wur­de, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Der In­halt der be­trieb­li­chen Übung wird nicht aus­ge­han­delt, son­dern ein­sei­tig durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers be­stimmt und so­mit ge­stellt. Ei­ne be­trieb­li­che Übung setzt sich da­her nicht nach § 305b BGB durch (Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903).


3. Die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

a) Schrift­form­klau­seln sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar­an zu mes­sen, ob sie den Ar­beit­neh­mer als Ver­trags­part­ner des die Klau­sel ver­wen­den­den Ar­beit­ge­bers „un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen“. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne von vorn­her­ein auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­ar­ten des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell und un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt (Se­nat 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - Rn. 19, EzA-SD 2008 Nr. 16, 7; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 23, BA­GE 118, 36).
 


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b) Hier kann da­hin­ste­hen, ob dop­pel­te Schrift­form­klau­seln in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen schlecht­hin gem. § 307 BGB un­wirk­sam sind. Ein ge­ne­rel­les Ver­bot von dop­pel­ten Schrift­form­klau­seln in Ar­beits­verträgen ist je­doch zwei­fel­haft.

aa) Teil­wei­se wird die ge­ne­rel­le Un­wirk­sam­keit dop­pel­ter Schrift­form­klau­seln an­ge­nom­men, weil sie von dem ge­setz­li­chen Grund­ge­dan­ken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 305b BGB), dass ein Form­zwang form­frei auf­ge­ho­ben wer­den könne, ab­wi­chen (vgl. Hromad­ka DB 2004, 1261, 1264). Dem steht ent­ge­gen, dass Klau­seln in AGB gem. § 309 Nr. 13 BGB nur un­wirk­sam sind, wenn für An­zei­gen oder Erklärun­gen ei­ne stren­ge­re Form als die Schrift­form ge­for­dert wird. Im Um­kehr­schluss folgt hier­aus, dass ei­ne Klau­sel, die für die Ab­ga­be von Erklärun­gen die Schrift­form vor­sieht, nicht ge­ne­rell mit den §§ 307 ff. BGB un­ver­ein­bar sein kann (Böhm Ar­bRB 2008, 91, 93, der dar­aus auf die ge­ne­rel­le Wirk­sam­keit von Schrift­form­klau­seln schließt). Zu­min­dest für die be­trieb­li­che Übung kann die Zulässig­keit dop­pel­ter Schrift­form­klau­seln ge­recht­fer­tigt sein, weil der Ar­beit­ge­ber ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an hat zu ver­mei­den, dass sein tatsächli­ches Ver­hal­ten oh­ne ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­bin­dungs­wil­len zu ei­nem ver­trag­li­chen An­spruch führt. Durch die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann die Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­hin­dert wer­den. Das kann der Ar­beit­ge­ber eben­so er­rei­chen, in­dem er bei je­der Leis­tungs­gewährung ge­son­dert dar­auf hin­weist, mit der Leis­tungs­er­brin­gung kei­nen An­spruch für die Zu­kunft be­gründen zu wol­len (BAG 12. Ja­nu­ar 1994 - 5 AZR 41/93 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 43 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 30, zu II 1 der Gründe). Er macht da­mit deut­lich, kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len zu ha­ben. Nichts an­de­res be­wirkt ei­ne dop­pel­te Schrift­form­klau­sel, wenn sie für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar ent­spre­chend for­mu­liert ist.


bb) Zu­dem sind die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB.
 


