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VG Frank­furt am Main, Be­schluss vom 21.04.2008, 9 E 3856/07

   
Schlagworte: Diskriminierung: Alter, Altersdiskriminierung
   
Gericht: Verwaltungsgericht Frankfurt am Main
Aktenzeichen: 9 E 3856/07
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 21.04.2008
   
Leitsätze:

§ 3 Abs.1 Nr.1 FeuerwLVO, der das Höchstalter für die Einstellung in den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst auf 30 Jahre festlegt, stellt eine unmittelbare Benachteiligung älterer Bewerber aufgrund ihres Alters i.S.v. § 7 Abs. 1 , §§ 1 , 3 Abs. 1 AGG bzw. Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs.1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG dar, die jedenfalls im Falle eines im Zeitpunkt der Bewerbung 31 Jahre alten Bewerbers nicht durch § 10 AGG bzw. durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist.

Das Ziel, durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 FeuerwLVO eine ausgeglichene Altersstruktur herzustellen, stellt kein legitimes Ziel i. S. v. § 10 S. 1 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar.

Das Ziel, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der Beschäftigungszeit und dem Anspruch auf Versorgung herzustellen, ist zwar legitim und mit der Vorgabe in § 10 S. 1 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 lit. c RL 2000/78/EG vereinbar. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 FeuerwLVO konkret festgesetzte Höchstaltersgrenze zur Einstellung von 30 Jahren ist aber als Mittel zur Herstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen aktiver Beschäftigungszeit und dem Anspruch auf Versorgung weder angemessen noch notwendig i.S.v. § 10 S. 2 , 3 Nr. 3 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 lit. c RL 78/2000/EG .

Eine Mindestdienstzeit von mehr als 19,5 Jahren (§ 4 Abs.1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 4 BeamtVG ) ist nicht mehr angemessen und notwendig i. S. v. § 10 S. 2 , 3 Nr. 3 AGG bzw. Art. 6 Abs. 1 Unterabsatz 2 RL 2000/78/EG , weil innerhalb dieser Zeit die Mindestversorgung regelmäßig durch tatsächliche Dienstleistung erdient wird.

Das Verschuldenserfordernis des § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs. 3 AGG ist schon wegen seiner Unvereinbarkeit mit Art. 17 RL 2000/78/EG auf einen Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 AGG nicht zu übertragen.

Vorinstanzen:
   

Ver­wal­tungs­ge­richt Frank­furt am Main

Be­schl. v. 21.04.2008, Az.: 9 E 3856/07

 

Te­nor:

Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Der Eu­ropäische Ge­richts­hof wird ge­be­ten, im We­ge der Vor­ab­ent­schei­dung fol­gen­de Fra­gen zur Aus­le­gung der Richt­li­nie 2000/78/EG zu be­ant­wor­ten:

1. Be­sitzt der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber für die Ausschöpfung der durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eröff­ne­ten Spielräume durchgängig ei­nen wei­ten Er­mes­sens- und Ge­stal­tungs­spiel­raum oder wird die­ser Spiel­raum je­den­falls dann auf das Not­wen­di­ge ein­ge­schränkt, wenn es um die Fest­le­gung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung im Hin­blick auf ei­ne Min­dest­dienst­zeit bis zum Ru­he­stand­s­ein­tritt ent­spre­chend Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG geht?

2. Kon­kre­ti­siert die Not­wen­dig­keit in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG die An­ge­mes­sen­heit des in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Mit­tels und schränkt so den An­wen­dungs­be­reich die­ser all­ge­mein ge­hal­te­nen Re­ge­lung ein?

3. a) Han­delt es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG , wenn ein Dienst­herr durch ein Ein­stel­lungshöchst­al­ter sein In­ter­es­se an ei­ner möglichst lan­gen ak­ti­ven Dienst­zeit ein­zu­stel­len­der Be­am­ter ver­folgt?

4. b) Ist die Um­set­zung ei­nes sol­chen Ziels schon un­an­ge­mes­sen, wenn da­mit be­wirkt wird, dass Be­am­te länger Dienst leis­ten als zum Er­werb der ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Min­dest­ver­sor­gung bei vor­zei­ti­gem Ein­tritt in den Ru­he­stand nach Ab­lauf von 5 Dienst­jah­ren nötig?

c) Ist die Um­set­zung ei­nes sol­chen Ziels erst dann un­an­ge­mes­sen, wenn da­mit be­wirkt wird, dass Be­am­te länger Dienst leis­ten als zum Er­die­nen der ge­setz­lich ga­ran­tier­ten Min­dest­ver­sor­gung bei vor­zei­ti­gem Ein­tritt in den Ru­he­stand - der­zeit 19,51 Jah­re - nötig?

5. a) Han­delt es sich um ein i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­mes Ziel, durch ein möglichst ge­rin­ges Ein­stel­lungshöchst­al­ter die Zahl der ins­ge­samt ein­zu­stel­len­den Be­am­ten möglichst ge­ring zu hal­ten, um die Zahl der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Leis­tun­gen wie Un­fallfürsor­ge oder Kran­kenfürsor­ge (Bei­hil­fen, auch für Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge) möglichst ge­ring zu hal­ten.

b. Wel­che Be­deu­tung kann in­so­weit dem Um­stand zu­kom­men, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Fürsor­ge­leis­tun­gen für Unfälle oder Bei­hil­fen in Krank­heitsfällen (auch Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge) höher aus­fal­len als bei jünge­ren Be­am­ten, so­dass sich bei ei­ner Ein­stel­lung le­bensälte­rer Be­am­ter oder Be­am­tin­nen der in­so­weit zu leis­ten­de Auf­wand ins­ge­samt erhöhen könn­te?

c) Müssen in­so­weit ge­si­cher­te Pro­gno­sen oder Sta­tis­ti­ken vor­lie­gen oder genügen all­ge­mei­ne Wahr­schein­lich­keits­an­nah­men?

6. a) Han­delt es sich um ein i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­mes Ziel, wenn ein Dienst­herr ein be­stimm­tes Ein­stel­lungshöchst­al­ter zur An­wen­dung brin­gen will, um ei­ne „aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in der je­wei­li­gen Lauf­bahn“ zu gewähr­leis­ten?

b) Wel­chen An­for­de­run­gen müssen ggf. Erwägun­gen zur Ge­stal­tung ei­ner sol­chen Al­ters­struk­tur genügen, um die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des (An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit, Not­wen­dig­keit) zu erfüllen?

7. Han­delt es sich um ei­ne i. S. d. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG le­gi­ti­me Erwägung, wenn der Dienst­herr hin­sicht­lich ei­nes Ein­stel­lungshöchst­al­ters dar­auf ver­weist, bis zum Er­rei­chen ei­nes sol­chen Al­ters sei es re­gelmäßig möglich, die sach­li­chen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Aus­bil­dung im mitt­le­ren Feu­er­wehr­dienst in Ge­stalt ei­ner ent­spre­chen­den Schul­bil­dung und ei­ner hand­werk­li­chen Aus­bil­dung zu er­wer­ben?

8. Nach wel­chen Kri­te­ri­en ist zu be­ur­tei­len, ob ei­ne Min­dest­dienst­zeit bis zum Ein­tritt in den Ru­he­stand an­ge­mes­sen oder not­wen­dig ist?

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a) Lässt sich die Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit aus­sch­ließlich als Äqui­va­lent für den vom Dienst­herrn al­lein fi­nan­zier­ten Er­werb ei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on beim Dienst­herrn (Lauf­bahn­befähi­gung für den mitt­le­ren Feu­er­wehr­dienst) recht­fer­ti­gen, um im Hin­blick auf ei­ne sol­che Qua­li­fi­ka­ti­on ei­ne an­ge­mes­se­ne nach­fol­gen­de Dienst­zeit bei die­sem Dienst­herrn si­cher zu stel­len, so­dass die Aus­bil­dungs­kos­ten vom Be­am­ten auf die­se Wei­se allmählich ab­ge­ar­bei­tet wer­den?

b) Wie lan­ge darf die Pha­se der auf die Aus­bil­dungs­zeit nach­fol­gen­den Dienst­zeit höchs­tens sein? Darf sie 5 Jah­re über­stei­gen, wenn ja un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen?

c) Kann die An­ge­mes­sen­heit oder Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit un­abhängig von Zif­fer 7 Buch­sta­be a mit der Über­le­gung ge­recht­fer­tigt wer­den, dass bei Be­am­ten, de­ren Ru­he­stands­ver­sor­gung der Dienst­herr al­lein fi­nan­ziert, die zu er­war­ten­de ak­ti­ve Dienst­zeit von der Ein­stel­lung bis zum vor­aus­sicht­li­chen Ru­he­stand­s­ein­tritt aus­rei­chen muss, um ei­ne ge­setz­lich gewähr­leis­te­te Min­dest­ver­sor­gung im Ru­he­stand durch ei­ne Dienst­zeit von der­zeit 19,51 Jah­ren zu er­die­nen?

d) Ist um­ge­kehrt die Ab­leh­nung ei­ner Ein­stel­lung nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG erst dann ge­recht­fer­tigt, wenn die Per­son mit ei­nem Al­ter ein­ge­stellt würde, das bei vor­aus­sicht­li­chem Ru­he­stand­s­ein­tritt da­zu führen würde, dass die Min­dest­ver­sor­gung zu zah­len wäre, ob­wohl sie noch nicht er­dient wäre?

9. a) Ist für die Be­ur­tei­lung des Ru­he­stand­s­ein­tritts nach Maßga­be von Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG auf die ge­setz­lich fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze für den Über­tritt in den Ru­he­stand mit an­sch­ließen­dem Be­zug ei­ner Pen­si­on ab­zu­stel­len, oder muss auf das sta­tis­ti­sche Durch­schnitts­al­ter des Ru­he­stand­s­ein­tritts ei­ner be­stimm­ten Be­am­ten- oder Be­rufs­grup­pe ab­ge­stellt wer­den?

b) In wel­chem Aus­maß muss ggf. berück­sich­tigt wer­den, dass für ein­zel­ne Be­am­te der re­gelmäßige Über­tritt in den Ru­he­stand um bis zu zwei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den kann? Führt die­ser Um­stand in ent­spre­chen­dem Um­fang zu ei­ner Her­auf­set­zung des Ein­stel­lungshöchst­al­ters?

10. Darf bei der Be­rech­nung der Min­dest­dienst­zeit im Rah­men von Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG die zunächst im Be­am­ten­verhält­nis zu ab­sol­vie­ren­de Aus­bil­dung mit­ge­rech­net wer­den? Ist in­so­weit von Be­deu­tung, ob die Aus­bil­dungs­zeit beim Er­werb der Pen­si­on als ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­zeit in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen ist, oder ist die Aus­bil­dungs­zeit aus der Zeit­span­ne her­aus­zu­rech­nen, für die ein Dienst­herr ei­ne Min­dest­dienst­zeit nach Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG ver­lan­gen darf?

11. Sind die Re­ge­lun­gen in § 15 Abs. 1 Satz 2 , Abs. 3 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar?

 

Gründe

A. Sach­ver­halt

Der am xx.xx.1976 ge­bo­re­ne Kläger be­warb sich mit ei­nem am 04.10.2006 bei der Brand­di­rek­ti­on der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen Schrei­ben um ei­nen Aus­bil­dungs­platz für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst.

Mit Schrei­ben vom 13.11.2006 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, der nächs­te Ein­stel­lungs­ter­min sei am 01.08.2007 und sie be­ab­sich­ti­ge, das Aus­wahl­ver­fah­ren für die­sen Ein­stel­lungs­ter­min im Ja­nu­ar/Fe­bru­ar 2007 durch­zuführen. Aus per­so­nal­wirt­schaft­li­chen Gründen ent­schloss sich die Be­klag­te, zum 01.08.2007 kei­ne Ein­stel­lun­gen für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst vor­zu­neh­men. Als nächs­ten Ein­stel­lungs­ter­min leg­te die Be­klag­te den 01.02.2008 fest. Das Aus­wahl­ver­fah­ren hierfür soll­te im Au­gust 2007 durch­geführt wer­den.

Mit Schrei­ben vom 28.02.2007 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, er könne für den zum 01.02.2008 vor­ge­se­he­nen Ein­stel­lungs­ter­min in den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst we­gen Über­schrei­tung des in § 3 Abs.1 Nr.1 der Ver­ord­nung über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren (Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung- Feu­erwL­VO) fest­ge­leg­ten Höchst­al­ters von 30 Jah­ren nicht berück­sich­tigt wer­den.

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Am 12.04.2007 ver­lang­te der Kläger mit Schrei­ben sei­nes Be­vollmäch­tig­ten vom 10.04.2007 un­ter Be­ru­fung auf § 21 AGG von der Be­klag­ten Scha­dens­er­satz in Höhe von 6.650,73 €. Die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers beim nächs­ten Ein­stel­lungs­ter­min stel­le ei­ne un­mit­tel­ba­re Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers und ei­nen Ver­s­toß ge­gen §§ 1 , 3 i.V.m. § 7 AGG dar. Die Be­klag­te ha­be von ih­rem Er­mes­sens­spiel­raum gemäß § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO kei­nen Ge­brauch ge­macht. Die Höhe des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches er­rech­ne sich aus dem 3-fa­chen Mo­nats­ge­halt, wel­ches der Kläger bei ei­ner Ein­stel­lung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst er­hal­ten hätte.

Mit Schrei­ben vom 04.05.2007 wies die Be­klag­te das Scha­dens­er­satz­be­geh­ren des Klägers zurück. Ein Ver­s­toß ge­gen das AGG lie­ge nicht vor. Die Ab­leh­nung auf­grund des Al­ters sei nach § 10 AGG zulässig, da sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO fest­ge­leg­te Al­ters­be­gren­zung fol­ge zwin­gen­den sach­li­chen Not­wen­dig­kei­ten. Die Ein­stel­lung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst sei gemäß § 4 Abs.1 Feu­erwL­VO zwin­gend mit der Be­gründung ei­nes Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­bun­den. Auf­grund des im Be­am­ten­recht ver­an­ker­ten Ali­men­ta­ti­ons­prin­zips be­gründe die Be­ru­fung ins Be­am­ten­verhält­nis für die Be­klag­te er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Be­las­tun­gen im Hin­blick auf die Pflicht des Dienst­herrn, dem Be­am­ten und sei­ner Fa­mi­lie ei­nen le­bens­lan­gen, amts­an­ge­mes­se­nen Le­bens­un­ter­halt zu gewähren. Die­ser fi­nan­zi­el­len Be­las­tung müsse zur Kom­pen­sa­ti­on ei­ne an­ge­mes­se­ne An­zahl ak­ti­ver Dienst­jah­re ge­genüber­ste­hen. Bei der Ein­stel­lung in den feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst kom­me er­schwe­rend hin­zu, dass die An­zahl der Dienst­jah­re we­gen der dort vor­ge­zo­ge­nen Al­ters­gren­ze ge­genüber an­de­ren Lauf­bah­nen oh­ne­hin be­grenzt sei. Um dem Rech­nung zu tra­gen, wer­de sei­tens der Be­klag­ten von der Aus­nah­memöglich­keit des § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO re­gelmäßig nur be­schränkt Ge­brauch ge­macht, nämlich dann, wenn die Be­wer­be­rin oder der Be­wer­ber zum Ein­stel­lungs­ter­min zwar das 30. Le­bens­jahr, nicht aber das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­be. Ei­ne Ein­stel­lung nach dem voll­ende­ten 31. Le­bens­jahr er­fol­ge auf­grund recht­li­cher Ver­pflich­tung nur bei ehe­ma­li­gen Zeit­sol­da­ten, die ei­nen Ein­glie­de­rungs­schein nach § 9 des Sol­da­ten­ver­sor­gungs­ge­set­zes (SVG) vor­leg­ten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen beim Kläger nicht vor.

Mit Schrift­satz vom 25.06.2007 er­hob der Kläger am 02.07.2007 Kla­ge beim ArbG Frank­furt am Main und be­an­trag­te dort, die Be­klag­te we­gen der Nicht­berück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren zu ver­ur­tei­len, 6.650,73 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 26.04.2007 zu zah­len. In der Güte­ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 31.08.2007 ver­trat die Be­klag­te die Auf­fas­sung, dass es sich bei dem gel­tend ge­mach­ten An­spruch um kei­ne ar­beits­recht­li­che, son­dern ei­ne öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit i.S.v. § 40 Abs. 1 Vw­GO han­de­le und bot dem Kläger an, die vor dem Ar­beits­ge­richt er­ho­be­ne Kla­ge als Wi­der­spruch zu be­han­deln und das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Vor­ver­fah­ren durch­zuführen. Der Kläger erklärte sich mit die­ser Ver­fah­rens­wei­se ein­ver­stan­den. Das ArbG ord­ne­te das Ru­hen des Ver­fah­rens an. Mit Schrift­satz vom 18.03.2008 hat der Kläger sei­ne Kla­ge vor dem ArbG zurück­ge­nom­men

Mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 10.10.2007, dem Kläger über sei­nen Be­vollmäch­tig­ten zu­ge­stellt am 12.10.2007, wies die Be­klag­te den Wi­der­spruch zurück. § 21 Abs. 2 AGG sei nicht an­wend­bar, da die­se Vor­schrift le­dig­lich auf Be­nach­tei­li­gun­gen im Zi­vil­recht an­wend­bar sei. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 15 AGG schei­de aus, da so­wohl § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO als auch die auf die­ser Norm be­ru­hen­de ab­leh­nen­de Ent­schei­dung kei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers dar­stell­ten, da die­se durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt sei. § 10 AGG er­lau­be ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ei­ne le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei­en. Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfülle § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO. Mit der Höchst­al­ters­re­ge­lung ver­fol­ge der Ver­ord­nungs­ge­ber ein le­gi­ti­mes Ziel aus dem Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik bzw. des Ar­beits­mark­tes, in­dem sie ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit als Be­am­ter und dem An­spruch des Be­am­ten auf Ver­sor­gung im Ru­he­stand gewähr­leis­te. Zu­dem sor­ge die Höchst­al­ters­re­ge­lung für ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in den je­wei­li­gen be­am­ten­recht­li­chen Lauf­bah­nen. Die Höchst­al­ters­gren­ze des § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO sei zur Er­rei­chung die­ser Zie­le ein er­for­der­li­ches und an­ge­mes­se­nes Mit­tel. Die Re­ge­lung des § 3 Abs.1 Nr. 1 Feu­erwL­VO sei er­for­der­lich, da oh­ne sie die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen

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Ver­sor­gung nicht gewähr­leis­tet wer­den könne. Bei der Fra­ge der An­ge­mes­sen­heit gin­gen so­wohl der eu­ropäische als auch der na­tio­na­le Ver­ord­nungs­ge­ber da­von aus, dass dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum zu­ste­he. Die An­ge­mes­sen­heit er­ge­be sich aus der Ge­wich­tig­keit des mit § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO ver­folg­ten Ziels, die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu gewähr­leis­ten. Et­wai­gen Un­ge­rech­tig­kei­ten tra­ge der Ver­ord­nungs­ge­ber mit § 3 Abs. 3 Feu­erwL­VO Rech­nung, in­dem er die Möglich­keit eröff­ne, in be­gründe­ten Fällen Aus­nah­men von der Al­ters­gren­ze zu­zu­las­sen. Letzt­lich er­lau­be § 10 Satz 3 Nr.3 AGG aus­drück­lich, ein sol­ches Höchst­al­ter für die Ein­stel­lung fest­zu­le­gen. Auch die kon­kre­te Ab­leh­nung des Klägers sei rechtmäßig. Ei­ne Ein­stel­lung des Klägers könne auf­grund der Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res nur im Rah­men pflicht­gemäßen Er­mes­sens nach Maßga­be des § 3 Abs. 3 Nr. 3 Feu­erwL­VO er­fol­gen. Dies­bezüglich sei es Ver­wal­tungs­pra­xis, die­se Re­ge­lung nur in den Fällen an­zu­wen­den, in de­nen die Be­wer­ber im Zeit­punkt des be­ab­sich­ti­gen Ein­stel­lungs­ter­mins zwar das 30. Le­bens­jahr, aber noch nicht das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben. Da der Kläger zum Ein­stel­lungs­ter­min im Fe­bru­ar 2007 schon das 31. Le­bens­jahr voll­endet ha­be, stel­le er kei­nen sol­chen Aus­nah­me­fall dar. Die­se Ver­wal­tungs­pra­xis ver­s­toße nach Abwägung al­ler ge­genläufi­gen In­ter­es­sen nicht ge­gen die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Auch die Über­schrei­tung der Gren­ze um le­dig­lich knapp 3 Mo­na­te las­se kei­ne an­de­re Ent­schei­dung zu. Denn star­ren Al­ters­gren­zen sei we­sens­im­ma­nent, dass sie bei le­dig­lich ge­ringfügi­gen Über­schrei­tun­gen als un­ge­recht­fer­tig­te Härte er­schie­nen.

Am 12.11.2007 hat der Kläger Kla­ge beim VG Frank­furt am Main er­ho­ben.

Er ist der An­sicht, die Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung kol­li­die­re mit den Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Aus die­sem Grund sei die Be­klag­te zu ei­ner Ein­zel­fall­abwägung ver­pflich­tet ge­we­sen, im Rah­men de­rer sie auch die Ten­den­zen zur Erhöhung des Ren­ten­ein­trittal­ters hätte berück­sich­tigt müssen. Die­se Abwägung sei un­ter­blie­ben. Zu­dem sei er, trotz Über­schrei­tung der Al­ters­gren­ze um 2,5 Mo­na­te, in der La­ge, ei­ne an­ge­mes­se­ne An­zahl von Dienst­jah­ren ab­zu­leis­ten. Bei ei­ner be­nach­tei­li­gungs­frei­en Aus­wahl durch die Be­klag­te wäre er ein­ge­stellt wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

den Be­scheid der Be­klag­ten vom 04. Mai 2007 und de­ren Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 10. Ok­to­ber 2007 auf­zu­he­ben und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger ei­nen in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­ten Scha­dens­er­satz, min­des­tens je­doch 6.650,73 € nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem
Ba­sis­zins­satz seit dem 26.04.2007 zu zah­len

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ver­weist auf ih­re Dar­le­gun­gen im Wi­der­spruchs­be­scheid vom 12.10.2007. Ergänzend trägt sie vor, dass sie die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sehr wohl berück­sich­tigt ha­be. Wenn der Kläger wei­ter­hin da­von aus­ge­he, dass er bei „be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl“ als Feu­er­wehr­mann ein­ge­stellt wor­den wäre, ver­ken­ne er die ho­hen An­for­de­run­gen, de­nen sich die Anwärter im Rah­men des Ein­stel­lungs­test stel­len müss­ten. Die­se führ­ten da­zu, dass nur et­wa 4 % der Be­wer­ber die An­for­de­run­gen erfüll­ten. Im Übri­gen sei­en § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs. 3 AGG ana­log auf den An­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG an­zu­wen­den. Da die Be­klag­te in­so­fern nicht vorsätz­lich schuld­haft ge­han­delt ha­be, ste­he dem Kläger kein Entschädi­gungs­an­spruch zu.