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(1) So ver­pflich­tet § 2 Abs. 1 NachwG den Ar­beit­ge­ber, bei Ver­trags­schluss die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen zu do­ku­men­tie­ren und dem Ar­beit­neh­mer ei­nen ent­spre­chen­den Nach­weis aus­zuhändi­gen. Bei die­ser Do­ku­men­ta­ti­ons­ver­pflich­tung han­delt es sich zwar we­der um ein kon­sti­tu­ti­ves For­mer­for­der­nis, noch ist die Durch­set­zung durch be­son­de­re Sank­tio­nen ge­si­chert. Die­se Ver­pflich­tung soll zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer der Rechts­klar­heit und Be­wei­ser­leich­te­rung über die ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen die­nen (BT-Drucks. 13/668 S. 8). Die­se Zie­le würden ein­ge­schränkt, wenn es ge­ne­rell nicht zulässig sein soll­te, für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu­guns­ten der Rechts­klar­heit wirk­sa­me kon­sti­tu­ti­ve Schrift­for­mer­for­der­nis­se zu ver­ein­ba­ren.


(2) Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ner ständi­gen Dy­na­mik und Verände­rung. We­gen die­ser Be­son­der­hei­ten hat die Recht­spre­chung zahl­rei­che In­stru­men­te ent­wi­ckelt, die die „ge­leb­te An­pas­sung“ an veränder­te Umstände recht­lich de­ter­mi­nie­ren. Dop­pel­te Schrift­form­klau­seln können dem­ge­genüber dem ver­trag­li­chen Wil­len der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­nen ge­wis­sen Be­stands­schutz gewähren und ei­ne un­be­ab­sich­tig­te schlei­chen­de Verände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen ver­mei­den (Bie­der SAE 2007, 379, 381).


Das wirkt sich nicht ge­ne­rell zum Nach­teil der Ar­beit­neh­mer aus. Die wie­der­hol­te vor­be­halt­lo­se Gewährung von Leis­tun­gen an ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern kann zwar auf Grund be­trieb­li­cher Übung zu ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Ansprüchen führen. Die­se können nach der Recht­spre­chung al­ler­dings auch durch ei­ne abändern­de be­trieb­li­che Übung wie­der auf­ge­ho­ben wer­den (vgl. BAG 4. Mai 1999 - 10 AZR 290/98 - BA­GE 91, 283, zu II 2 der Gründe). Dop­pel­te Schrift­form­klau­seln können die Ar­beit­neh­mer vor ei­ner sol­chen abändern­den be­trieb­li­chen Übung schützen. Die dau­er­haf­te Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu be­stimm­ten Ar­beits­be­din­gun­gen kann ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Leis­tungs­pflicht auch zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers her­beiführen (vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 47, BA­GE 118,
 


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22). Ei­ne da­ge­gen schützen­de dop­pel­te Schrift­form­klau­sel könn­te sich des­halb zum Vor­teil des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken.

c) Die Wirk­sam­keit von Schrift­form­klau­seln hängt von der Aus­ge­stal­tung und dem An­wen­dungs­be­reich der kon­kre­ten Klau­sel ab. Un­wirk­sam ist ei­ne Schrift­form­klau­sel, wenn sie da­zu dient, nach Ver­trags­schluss ge­trof­fe­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen zu un­ter­lau­fen, in­dem sie beim an­de­ren Ver­trags­teil den Ein­druck er­weckt, ei­ne münd­li­che Ab­re­de sei ent­ge­gen § 305b BGB un­wirk­sam (vgl. BGH 15. Fe­bru­ar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488, zu II 2 a der Gründe). Sol­che Klau­seln sind ge­eig­net, den Ver­trags­part­ner von der Durch­set­zung der ihm zu­ste­hen­den Rech­te ab­zu­hal­ten (vgl. BGH 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, zu II 2 b bb der Gründe; Hromad­ka DB 2004, 1261, 1264). Die Be­deu­tung der Schrift­form­klau­sel liegt in ei­ner stets un­zu­tref­fen­den Be­leh­rung über die Rechts­la­ge. Die­se Ir­reführung des Ver­trags­part­ners be­nach­tei­ligt ihn un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Der Ar­beit­neh­mer wird da­von ab­ge­hal­ten, sich auf die Rech­te zu be­ru­fen, die ihm auf Grund ei­ner wirk­sa­men münd­li­chen Ver­ein­ba­rung zu­ste­hen (vgl. BGH 27. Sep­tem­ber 2000 - VIII ZR 155/99 - BGHZ 145, 203, zu I 1 der Gründe).