B. Recht­li­cher Rah­men

I. Ver­ord­nung über die Lauf­bah­nen der Be­am­tin­nen und Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren (Feu­er­wehr­lauf­bahn­ver­ord­nung - Feu­erwL­VO)

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§ 3 Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen

(1) In die Lauf­bahn des mitt­le­ren Diens­tes kann ein­ge­stellt wer­den, wer

1. höchs­tens dreißig Jah­re alt ist,2. nach amtsärzt­li­chem Gut­ach­ten für den Dienst in der Feu­er­wehr (ein­sch­ließlich des Tra­gens von Atem­schutz­gerät G 26, Grup­pe III) taug­lich ist,3. min­des­tens ei­nen Haupt­schul­ab­schluß hat oder ei­nen als gleich­wer­tig an­er­kann­ten Bil­dungs­stand be­sitzt,4. in ei­ner für die Ver­wen­dung in der Lauf­bahn ge­eig­ne­ten Fach­rich­tung min­des­tens die Ge­sel­len­prüfung oder ei­ne Ab­schlußprüfung in ei­nem an­er­kann­ten Aus­bil­dungs­be­ruf nach § 34 Abs. 1 des Be­rufs­bil­dungs­ge­set­zes vom 14. Au­gust 1969 (BGBl. I S. 1112), zu­letzt geändert durch Ge­setz vom 24. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014), be­stan­den hat oder ei­nen gleich­wer­ti­gen an­er­kann­ten Bil­dungs­stand auf­weist,5. ei­ne Eig­nungs­prüfung be­stan­den hat, die vor ei­ner von der obers­ten Dienst­behörde zu bil­den­den Kom­mis­si­on ab­zu­le­gen ist und in der die fach­li­che und körper­li­che Eig­nung der Be­wer­be­rin oder des Be­wer­bers fest­zu­stel­len ist.

(2) Gleich­wer­tig im Sin­ne von Abs. 1 Nr. 4 sind auch der tech­ni­sche Fach­schul­ab­schluß, der tech­ni­sche Fach­ober­schul­ab­schluß, die ab­ge­schlos­se­ne tech­ni­sche Aus­bil­dung bei der Bun­des­wehr oder dem Bun­des­grenz­schutz in ei­ner für die Lauf­bahn ge­eig­ne­ten Fach­rich­tung.

(3) Die obers­te Dienst­behörde kann in be­gründe­ten Fällen von der Be­stim­mung des Abs. 1 Nr. 1 Aus­nah­men zu­las­sen.

§ 4 Aus­bil­dung, Lauf­bahn­prüfung, Pro­be­zeit

(1) Die Ein­stel­lung er­folgt un­ter Be­ru­fung in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be als Brand­meis­te­rin zur An­stel­lung (z.A.) oder als Brand­meis­ter zur An­stel­lung (z.A.).

(2) Die Aus­bil­dung dau­ert zwei Jah­re. Die obers­te Dienst­behörde kann die Aus­bil­dung um höchs­tens ein Jahr verlängern, wenn das Aus­bil­dungs­ziel noch nicht er­reicht ist oder aus be­son­de­ren Gründen ei­ne Verlänge­rung an­ge­bracht er­scheint.

(3) Ei­ne haupt­be­ruf­li­che, ne­ben­be­ruf­li­che oder eh­ren­amt­li­che Tätig­keit in ei­ner Frei­wil­li­gen Feu­er­wehr oder ei­ne Werk­feu­er­wehr kann von der obers­ten Dienst­behörde auf die Aus­bil­dung an­ge­rech­net wer­den, wenn die da­bei er­wor­be­nen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten dies recht­fer­ti­gen. Die haupt­be­ruf­li­che Tätig­keit kann bis zur Hälf­te, höchs­tens je­doch bis zu ei­nem Jahr an­ge­rech­net wer­den. Die ne­ben­be­ruf­li­che oder eh­ren­amt­li­che Tätig­keit kann bis zu ei­nem Sechs­tel, höchs­tens je­doch bis zu sechs Mo­na­ten an­ge­rech­net wer­den. Ins­ge­samt darf nicht mehr als ein Jahr an­ge­rech­net wer­den.

(4) Die Aus­bil­dung en­det mit der Lauf­bahn­prüfung für den mitt­le­ren Dienst. Wird die Lauf­bahn­prüfung be­reits während der Aus­bil­dung ab­ge­legt, so en­det sie da­durch nicht. Die Prüfung kann ein­mal wie­der­holt wer­den.

(5) Die Prüfung für die haupt­be­ruf­li­chen Werks­feu­er­wehr­kräfte steht der Lauf­bahn­prüfung gleich.

(6) Im An­schluß an die Aus­bil­dung hat sich die Brand­meis­te­rin z.A. oder der Brand­meis­ter z.A. in der nach § 3 der Hes­si­schen Lauf­bahn­ver­ord­nung vor­ge­schrie­be­nen Pro­be­zeit zu bewähren.

II. Richt­li­ni­en zur In­te­gra­ti­on und Teil­ha­be schwer­be­hin­der­ter An­gehöri­ger der hes­si­schen Lan­des­ver­wal­tung - In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en - vom 29. Ja­nu­ar 2002 (Hes­sS­tAnz. S. 723)

... II. Ein­stel­lung ... 2. ... b) Für schwer­be­hin­der­te Men­schen ist das 40. Le­bens­jahr die Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung in den Vor­be­rei­tungs­dienst für ei­ne Lauf­bahn des mitt­le­ren, des ge­ho­be­nen und des höhe­ren Diens­tes.

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... Die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst und den Ein­satz­dienst der Be­rufs­feu­er­weh­ren blei­ben hier­von un­berührt.

III. Er­lass des Hes­si­schen Mi­nis­te­ri­ums des In­nern und für Sport vom 5. Fe­bru­ar 2002 Über­nah­me älte­rer Be­diens­te­ter in das Be­am­ten­verhält­nis (Hes­sS­tAnz. 2002 S. 861)

1. Be­diens­te­te, die das 50. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, sind nur dann noch in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, wenn ein be­son­de­res dienst­li­ches In­ter­es­se vor­liegt, 2. Be­diens­te­te, die das 55. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, sind nur dann noch in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, wenn ein drin­gen­des dienst­li­ches In­ter­es­se an der Ge­win­nung und der Er­hal­tung des Be­diens­te­ten ge­ge­ben ist, 3. über 60-jähri­ge Be­diens­te­te sind nicht mehr in das Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men, ...

IV. Hes­si­sches Be­am­ten­ge­setz (HBG)

§ 194 Ein­tritt in den Ru­he­stand

(1) Die Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten auf Le­bens­zeit tre­ten mit dem En­de des Mo­nats, in dem sie das sech­zigs­te Le­bens­jahr voll­endet ha­ben (Al­ters­gren­ze), in den Ru­he­stand.

(2) Wenn es im dienst­li­chen In­ter­es­se liegt, kann der Ein­tritt in den Ru­he­stand auf An­trag des Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten über das voll­ende­te sech­zigs­te Le­bens­jahr hin­aus um ei­ne be­stimm­te Frist, die je­weils ein Jahr nicht über­stei­gen darf, hin­aus­ge­scho­ben wer­den, je­doch nicht länger als bis zum voll­ende­ten zwei­und­sech­zigs­ten Le­bens­jahr. Die Ent­schei­dung trifft die obers­te Dienst­behörde oder die von ihr be­stimm­te Behörde.

§ 197 Rechts­stel­lung

(1) Für die Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren gel­ten die Vor­schrif­ten der §§ 187 und 192 bis 194 ent­spre­chend. Die Ge­mein­den können Be­am­ten des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­weh­ren, die sich im Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be be­fin­den, un­ent­gelt­li­che Heilfürsor­ge gewähren. Das Nähe­re re­gelt der Mi­nis­ter des In­nern.

...

V. Be­am­ten­ver­sor­gungs­ge­setz (Be­amt­VG)

§ 4 Ent­ste­hen und Be­rech­nung des Ru­he­ge­halts

(1) 1Ein Ru­he­ge­halt wird nur gewährt, wenn der Be­am­te

1 .ei­ne Dienst­zeit von min­des­tens fünf Jah­ren ab­ge­leis­tet hat oder

...

§ 14 Höhe des Ru­he­ge­halts

(1) Das Ru­he­ge­halt beträgt für je­des Jahr ru­he­ge­haltfähi­ger Dienst­zeit 1,79375 vom Hun­dert der ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge (§ 5), ins­ge­samt je­doch höchs­tens 71,75 vom Hun­dert. Der Ru­he­ge­halts­satz ist auf zwei De­zi­mal­stel­len aus­zu­rech­nen. Da­bei ist die zwei­te De­zi­mal­stel­le um eins zu erhöhen, wenn in der drit­ten Stel­le ei­ne der Zif­fern fünf bis neun ver­blei­ben würde. Zur Er­mitt­lung der ge­sam­ten ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­jah­re sind et­wa an­fal­len­de Ta­ge un­ter Be­nut­zung des Nen­ners drei­hun­dertfünf­und­sech­zig um­zu­rech­nen; die Sätze 2 und 3 gel­ten ent­spre­chend.

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...

(4) Das Ru­he­ge­halt beträgt min­des­tens fünf­und­dreißig vom Hun­dert der ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge (§ 5). An die Stel­le des Ru­he­ge­halts nach Satz 1 tre­ten, wenn dies güns­ti­ger ist, fünf­und­sech­zig vom Hun­dert der je­weils ru­he­ge­haltfähi­gen Dienst­bezüge aus der End­stu­fe der Be­sol­dungs­grup­pe A 4 . Die Min­dest­ver­sor­gung nach Satz 2 erhöht sich um sech­zig Deut­sche Mark für den Ru­he­stands­be­am­ten und die Wit­we; der Erhöhungs­be­trag bleibt bei ei­ner Kürzung nach § 25 außer Be­tracht. Bleibt ein Be­am­ter al­lein we­gen lan­ger Frei­stel­lungs­zei­ten (§ 5 Abs. 1 Satz 2) mit sei­nem er­dien­ten Ru­he­ge­halt hin­ter der Min­dest­ver­sor­gung nach Satz 1 oder 2 zurück, wird nur das er­dien­te Ru­he­ge­halt ge­zahlt; dies gilt nicht, wenn ein Be­am­ter we­gen Dienst­unfähig­keit in den Ru­he­stand ge­tre­ten ist.

VI. All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG)

§ 1 Ziel des Ge­set­zes

Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.

§ 3 Be­griffs­be­stim­mun­gen

(1) Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts liegt in Be­zug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Fal­le ei­ner ungüns­ti­ge­ren Be­hand­lung ei­ner Frau we­gen Schwan­ger­schaft oder Mut­ter­schaft vor.

...

§ 7 Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot

(1) Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.

(2) Be­stim­mun­gen in Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des Ab­sat­zes 1 ver­s­toßen, sind un­wirk­sam.

§ 10 Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters

Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Der­ar­ti­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen:

... 3. die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf Grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand,

...

§ 15 Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz

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(1) Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. Dies gilt nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat.

(2) We­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, kann der oder die Beschäftig­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gung darf bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

(3) Der Ar­beit­ge­ber ist bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, wenn er vorsätz­lich oder grob fahrlässig han­delt.

...

VII. Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf

Ar­ti­kel 1 Zweck

Zweck die­ser Richt­li­nie ist die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder
der se­xu­el­len Aus­rich­tung in Beschäfti­gung und Be­ruf im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in den Mit­glied­staa­ten.

Ar­ti­kel 2 Der Be­griff "Dis­kri­mi­nie­rung"

(1) Im Sin­ne die­ser Richt­li­nie be­deu­tet "Gleich­be­hand­lungs­grund­satz", dass es kei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe ge­ben darf.

(2) Im Sin­ne des Ab­sat­zes 1 a) liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes der in Ar­ti­kel 1 ge­nann­ten Gründe in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde;

...

Ar­ti­kel 6 Ge­recht­fer­tig­te Un­gleich­be­hand­lung we­gen des Al­ters

(1) Un­ge­ach­tet des Ar­ti­kels 2 Ab­satz 2 können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

Der­ar­ti­ge Un­gleich­be­hand­lun­gen können ins­be­son­de­re Fol­gen­des ein­sch­ließen: a) die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Beschäfti­gung und zur be­ruf­li­chen Bil­dung so­wie be­son­de­rer Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Be­din­gun­gen für Ent­las­sung und Ent­loh­nung, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Ar­beit­neh­mern und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len;

b) die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le;

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c) die Fest­set­zung ei­nes Hoech­st­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf­grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand.

Ar­ti­kel 17 Sank­tio­nen

Die Mit­glied­staa­ten le­gen die Sank­tio­nen fest, die bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur An­wen­dung die­ser Richt­li­nie zu verhängen sind, und tref­fen al­le er­for­der­li­chen Maßnah­men, um de­ren Durchführung zu gewähr­leis­ten. Die Sank­tio­nen, die auch Scha­den­er­satz­leis­tun­gen an die Op­fer um­fas­sen können, müssen wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend sein. Die Mit­glied­staa­ten tei­len die­se Be­stim­mun­gen der Kom­mis­si­on spätes­tens am 2. De­zem­ber 2003 mit und mel­den al­le sie be­tref­fen­den späte­ren Ände­run­gen un­verzüglich.

C. Recht­li­che Be­ur­tei­lung

I. Recht­li­che Be­ur­tei­lung der vor­le­gen­den Kam­mer

Die Kla­ge ist als kom­bi­nier­te An­fech­tungs- und Leis­tungs­kla­ge zulässig und wird in der Sa­che Er­folg ha­ben. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Entschädi­gung in der von ihm be­gehr­ten Höhe von 6.650,73 €. Die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de sind rechts­wid­rig und ver­let­zen den Kläger in sei­nen Rech­ten ( § 113 Abs. 1 S. 1 , Abs. 5 S. 1 Vw­GO ).

Der Kläger hat ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch aus § 15 Abs. 2 AGG . Denn die Ab­leh­nung der Be­wer­bung des Klägers un­ter Be­zug auf § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO stellt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers auf­grund des Al­ters i.S.v. § 3 Abs. 1 S.1 , § 1 AGG dar, die we­der durch § 8 Abs. 1 AGG noch durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten des AGG stel­len na­tio­na­le Um­set­zungs­ak­te der RL 2000/78/EG dar, wie sich auch aus der amt­li­chen Fußno­te im BGBl. er­gibt. Der Vor­schrift des § 8 Abs. 1 AGG liegt Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG , der Re­ge­lung in § 10 AGG liegt Art. 6 RL 2000/78/EG zu­grun­de. § 15 AGG erfüllt den Auf­trag des Art. 17 RL 2000/78/EG . Im Hin­blick dar­auf, sind deut­sche Ge­rich­te bei der An­wen­dung der erwähn­ten Be­stim­mun­gen des AGG ge­hal­ten, die­se im Lich­te des Wort­lauts der ge­mein­schaft­li­chen Vor­schrif­ten aus­zu­le­gen. Der EuGH lei­tet aus Art 10 EG in ständi­ger Rechts­spre­chung die Ver­pflich­tung der Träger öffent­li­cher Ge­walt ein­sch­ließlich der Ge­rich­te ab, bei der An­wen­dung na­tio­na­len Rechts die­ses im Lich­te des Wort­lauts und des Zwecks der ein­schlägi­gen EG-Richt­li­nie aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, um so das in Art. 249 Abs. 3 EG vor­ge­ge­be­ne Ziel in Be­zug auf die Ver­bind­lich­keit ei­ner RL zu er­rei­chen.

§ 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO stellt kei­ne be­rufs­be­zo­ge­nen An­for­de­run­gen i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG auf. Ob Be­wer­ber für den Feu­er­wehr­dienst in körper­li­cher und psy­chi­scher Hin­sicht ge­eig­net sind, wird in ei­nem ge­son­der­ten Aus­wahl­ver­fah­ren fest­ge­stellt, zu dem der Kläger schon auf­grund sei­nes Le­bens­al­ters nicht zu­ge­las­sen wur­de. Des­halb kann die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze of­fen­sicht­lich nicht ein­mal an­satz­wei­se als pau­scha­li­sier­te Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­rung i. S. d. § 8 Abs. 1 AGG bzw. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG ein­ge­stuft wer­den. Die Be­klag­te macht dies auch nicht gel­tend.

Für die Be­rech­ti­gung des Entschädi­gungs­be­geh­rens des Klägers kommt es des­halb dar­auf an, ob das Ver­hal­ten der Be­klag­ten un­abhängig von § 8 Abs. 1 AGG nach Maßga­be des § 10 AGG bzw. des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt war. Da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die hier al­lein ein­schlägi­gen Re­ge­lun­gen in § 10 S. 1-3 Nr. 3 AGG kei­nen über Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG hin­aus­ge­hen­den Re­ge­lungs­ge­halt auf­wei­sen und in­halt­lich mit dem übe­rein­stim­men, was die RL an Aus­nah­men vom Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zulässt.

Die Kam­mer sieht sich der­zeit an ei­ner Ent­schei­dung in der Sa­che ge­hin­dert, da nach ih­rer An­sicht Zwei­fel über die Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten des eu­ropäischen Ge­mein­schafts­rechts be­ste­hen, auf de­ren Klärung es im We­ge ei­ner Vor­ab­ent­schei­dung durch den EuGH nach Art. 234 EG für die Ent­schei­dung an­kommt.

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Nach An­sicht der Kam­mer stellt die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers zum Aus­wahl­ver­fah­ren für den mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst gemäß § 3 Abs.1 Nr. 1 Feu­erwL­VO ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers auf­grund sei­nes Al­ters im Sin­ne von Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs.1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG bzw. §§ 7 , 1 , 3 Abs. 1 AGG dar, die nicht durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG bzw. § 10 AGG ge­recht­fer­tigt ist.

Gemäß Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Al­ters vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Ei­ne sol­che un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung des Klägers stellt die Vor­schrift des § 3 Abs.1 Nr.1 Feu­erwL­VO dar. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO können le­dig­lich sol­che Be­wer­ber in die Lauf­bahn des mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes ein­ge­stellt wer­den, die höchs­tens dreißig Jah­re alt sind. Auf­grund die­ser Be­stim­mung wur­de der Kläger auf­grund sei­nes da­ma­li­gen Al­ters von 31 Jah­ren nicht zum Ein­stel­lungs­ver­fah­ren für die Lauf­bahn des mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes zu­ge­las­sen. An­de­re Be­wer­ber, wel­che noch nicht das 30. Le­bens­al­ter voll­endet ha­ben, wer­den bei Vor­lie­gen der sons­ti­gen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen zum Aus­wahl­ver­fah­ren zu­ge­las­sen. Da­mit stellt die Vor­schrift des § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO und de­ren An­wen­dung durch die Be­klag­te ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auf­grund des Al­ters gemäß Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 , Abs. 2 lit. a RL 2000/78/EG dar.

Die­se un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ist nach An­sicht der Kam­mer nicht durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/ EG bzw. § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Art. 6 Abs.1 RL 2000/8/EG re­gelt die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen von Aus­nah­men vom Ver­bot der un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof for­dert für die­se Aus­nah­men vom In­di­vi­du­al­recht auf Gleich­be­hand­lung, dass den­noch die Er­for­der­nis­se des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes mit de­nen des an­ge­streb­ten Zie­les in Ein­klang ge­bracht wer­den müssen ( EuGH, U. v. 22.11.2005 - Rs. C -144/04 - Eu­GHE I 2005, 9981 = NZA 2005, 1345, 1347 [EuGH 22.11.2005 - C 144/04] Rn. 65 = AGG-ES E.III.11 Art. 6 RL 2000/78/EG Nr. 1 - „Man­gold“). Da­mit un­ter­liegt Art. 6 RL 2000/78/EG sämt­li­chen Vor­ga­ben, die für ei­ne Aus­nah­me von ei­nem Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ge­mein­schafts­recht­lich als Min­dest­stan­dards gel­ten. Dar­aus folgt, dass Aus­nah­me­re­ge­lun­gen eng aus­zu­le­gen sind und der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz be­ach­tet wer­den muss, das heißt, die Aus­nah­men dürfen nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels er­for­der­lich und an­ge­mes­sen ist.

Dem­nach setzt ei­ne dem Art. 6 Abs.1 RL 2000/78/EG genügen­de Recht­fer­ti­gung auf der ers­ten Stu­fe die Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men Ziels vor­aus. Ein sol­ches le­gi­ti­mes Ziel liegt nur dann vor, wenn die zu be­ur­tei­len­de Un­gleich­be­hand­lung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen ist (vgl. EuGH, U. v. 22.11.2005, a.a.O. Rn.61 „Man­gold“, EuGH, U. v. 16.10.2007 - Rs. C 411/05 - NZA 2007. 1219, 1222 Rn.66 - „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).

Das von der Be­klag­ten an­geführ­te Ziel des § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO, ei­ne aus­ge­gli­chen Al­ters­struk­tur her­zu­stel­len, stellt nach An­sicht der Kam­mer kein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar. Im Bei­spiel­ka­ta­log des Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ist das Ziel ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur nicht ge­nannt. Der Bei­spiel­ka­ta­log des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ist je­doch nicht ab­sch­ließend, was sich aus der For­mu­lie­rung „ins­be­son­de­re“ er­gibt. Der EuGH hat in die­sem Zu­sam­men­hang aus­geführt, dass den Mit­glieds­staa­ten auf na­tio­na­ler Ebe­ne beim ge­genwärti­gen Stand des Ge­mein­schafts­rechts ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum bei der Ent­schei­dung, wel­ches kon­kre­te Ziel von meh­re­ren im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik sie ver­fol­gen wol­len, zu­steht (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 68 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“). Die­se Zie­le müssen je­doch ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sein. Die Kam­mer sieht in der Fest­set­zung ei­ner an­ge­mes­se­nen Al­ters­struk­tur als Ziel kei­nes, wel­ches den An­for­de­run­gen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG genügt. Denn das Ziel ei­ner aus­ge­gli­che­nen Al­ters­struk­tur lässt sich nicht an­hand ob­jek­ti­ver Kri­te­ri­en be­ur­tei­len, son­dern hängt aus­sch­ließlich von den je­wei­li­gen Zie­len ei­nes Ar­beit­ge­bers/Dienst­herrn ab, die dem Wan­del un­ter­wor­fen sein können und da­mit ei­ner ob­jek­ti­ven Be­ur­tei­lung ent­zo­gen sind.