Das gilt auch für dop­pel­te Schrift­form­klau­seln. Sieht man es im Hin­blick auf § 307 BGB be­reits als un­zulässig an, Klau­seln in For­mu­lar­ar­beits­verträgen auf­zu­neh­men, durch die ein ge­ne­rel­ler Form­zwang für in­di­vi­du­el­le Ver­tragsände­run­gen be­gründet wer­den soll, so kann erst recht ei­ne Ver­wen­dung von Klau­seln nicht zulässig sein, durch die ei­nem sol­chen Form­zwang ein erhöhter Be­stands­schutz ver­lie­hen wer­den soll.


d) Un­er­heb­lich ist, dass der Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de nach § 305b BGB auf das Rechts­in­sti­tut der be­trieb­li­chen Übung kei­ne An­wen­dung fin­det.


Die Klau­sel in § 13 des An­stel­lungs­ver­trags, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags eben­so der Schrift­form bedürfen wie der Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis, er­fasst nicht nur Ände­run­gen und Ergänzun­gen durch be­trieb­li­che Übun­gen. Viel­mehr wer­den von der Klau­sel auch aus­drück­li­che, münd­li­che Ab­re­den er­fasst. Je­den­falls so­weit die Wirk­sam­keit aus­drück-
 


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li­cher, münd­li­cher Ab­re­den aus­ge­schlos­sen wird, ist die Klau­sel un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie über die Rechts­la­ge täuscht. Dass die Klau­sel teil­wei­se - so­weit da­durch das Ent­ste­hen ei­nes An­spruchs aus be­trieb­li­cher Übung ver­hin­dert wer­den soll - nicht un­an­ge­mes­sen sein könn­te, führt nicht zu ih­rer Teil­wirk­sam­keit. Viel­mehr gilt nach ganz über­wie­gen­der Auf­fas­sung für den Be­reich All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen das aus § 306 Abs. 2 BGB ab­ge­lei­te­te Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - BGHZ 84, 109, zu II 3 der Gründe; 6. April 2005 - VIII ZR 27/04 - NJW 2005, 1574, zu II 3 der Gründe). Die­ses Ver­bot gilt auch im Be­reich des Ar­beits­rechts (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66, zu II 6 der Gründe). An­sons­ten könn­te der Ver­wen­der ge­fahr­los be­lie­bi­ge Klau­seln ver­ein­ba­ren. Der Ver­trags­part­ner würde über die Reich­wei­te der Klau­sel getäuscht. Das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB lie­fe leer (Rei­ne­cke DB 2002, 583, 586). So­mit ist die Schrift­form­klau­sel im Ar­beits­ver­trag ins­ge­samt un­wirk­sam und steht dem An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung nicht ent­ge­gen.


III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch zu­tref­fend ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung der Mie­te in vol­ler Höhe zu­er­kannt. Der Er­stat­tungs­an­spruch ver­rin­ger­te sich nicht ab dem Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der Be­klag­ten und dem Le­bens­part­ner des Klägers auf die Hälf­te. Der Kläger war Mie­ter der ge­mein­sa­men Woh­nung in C. Ihm sind die Kos­ten in vol­ler Höhe ent­stan­den. Aus dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten konn­te der Kläger nicht schließen, die Be­klag­te wol­le die Wohn­kos­ten in vol­ler Höhe nur über­neh­men, so­lan­ge der Kläger und sein Le­bens­part­ner gleich­zei­tig in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ste­hen. Viel­mehr konn­te der Kläger da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te wol­le die be­ruf­lich be­ding­ten Wohn­kos­ten in der bis­he­ri­gen Höhe er­stat­ten, so­lan­ge der Kläger sie tatsächlich auf­wen­den muss­te.
 


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B. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Düwell 

Gall­ner 

Krasshöfer

Ben­rath 

Gosch

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