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Das zwei­te von der Be­klag­ten an­geführ­te Ziel, ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung her­zu­stel­len, hält die Kam­mer für le­gi­tim und mit der Vor­ga­be in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/ EG ver­ein­bar. Denn das Ziel ei­ner an­ge­mes­se­nen ak­ti­ven Dienst­zeit in den Ru­he­stand wird auch in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 lit. c RL 2000/78/EG bei­spiel­haft an­ge­spro­chen.

Al­ler­dings ist die Kam­mer der Auf­fas­sung, dass die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Recht­fer­ti­gung gemäß Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG nicht erfüllt sind. Die Vor­ga­ben zur Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit vor dem Wech­sel in den Ru­he­stand und dem An­spruch auf Ver­sor­gung vor­liegt, er­ge­ben sich un­mit­tel­bar aus Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG . Da­nach kommt es auf die Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­sen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ru­he­stand an. Auch dies­bezüglich könn­te mit dem EuGH da­von aus­zu­ge­hen sein, dass den Mit­glied­staa­ten bei der Fest­set­zung der Maßnah­men zur Er­rei­chung des fest­ge­leg­ten Ziels ein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu­steht (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 68 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“). Al­ler­dings hat der EuGH auch be­tont, dass die­ser Er­mes­sens­spiel­raum durch die An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit der ein­ge­setz­ten Mit­tel be­grenzt ist (EuGH, a.a.O. Rn. 71 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).Des­halb fragt es sich, ob mit dem Be­griff der Not­wen­dig­keit der Spiel­raum der Mit­glied­staa­ten über das sonst an­zu­neh­men­de Maß hin­aus ein­ge­schränkt ist.

Die Fest­le­gung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung ist grundsätz­lich ge­eig­net, ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand zu gewähr­leis­ten. Die­se Maßnah­me ist in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG bei­spiel­haft ge­nannt, so­dass es auf die Fra­ge ei­nes Er­mes­sens­spiel­raums im Hin­blick auf die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze nicht an­kommt. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer ist die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO kon­kret fest­ge­setz­te Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung von 30 Jah­ren je­doch als Mit­tel zur Her­stel­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ver Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung we­der an­ge­mes­sen noch not­wen­dig im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 78/2000/EG . Ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung von 30 Jah­ren führt, un­ter Berück­sich­ti­gung der Ru­he­stands­al­ters­gren­ze für Be­am­ten im feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst gemäß §§ 197 Abs.1, 194 Abs.1 HBG von der­zeit 60 Jah­ren, zu ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von min­des­tens 30 Jah­ren. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Möglich­keit, den Ein­tritt in den Ru­he­stand auf­grund ei­nes An­trags um zwei Jah­re gemäß §§ 197 Abs. 1, 194 Abs. 2 HBG hin­aus­zuzögern, er­gibt sich so­gar ei­ne Beschäfti­gungs­zeit von 32 Jah­ren.

Die Kam­mer sieht ei­ne Beschäfti­gungs­zeit von min­des­tens 30 Jah­ren nicht als not­wen­dig für ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit an. Als not­wen­dig für ei­ne an­ge­mes­se­ne Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ru­he­stand kann für ein Be­am­ten­verhält­nis nur er­ach­tet wer­den, was sich in­so­weit aus den An­for­de­run­gen des Ver­sor­gungs­sys­tems er­gibt.

Die be­am­ten­recht­li­che Ver­sor­gung in Deutsch­land ist der­art aus­ge­stal­tet, dass ein Be­am­ter gemäß § 4 Abs.1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 4 Be­amt­VG ei­nen An­spruch auf Ru­he­ge­halt erst­mals nach 5 Jah­ren in Höhe von 35 % der letz­ten Dienst­bezüge er­wirbt. Im Hin­blick auf die­se Re­ge­lung hält die Kam­mer ma­xi­mal ei­ne sol­che Min­dest­dienst­zeit für an­ge­mes­sen im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 78/2000/EG , die da­zu dient, dass rea­lis­ti­scher­wei­se je­den­falls die­se Min­dest­ver­sor­gung durch tatsächli­che Dienst­leis­tung er­dient wird. Un­ter Berück­sich­ti­gung, dass ein Be­am­ter der­zeit für je­des ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­jahr gemäß § 14 Abs. 1 Be­amt­VG ei­nen Ver­sor­gungs­an­spruch in Höhe von 1,79375 vom Hun­dert der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­bezüge er­wirbt, er­gibt sich ei­ne Dienst­zeit von ca. 19,5 Jah­ren, die er­for­der­lich ist, um den Min­dest­ver­sor­gungs­an­spruch in Höhe von 35 % zu er­die­nen. Die Kam­mer er­ach­tet ei­ne Min­dest­dienst­zeit, die die­se Dienst­zeit über­schrei­tet, nicht mehr als an­ge­mes­sen und not­wen­dig im Sin­ne des Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 2 RL 2000/78/EG .

Da­von aus­ge­hend hätte die Be­klag­te den Kläger we­gen sei­nes Al­ters nicht ab­leh­nen dürfen, weil er die Min­dest­zeit von 19,5 Jah­ren frag­los noch hätte er­brin­gen können, den Zeit­punkt der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res zu­grun­de ge­legt.

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Im Hin­blick auf die Be­ur­tei­lung der Fra­ge der Not­wen­dig­keit und An­ge­mes­sen­heit ei­ner kon­kre­ten Höchst­al­ters­gren­ze zur Ein­stel­lung steht dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber nach An­sicht der Kam­mer auch kein wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu. Der EuGH hat hier­zu fest­ge­stellt, dass die Er­for­der­nis­se der An­ge­mes­sen­heit und Er­for­der­lich­keit des ein­ge­setz­ten Mit­tels das Er­mes­sen der zuständi­gen Stel­len auf na­tio­na­ler Ebe­ne bei der Aus­wahl der Mit­tel be­gren­zen (EuGH, U. v. 16.10.2007, a.a.O. Rn. 71 „Félix Pa­la­ci­os de la Vil­la“).

Nach al­le­dem liegt nach An­sicht der Kam­mer ei­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung des Klägers vor, wel­che nicht ge­recht­fer­tigt ist. Die­se un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung führt nach An­sicht der Kam­mer zu ei­nem ver­schul­dens­un­abhängi­gen Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers aus § 15 Abs. 2 AGG . Raum für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 1 S. 2 AGG auf den Entschädi­gungs­an­spruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG sieht die Kam­mer nicht. Denn ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten auf § 15 Abs. 2 AGG setzt vor­aus, dass die­se auch wirk­sam sind. Die Kam­mer ist je­doch der Auf­fas­sung, dass die Re­ge­lun­gen nicht mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar sind und so­mit, un­abhängig von der Fra­ge der Über­trag­bar­keit, un­an­ge­wen­det blei­ben müssen.

II. Ent­ge­gen­ste­hen­de An­sich­ten zur Aus­le­gung des Ge­mein­schafts­rechts

1. Zur Fra­ge ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Dis­kri­mi­nie­rung

a) Aus­le­gung des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt für das Land Nord­rhein-West­fa­len

Der auch vom Kläger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, dass ei­ne auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 Feu­erwL­VO gestütz­te Ab­leh­nung der Zu­las­sung zum Aus­wahl­ver­fah­ren nach Maßga­be der ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten des Ge­mein­schafts­rechts ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt und ei­nen ver­schul­dens­un­abhängi­gen Entschädi­gungs­an­spruch auslöst, ist die Be­klag­te un­ter Hin­weis auf ih­re Bin­dung an die gel­ten­de Ge­set­zes­la­ge in der Feu­erwL­VO ent­ge­gen­ge­tre­ten, die nach ih­rer An­sicht mit Ge­mein­schafts­recht ver­ein­bar sei. Die Be­klag­te stützt sich da­bei ins­be­son­de­re auf meh­re­re im Zu­sam­men­hang mit der Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen in Lauf­bahn­ver­ord­nun­gen der Länder er­gan­ge­ne Ur­tei­le des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len. Das OVG NW hält ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren, bei ei­nem re­gelmäßigen Al­ter zum Ein­tritt in den Ru­he­stand von 65 Jah­ren, mit der Richt­li­nie 2000/78/EG für ver­ein­bar ( OVG NW, U. v. 15.03.2007¬6 A 4625/04 , RiA 2007, 221 = AGG-ES B.II.1 § 10 AGG Nr. 2). Das OVG NW ver­tritt in­so­weit die Auf­fas­sung, dass die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren kei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gung von Be­wer­ben, die älter als 35 Jah­re sind, dar­stel­le, da die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt sei. Die Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren sei zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Im Ein­zel­nen führt das OVG NW in die­sem Zu­sam­men­hang aus (Her­vor­he­bung durch die vor­le­gen­de Kam­mer):

„Mit der Höchst­al­ters­re­ge­lung ver­folgt der Ver­ord­nungs­ge­ber des be­klag­ten Lan­des ein le­gi­ti­mes, das heißt nicht auf un­sach­li­che Gründe zurück­zuführen­des Ziel aus dem Be­reich der Beschäfti­gungs­po­li­tik be­zie­hungs­wei­se des Ar­beits­mark­tes. Sie dient - wie be­reits dar­ge­stellt - dem Zweck, ein an­ge­mes­se­nes Verhält­nis zwi­schen der Beschäfti­gungs­zeit als Be­am­ter und dem An­spruch auf Ver­sor­gung im Ru­he­stand her­zu­stel­len so­wie ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur in den je­wei­li­gen Lauf­bah­nen zu gewähr­leis­ten.

Die Si­cher­stel­lung ei­nes an­ge­mes­se­nen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ver Dienst­zeit und dem Ver­sor­gungs­an­spruch im Ru­he­stand ist we­sent­li­che Grund­la­ge für die Funk­ti­onsfähig­keit des be­am­ten­recht­li­chen Ver­sor­gungs­sys­tems. Des­sen Er­hal­tung liegt im wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se der All­ge­mein­heit. Die Le­gi­ti­mität dar­auf zie­len­der Si­che­rungs­maßnah­men wird - so­weit er­kenn­bar - von kei­ner Sei­te ernst­lich in Fra­ge ge­stellt. Auch das Ge­setz selbst bringt dies an an­de­rer Stel­le noch­mals be­son­ders zum Aus­druck: § 10 Satz 3 AGG führt Bei­spie­le für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters an, die nach der Über­schrift der Norm "zulässig" sind. Hier­zu gehört

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die in Nr. 3 auf­geführ­te "Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung (... ) auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand". Dem liegt nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en, vgl. Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs, BT-Drucks. 16/1780, S. 36, zwar vor al­lem die Über­le­gung zu­grun­de, dass bei älte­ren Beschäftig­ten, de­ren Ren­ten­al­ter be­reits ab­seh­bar ist, ei­ner aufwändi­gen Ein­ar­bei­tung am Ar­beits­platz auch ei­ne be­triebs­wirt­schaft­lich sinn­vol­le Min­dest­dau­er ei­ner pro­duk­ti­ven Ar­beits­leis­tung ge­genüber­ste­hen muss. Der Wort­laut der Vor­schrift ist aber wei­ter ge­fasst und schließt auch das mit der lauf­bahn­recht­li­chen Al­ters­gren­ze ver­folg­te Ziel ein. Aus­ge­hend da­von ist die­ses Ziel im Sin­ne des Ge­set­zes le­gi­tim. Dies vor­aus­ge­setzt muss die al­ters­be­ding­te un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Lauf­bahn­be­wer­bern auch als ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen be­trach­tet wer­den. Vgl. da­zu auch EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, Rechts­sa­che C-144/04, Man­gold, Slg. 2005, S. I-09981, Rd­nrn. 60 f. Das gilt ins­be­son­de­re für das Kri­te­ri­um der An­ge­mes­sen­heit. Die Funk­ti­onsfähig­keit der be­am­ten­recht­li­chen Al­ters­ver­sor­gung stellt - wie aus­geführt - ein so ge­wich­ti­ges An­lie­gen dar, dass die Not­wen­dig­keit ih­rer Si­cher­stel­lung im We­sent­li­chen un­be­strit­ten ist. Vor die­sem Hin­ter­grund hal­ten sich die Ein­schränkun­gen, die der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz durch die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze er­lei­det, in ei­nem un­be­denk­li­chen, ins­be­son­de­re verhält­nismäßigen Rah­men.

Das vom Ver­ord­nungs­ge­ber gewähl­te Mit­tel der Höchst­al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren ist auch im Sin­ne von § 10 Satz 2 AGG zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich. Das Mit­tel ist er­for­der­lich, weil das an­ge­streb­te Ziel sonst nicht er­reicht wer­den könn­te. Für die Her­stel­lung ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen der Zeit des ak­ti­ven Diens­tes und den Ver­sor­gungs­zei­ten im Ru­he­stand ist ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung un­ver­meid­bar. Al­lein auf die­se Wei­se ist an­ge­sichts des nicht be­lie­big hin­aus­schieb­ba­ren Beschäfti­gungs­en­des, die Ver­set­zung in den Ru­he­stand, ei­ne Min­dest­dienst­zeit gewähr­leis­tet. Mit der in den §§ 6 Abs. 1 , 52 Abs. 1 LVO NRW fest­ge­leg­ten Höchst­al­ters­gren­ze für die Über­nah­me in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be geht der Ver­ord­nungs­ge­ber nicht über das hin­aus, was zur Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels an­ge­mes­sen ist.

Bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels in Re­la­ti­on zu dem da­mit ver­folg­ten Zweck steht dem Ge­setz- be­zie­hungs­wei­se Ver­ord­nungs­ge­ber ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu:

Mit dem Be­griff der An­ge­mes­sen­heit über­nimmt § 10 Satz 2 AGG wort­gleich die eu­ro­pa­recht­li­che Vor­ga­be des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG . So­wohl der na­tio­na­le als auch der eu­ropäische Norm­ge­ber ha­ben sich da­mit für ei­nen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff ent­schie­den, der ei­ne wei­te­re Kon­kre­ti­sie­rung zulässt und er­for­dert. Der Rat der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft woll­te da­mit dem Um­stand Rech­nung tra­gen, dass der in der Richt­li­nie ent­hal­te­ne Ge­stal­tungs­auf­trag ei­ner Um­set­zung in den Mit­glied­staa­ten be­darf, die kei­ner ein­heit­li­chen Re­ge­lung zugäng­lich ist. Ge­ra­de Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen Al­ters können aus ver­schie­dens­ten Gründen ge­recht­fer­tigt sein, die zu­dem auf­grund der un­ter­schied­li­chen Si­tua­ti­on in den je­wei­li­gen Mit­glied­staa­ten er­heb­lich von­ein­an­der ab­wei­chen können.

So aus­drück­lich die Be­gründungs­erwägung Nr. 25 zur Richt­li­nie 2000/78/EG , Amts­blatt der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vom 2. De­zem­ber 2000, L 303/17.

Von we­sent­li­cher Be­deu­tung ist da­bei, dass mit dem prin­zi­pi­el­len Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ein eu­ro­pa­recht­li­cher Aus­gangs­punkt gewählt wor­den ist, der oh­ne weit­rei­chen­de, den natürli­chen Ge­ge­ben­hei­ten Rech­nung tra­gen­de Aus­nah­men in der Le­bens­wirk­lich­keit nicht prak­ti­ziert wer­den kann. Die not­wen­di­gen Aus­nah­men las­sen sich nicht in ei­nem Ka­ta­log um­fas­send und ab­sch­ließend, son­dern al­len­falls bei­spiel­haft fest­le­gen; dem­ent­spre­chend ist auch ei­ne Auf­fang­klau­sel, die die Aus­nah­me­vor­aus­set­zun­gen nur all­ge­mein um­schreibt, nicht ver­zicht­bar. Hier­aus erklären sich Norm­ge­bungs­tech­nik und In­halt des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buch­sta­ben a) bis c) Richt­li­nie 2000/78/EG auf der ei­nen und Satz 1 der Vor­schrift auf der an­de­ren Sei­te. In Be­zug auf das hier in­ter­es­sie­ren­de Merk­mal der An­ge­mes­sen­heit hat das zur Fol­ge, dass die Mit­glied­staa­ten in­so­weit über ei­nen wei­ten Er­mes­sens­spiel­raum bei der Wahl der Maßnah­men zur Er­rei­chung der Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­po­li­tik verfügen müssen. Aus­drück­lich so EuGH, Ur­teil vom 22. No­vem­ber 2005, a.a. O., Rd­nrn. 62 f. Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat die­se Über­le­gun­gen bei der na­tio­nal­staat­li­chen Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG durch das All­ge­mei­ne

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Gleich­be­hand­lungs­ge­setz auf­ge­grif­fen. Mit der Be­schränkung des Ge­set­zes­tex­tes auf all­ge­mei­ne, durch un­be­stimm­te Be­grif­fe um­schrie­be­ne Grundsätze soll­te im Hin­blick auf die ge­ra­de beim Al­ter be­ste­hen­den kom­ple­xen, kei­ner all­ge­mein gülti­gen Lösung zugäng­li­chen Zu­sam­menhänge ei­ne fle­xi­ble Hand­ha­bung der Aus­nah­memöglich­kei­ten von dem grundsätz­li­chen Gleich­be­hand­lungs­ge­bot gewähr­leis­tet wer­den. Be­gründet wur­de dies da­mit, dass das Merk­mal Al­ter sich ge­genüber al­len an­de­ren in § 1 des Ge­set­zes ge­nann­ten Gründen durch ei­ne be­son­de­re Si­tua­ti­on aus­zeich­net. Al­le Beschäftig­ten könn­ten während ih­res Be­rufs­le­bens ein "kri­ti­sches" Al­ter durch­lau­fen. Dies könne z. B. so­wohl der Zu­gang zum Be­ruf nach der Aus­bil­dung für 20-jähri­ge als auch die Ver­drängung aus dem Ar­beits­markt für 55-jähri­ge Beschäftig­te sein. In ei­nem Be­rufs­zweig könne die höhe­re "Be­last­bar­keit" jünge­rer Beschäftig­ter im Vor­der­grund ste­hen, in an­de­ren Be­rufs­zwei­gen die größere Le­bens- und Be­rufs­er­fah­rung. Des­halb be­las­se es die Vor­schrift bei den eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­nen all­ge­mei­nen Grundsätzen. Vgl. die Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs zum AGG, BT-Drucks. 16/1780, S. 36.

Auch bei der Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit der streit­ge­genständ­li­chen lauf­bahn­recht­li­chen Höchst­al­ters­gren­ze sind ver­schie­de­ne Sach- und Wer­tungs­fra­gen zu be­ant­wor­ten. Die Viel­zahl und In­ter­de­pen­denz der da­bei zu berück­sich­ti­gen Ent­schei­dungs­kri­te­ri­en schließt die An­nah­me nur ei­ner zu­tref­fen­den Ant­wort aus.

Zu nen­nen sind in die­sem Zu­sam­men­hang zunächst das öffent­li­che In­ter­es­se, mit ei­ner nied­ri­gen Al­ters­gren­ze ei­ne möglichst lan­ge ak­ti­ve Dienst­zeit der Be­am­ten si­cher­zu­stel­len, und das ge­genläufi­ge pri­va­te In­ter­es­se der Lauf­bahn­be­wer­ber, auch noch in fort­ge­schrit­te­nem Al­ter in das Be­am­ten­verhält­nis ein­tre­ten zu können. Da­ne­ben sind aber auch wei­te­re, eben­falls im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Ge­sichts­punk­te zu berück­sich­ti­gen, die die­sen Aus­gangs­punkt re­la­ti­vie­ren können. So kann das In­ter­es­se, qua­li­fi­zier­te Lehr­kräfte zu ge­win­nen, et­wa um ent­stan­de­ne De­fi­zi­te bei der Un­ter­richts­ver­sor­gung zu de­cken, für ei­ne we­ni­ger stren­ge Al­ters­gren­ze strei­ten.

Vgl. den Rund­er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für Schu­le, Wis­sen­schaft und For­schung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. De­zem­ber 2000, zu­letzt verlängert durch Rund­er­lass des Mi­nis­te­ri­ums für Schu­le, Ju­gend und Kin­der vom 16. No­vem­ber 2004 - 211-1.12.03.03-973 -; vgl. auch BVerwG, Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 1980 - 2 C 15.78 -, Rd­nr. 27.

Eben­so stel­len die Kon­kur­renz mit an­de­ren Bun­desländern und mögli­cher­wei­se auch mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern so­wie die da­mit ver­bun­de­ne Ge­fahr der Ab­wan­de­rung qua­li­fi­zier­ter Lehr­kräfte ei­nen Ge­sichts­punkt bei der Wahl der Al­ters­gren­ze dar. Auch in tatsäch­li­cher Hin­sicht wird die An­ge­mes­sen­heit durch ver­schie­de­ne Ent­wick­lun­gen be­ein­flusst, die sich al­len­falls grob vor­her­sa­gen las­sen. Das be­trifft et­wa die Ent­wick­lung des zah­lenmäßigen Verhält­nis­ses zwi­schen ak­ti­ven Be­am­ten und Ver­sor­gungs­empfängern, die un­ter Umständen durch vor­zei­ti­ge Zur­ru­he­set­zun­gen (er­heb­lich) verkürz­te durch­schnitt­li­che Dau­er der ak­ti­ven Dienst­zeit oder die von der in­di­vi­du­el­len Le­bens­er­war­tung abhängi­ge durch­schnitt­li­che Be­zugs­dau­er der be­am­ten­recht­li­chen Ver­sor­gung.

Die Viel­zahl die­ser Ge­sichts­punk­te lässt - wie be­reits her­vor­ge­ho­ben - nicht nur ei­ne rich­ti­ge Ent­schei­dung zu. Es ist des­halb Auf­ga­be des de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Ge­setz­ge­bers be­zie­hungs­wei­se hier der gemäß § 15 Abs. 1 LBG NRW zur Re­ge­lung des Lauf­bahn­rechts ermäch­tig­ten Lan­des­re­gie­rung, den be­ste­hen­den Spiel­raum aus­zufüllen. Die vom Norm­ge­ber ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung ist in­fol­ge­des­sen im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht un­ein­ge­schränkt über­prüfbar, son­dern le­dig­lich dar­auf, ob die Gren­zen des le­gis­la­ti­ven Ge­stal­tungs­spiel­raums ein­ge­hal­ten wor­den sind.

Der Um­fang des je­wei­li­gen Ge­stal­tungs­spiel­raums hängt von ver­schie­de­nen Fak­to­ren ab, ins­be­son­de­re von der Ei­gen­art des Sach­be­reichs, den Möglich­kei­ten, ei­ne hin­rei­chend si­che­re Zu­kunfts­pro­gno­se zu tref­fen, und der Be­deu­tung der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen. Dem­gemäß können auch der ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te un­ter­schied­li­che Maßstäbe zu­grun­de lie­gen.

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Vgl. zu Ge­stal­tungs­spiel­raum und Um­fang ge­richt­li­cher Über­prüfung BVerfG, Ur­teil vom 1. Au­gust 1953 - 1 BvR 281/53 -, BVerfGE 3, 19 (24), Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 - 1 BvR 1/52 , 46/52 -, BVerfGE 8, 1 (16, 22), vom 7. Ju­li 1982 - 2 BvL 14/78 , 2/79, 7/82 -, BVerfGE 61, 43 (62 f.), und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 -, BVerfGE 110, 353 (364).

Ge­mes­sen an al­le­dem ist die Fest­le­gung der Al­ters­gren­ze auf 35 Jah­re recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Der Ver­ord­nungs­ge­ber hat den sich aus dem Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung er­ge­ben­den An­for­de­run­gen bei der Wahl der Al­ters­gren­ze hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen. Die gewähl­te Al­ters­gren­ze fin­det ei­nen sach­li­chen Grund in dem Er­for­der­nis ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­an­spruch. Die da­mit ver­bun­de­ne Ein­schränkung des Prin­zips der Gleich­be­hand­lung stellt sich als hin­nehm­bar, weil im Verhält­nis da­zu als we­ni­ger ge­wich­tig dar. Die be­ruf­li­che Aus­bil­dung für den höhe­ren Dienst im All­ge­mei­nen (vgl. § 39 Abs. 1 LVO NRW ) und das hier in­ter­es­sie­ren­de Lehr­amt an öffent­li­chen Schu­len im Be­son­de­ren (vgl. § 52 Abs. 1 LVO NRW ) kann in al­ler Re­gel oh­ne Wei­te­res bis zum 35. Le­bens­jahr ab­ge­schlos­sen wer­den. So schließt sich an ei­ne Re­gel­stu­di­en­zeit von neun Se­mes­tern für das Lehr­amt an Gym­na­si­en und Ge­samt­schu­len (vgl. § 8 LABG NRW ) be­zie­hungs­wei­se sie­ben Se­mes­tern für das Lehr­amt an Grund-, Haupt- und Re­al­schu­len (vgl. § 7 LABG NRW ) je­weils ein 24monatiger Vor­be­rei­tungs­dienst an (vgl. § 7 , 8 LABG NRW ). Oh­ne Hin­zu­tre­ten we­sent­li­cher Verzöge­run­gen kann die Aus­bil­dung dem­nach et­wa bis zur Voll­endung des 27. Le­bens­jahrs ab­sol­viert wer­den. Die Höchst­al­ters­gren­ze erfährt zu­dem ei­ne Ab­mil­de­rung durch die Möglich­kei­ten, ver­schie­de­ne Verzöge­rungs­zei­ten zu berück­sich­ti­gen, die auf den persönli­chen Le­bens­umständen des je­wei­li­gen Lauf­bahn­be­wer­bers be­ru­hen, wie bei­spiels­wei­se die Ge­burt ei­nes Kin­des, die tatsächli­che Be­treu­ung ei­nes min­derjähri­gen Kin­des, ei­nes sons­ti­gen na­hen An­gehöri­gen oder das Vor­lie­gen ei­ner Schwer­be­hin­de­rung (vgl. § 6 Abs. 1 LVO NRW ). Über die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 84 LVO NRW kann zu­dem be­son­de­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung ge­tra­gen wer­den.

Ei­ne Über­schrei­tung des Ge­stal­tungs­spiel­raums durch den Ver­ord­nungs­ge­ber folgt nicht dar­aus, dass für die "Er­die­nung" ei­ner Min­dest­ver­sor­gung ei­ne Dienst­zeit von et­wa 19,5 Jah­ren aus­rei­chend ist (vgl. § 14 Abs. 4 und 1 Be­amt­VG ). Die zur Er­lan­gung der Min­dest­ver­sor­gung er­for­der­li­che Dienst­zeit ver­mag al­len­falls ei­nen von meh­re­ren An­halts­punk­ten für die Aus­ge­wo­gen­heit zwi­schen Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­an­spruch zu bie­ten. Sie zwingt je­doch nicht zu dem Schluss, die Al­ters­gren­ze könne al­lein rechtmäßig bei 45 Jah­ren ge­zo­gen wer­den. Denn ne­ben den oben be­schrie­be­nen Ein­fluss­fak­to­ren, wäre der Dienst­herr bei ei­ner Her­auf­set­zung der Al­ters­gren­ze auf 45 Jah­re un­ter Umständen ge­zwun­gen, mehr Be­am­te ein­zu­stel­len als bei der nied­ri­ger an­ge­setz­ten Al­ters­gren­ze von 35 Jah­ren. Der größere Per­so­nal­be­stand hätte höhe­re Bei­hil­fe­auf­wen­dun­gen und sons­ti­ge ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Son­der­auf­wen­dun­gen, bei­spiels­wei­se im Rah­men der Un­fallfürsor­ge (vgl. §§ 30 ff. Be­amt­VG ), so­wie ei­nen erhöhten Per­so­nal­ver­wal­tungs­auf­wand zur Fol­ge.

Der Um­stand, dass in an­de­ren Bun­desländern für Lauf­bahn­be­wer­ber des höhe­ren Diens­tes im Hin­blick auf die Ein­stel­lung oder Über­nah­me in das Be­am­ten­verhält­nis auf Pro­be über­haupt kei­ne oder je­den­falls ei­ne deut­lich höhe­re Al­ters­gren­ze gilt, recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Ent­schei­dung. Nach den ein­gangs dar­ge­stell­ten Grundsätzen hängt die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit im Sin­ne des § 10 Satz 2 AGG und des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG von ei­ner Viel­zahl von Ge­sichts­punk­ten ab, die zu­dem ei­ner un­ter­schied­li­chen Ge­wich­tung zugäng­lich sind und sich je nach der Si­tua­ti­on im je­wei­li­gen Mit­glied­staat von­ein­an­der ab­wei­chend dar­stel­len können. Nichts an­de­res gilt, wenn die Um­set­zung des in der Richt­li­nie ent­hal­te­nen Ge­stal­tungs­auf­trags we­gen der föde­ra­len Struk­tur des je­wei­li­gen Mit­glied­staats auf der Ebe­ne ein­zel­ner Bun­desländer oder sons­ti­ger Glied­staa­ten er­folgt. Die länder­spe­zi­fi­schen Be­son­der­hei­ten können in­so­weit durch­aus zu von­ein­an­der ab­wei­chen­den Ent­schei­dun­gen führen, de­ren je­de - wie auch hier die strei­ti­ge Re­ge­lung - sich im Rah­men des Zulässi­gen hält.

2. Die lauf­bahn­recht­li­che Al­ters­gren­ze nach dem Recht des be­klag­ten Lan­des steht auch im Ein­klang mit eu­ropäischem Recht. So­weit nach Art. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 2 Abs. 1 , 2 und Art. 3 Abs. 1 Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters grundsätz­lich un­zulässig ist, er­gibt sich ei­ne Recht­fer­ti­gung der strei­ti­gen Al­ters­gren­ze aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/78/EG . Die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten stim­men mit der na­he­zu wort­glei­chen Re­ge­lung des § 10 Sätze 1 und 2 AGG - je­den­falls so­weit hier von In­ter­es­se - in­halt­lich übe­rein und recht­fer­ti­gen

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des­halb kei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung.“

b) Ab­wei­chen­de Aus­le­gung des Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch die vor­le­gen­de Kam­mer

Die Ausführun­gen des OVG NW, de­nen sich die Be­klag­te an­ge­schlos­sen hat und auf die sie Be­zug nimmt, las­sen an­ge­sichts der ih­nen ent­ge­gen­ste­hen­den, oben dar­ge­leg­ten Auf­fas­sun­gen der Kam­mer und des Klägers er­ken­nen, dass über die Aus­le­gung der für das Be­geh­ren des Klägers maßge­ben­den Be­stim­mun­gen des EG-Rechts Zwei­fel be­ste­hen. Die­se er­ach­tet die Kam­mer als so gra­vie­rend, dass sie den EuGH um ei­ne Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht.

(1) Die Ausführun­gen des OVG NW las­sen er­ken­nen, dass es die Auf­fas­sung ver­tritt, dass dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber für die Ausschöpfung der durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG eröff­ne­ten Spielräume durchgängig ein wei­ter Er­mes­sens- und Ge­stal­tungs­spiel­raum zu­ste­he, dies ins­be­son­de­re für die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit des gewähl­ten Mit­tels in Verhält­nis zu dem da­mit ver­folg­ten Zweck.

Dem­ge­genüber geht die vor­le­gen­de Kam­mer da­von aus, dass dem Ge­setz­ge­ber, je­den­falls im Hin­blick auf Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG , kein sol­cher Er­mes­sens­spiel­raum zu­steht. Denn durch die aus­drück­li­che Re­ge­lung in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG wird der Fest­set­zung ei­ner Gren­ze für das Höchst­al­ter ei­ne Gren­ze ge­zo­gen, in­dem nur das in­so­weit Not­wen­di­ge als an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ein­ge­stuft wird. Dem­nach steht dem Ge­setz­ge­ber auch nur in­ner­halb die­ses Rah­mens ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu. Die Kam­mer sieht in ei­ner sol­chen Aus­le­gung auch kei­nen Wi­der­spruch zu der vom EuGH in sei­nem U. v. 22.11.2005 (C - 144/04 , a.a.O. Rn.63 - „Man­gold“) ver­tre­te­nen An­sicht, wo­nach dem Ge­setz­ge­ber bei der Wahl der Maßnah­me zu Er­rei­chung ih­rer Zie­le im Be­reich der Ar­beits- und So­zi­al­markt­po­li­tik ei­ne wei­ter Er­mes­sens­spiel­raum zu­ste­he. In der an­geführ­ten Ent­schei­dung ging es um die Fra­ge ei­ner durch Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. a RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tig­ten Un­gleich­be­hand­lung auf­grund des Al­ters. Der in die­sem Zu­sam­men­hang dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber zu­ge­bil­lig­te wei­te Er­mes­sens­spiel­raum kann nach An­sicht der Kam­mer nicht auf die Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung nach Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG über­tra­gen wer­den. Denn im Ge­gen­satz zu Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. a RL 2000/78/EG enthält Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG im Ver­gleich zur all­ge­mei­nen Re­ge­lung in Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/EG be­son­ders ho­he An­for­de­run­gen an die Vor­aus­set­zun­gen für die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze. In­so­weit kon­kre­ti­siert Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG ab­sch­ließend, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Höchst­al­ters­ein­stel­lungs­gren­ze zulässig ist. In­so­fern steht dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber nur in die­sem en­ge­ren Rah­men ein Ge­stal­tungs­spiel­raum zu. Nach An­sicht der Kam­mer recht­fer­tigt sich ei­ne sol­che Be­trach­tungs­wei­se da­mit, dass die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze bei der Ein­stel­lung nach Über­schrei­tung der Al­ters­gren­ze be­son­ders deut­li­che Aus­wir­kun­gen hat, weil da­durch der Zu­gang zu ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit schon re­la­tiv frühzei­tig ver­wehrt wird und dies zu ei­nem vollständi­gen wei­te­ren Aus­schluss von der Ausübung der be­trof­fe­nen Tätig­keit führt. In­so­fern un­ter­schei­det sich die Fest­set­zung ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze für das Ein­stel­lungs­al­ter in der In­ten­sität der Aus­wir­kun­gen von den an­de­ren in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 RL 2000/78/EG ge­nann­ten Fällen, so­dass der an­sons­ten vor­han­de­ne Er­mes­sens­spiel­raum je­den­falls nur in den Gren­zen der Not­wen­dig­keit ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze durch den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber aus­geschöpft wer­den kann.

In­so­weit wird ergänzend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Re­gie­rung des Lan­des Hes­sen am 10.07.1962 auf Emp­feh­lung der Lan­des­per­so­nal­kom­mis­si­on be­schlos­sen hat, Be­wer­ber oder Be­wer­be­rin­nen, die das 50. Le­bens­jahr über­schrit­ten ha­ben, nur noch bei Vor­lie­gen ei­nes be­son­de­ren dienst­li­chen In­ter­es­ses in ein Be­am­ten­verhält­nis zu über­neh­men. Für jünge­re Be­am­te wird kein der­ar­ti­ges In­ter­es­se vor­aus­ge­setzt. Die­ser durch ei­nen Er­lass des Hes­si­schen In­nen­mi­nis­te­ri­ums vom 5. Fe­bru­ar 2002 neu be­kannt ge­mach­te Be­schluss der Lan­des­re­gie­rung gilt al­ler­dings un­mit­tel­bar nur für die Ein­stel­lung in den Lan­des­dienst, nicht da­ge­gen in den Dienst der Be­klag­ten.

Wei­ter wird zur Ab­run­dung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach den im Zeit­punkt der Ab­leh­nung der

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Be­wer­bung des Klägers gel­ten­den In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en des Lan­des Hes­sen von schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern und Be­wer­be­rin­nen nur er­war­tet wur­de, dass sie nach der Ein­stel­lung noch ei­ne Dienst­zeit von min­des­tens 10 Jah­ren ab­sol­vie­ren. Die­se In­te­gra­ti­ons­richt­li­ni­en be­saßen kei­ne un­mit­tel­ba­re Gel­tung für den Be­reich der Be­klag­ten, können je­doch Auf­schluss ge­ben über die Kri­te­ri­en zur Kon­kre­ti­sie­rung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes.

(2) Die Ausführun­gen des OVG NW las­sen er­ken­nen, dass es - ent­ge­gen der von der vor­le­gen­den Kam­mer ver­tre­te­nen Auf­fas­sung - das Er­rei­chen ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Al­ters­struk­tur als le­gi­ti­mes Ziel zur Recht­fer­ti­gung ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Al­ters für mit Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG ver­ein­bar hält. Soll­te ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Al­ters­struk­tur tatsächlich ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG dar­stel­len, er­gibt sich die Fol­ge­fra­ge, wel­chen An­for­de­run­gen die Erwägun­gen zur Ge­stal­tung ei­ner sol­chen Al­ters­struk­tur genügen müssen, um die An­for­de­run­gen ei­nes Recht­fer­ti­gungs­grun­des gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 RL 2000/78/EG zu erfüllen.

Wei­ter­hin las­sen die Ausführun­gen des OVG NW er­ken­nen, dass es die Auf­fas­sung ver­tritt, dass es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­ter­ab­satz 1 RL 2000/78/ EG han­de­le, durch ein möglichst ge­rin­ges Ein­stel­lungs­al­ter die Zahl der ins­ge­samt ein­zu­stel­len­den Be­am­ten möglichst ge­ring zu hal­ten, um die Zahl der ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Leis­tun­gen wie Un­fallfürsor­ge oder Kran­kenfürsor­ge möglichst ge­ring zu hal­ten. Die vor­le­gen­de Kam­mer weist in­so­weit dar­auf hin, dass nach ih­rer Auf­fas­sung un­ter Berück­sich­ti­gung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des EuGH ( U. v. 10.3.2005 - Rs. C-196/02 - NZA 2005, 807, 810 Rn. 53 = BGleiG-ES E.III.1.1 Art. 119 EGV Nr. 82 - „Ni­o­lou­di“; 23.10.2003 - Rs. C- 4/02 , 5/02 - ZBR 2004, 246, 249 [EuGH 23.10.2003 - C 4/02] = BGleiG-ES E.III.1.2 Art. 141 EG Nr.4 Rn.85 - „Schönheit und Be­cker“; 11.9.2003 - Rs. C-77/02 - BGleiG-ES E.III.3.2 Art.5 RL 76/207/EWG Nr. 21, 66ff. - „St­ei­ni­cke“; 20.3.2003 - Rs. C-187/00 - NZA 2003, 506, 508 Rn. 59ff. BGleiG-ES E.III.3.2 Art.5 RL 76/207/EWG Nr. 20 - „Kutz-Bau­er“; 6.4.2000 - Rs. C-26/98 - BGleiG-ES E.III.2 Art. 2 RL 76/207/EWG Nr.19 Rn.39 - „Jørgan­sen“; 24.2.1994 - Rs. C-343/92 - E 1994 I, 571, 600 Rn. 35f. = EAS Art.4 RL 79/7/EWG Nr.16 - „Roks“) Haus­halts­erwägun­gen stets un­ge­eig­net sind, ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung zu recht­fer­ti­gen, da sie kein le­gi­ti­mes Ziel dar­stel­len. Darüber hin­aus stellt sich die Fra­ge, wel­che Be­deu­tung in­so­weit dem Um­stand zu­kom­men kann, dass mit stei­gen­dem Le­bens­al­ter die Fürsor­ge­leis­tun­gen für Unfälle oder Bei­hil­fen in Krank­heitsfällen höher aus­fal­len als bei jünge­ren Be­am­ten, so­dass sich bei ei­ner Ein­stel­lung le­bensälte­rer Be­am­ten oder Be­am­tin­nen der in­so­weit zu leis­ten­de Auf­wand ins­ge­samt erhöhen könn­te, und in­wie­weit hierfür ge­si­cher­te Pro­gno­sen oder Sta­tis­ti­ken vor­lie­gen müssen.

Auch stellt sich un­ter Berück­sich­ti­gung der Ausführun­gen des OVG NW die Fra­ge, ob es sich um ein le­gi­ti­mes Ziel i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG han­delt, wenn der Dienst­herr durch ein Ein­stel­lungshöchst­al­ter sein In­ter­es­se an ei­ner möglichst lan­gen ak­ti­ven Dienst­zeit ein­zu­stel­len­der Be­am­ten ver­folgt. Nach An­sicht der Kam­mer ist le­dig­lich ein aus­ge­wo­ge­nes Verhält­nis zwi­schen ak­ti­ver Dienst­zeit und Ver­sor­gungs­kos­ten im Rah­men des Ru­he­stan­des im Sin­ne der oben er­folg­ten Ausführun­gen not­wen­dig.

(3) Darüber hin­aus stellt sich nach den Ausführun­gen des OVG NW die Fra­ge, nach wel­chen Kri­te­ri­en die Fra­ge zu be­ur­tei­len ist, ob ei­ne Min­dest­dienst­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand an­ge­mes­sen oder not­wen­dig ist. Die­se Fra­ge ist in ih­ren hier maßgeb­li­chen Ein­zel­hei­ten Ge­gen­stand der Vor­la­gen­fra­ge Nr. 7 a) -d).

(4) Im Hin­blick auf die Be­rech­nung ei­ner an­ge­mes­se­nen Dienst­zeit stellt sich in Be­zug auf das zu Grun­de le­gen­de Ru­he­stand­s­ein­tritts­al­ter im Rah­men von Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG die Fra­ge, ob hier­bei auf die ge­setz­lich fest­ge­leg­te Al­ters­gren­ze oder das sta­tis­ti­sche Durch­schnitts­al­ter des Ru­he­stand­s­ein­tritts ei­ner be­stimm­ten Be­am­ten- oder Be­rufs­grup­pe ab­zu­stel­len ist. Dies spielt ins­be­son­de­re bei Feu­er­wehr­be­am­ten ein Rol­le, da vie­le die­ser Be­am­ten auf­grund der be­ruf­lich an­spruchs­vol­len Ein­satz­be­din­gun­gen nicht die ge­setz­li­che Al­ters­gren­ze er­rei­chen, son­dern vor­her we­gen Dienst­unfähig­keit in den Ru­he­stand ver­setzt wer­den. Nähe­re Er­mitt­lun­gen zu den da­mit zu­sam­menhängen­den Fra­gen sind je­doch nur dann ge­bo­ten, wenn es nicht auf die ge­setz­li­che, son­dern die tatsächli­che Al­ters­gren­ze an­kommt. In­so­weit kommt es auch dar­auf an, wel­che Vor­aus­set­zun­gen ge­ge­be­nen­falls an die Er­mitt­lung des sta­tis­ti­schen

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Durch­schnitts­al­ters für den Ru­he­stand­s­ein­tritts zu stel­len sind, wel­cher Qua­lität die ent­spre­chen­den Da­ten oder An­nah­men sein müssen.

Wei­ter­hin stellt sich für die Kam­mer die Fra­ge, ob gemäß Art. 6 Abs.1 Un­terabs. 2 lit. c RL 2000/78/EG bei der Be­rech­nung ei­ner an­ge­mes­se­nen Dienst­zeit zu berück­sich­ti­gen ist, dass für ein­zel­ne Be­am­te des feu­er­wehr­tech­ni­schen Diens­tes der Ein­tritt in den Ru­he­stand gemäß §§ 197 Abs.1, 194 Abs. 2 HBG um bis zu zwei Jah­re hin­aus­ge­scho­ben wer­den kann und dem­nach das Ein­stel­lungshöchst­al­ter in die­sem Um­fang her­auf­zu­set­zen sein könn­te.

Wei­ter­hin stellt sich im Hin­blick auf die Be­rech­nung der Min­dest­dienst­zeit im Rah­men von Art. 6 Abs.1 RL 2000/78/EG die Fra­ge, ob die zunächst im Be­am­ten­verhält­nis zu ab­sol­vie­ren­de Aus­bil­dung im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst, die gemäß § 4 Abs. 2 Feu­erwL­VO 2 Jah­re beträgt, mit­ge­rech­net wer­den darf und ob die Be­ant­wor­tung die­ser Fra­ge da­von abhängig ist, ob die Aus­bil­dungs­zei­ten beim Er­werb der Pen­si­on als ru­he­ge­haltsfähi­ge Dienst­zeit in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen ist. Das der­zeit gel­ten­de Be­amt­VG be­zieht die in ei­nem Be­am­ten­verhält­nis, das zu Aus­bil­dungs­zwe­cken ein­ge­gan­gen wur­de, ver­brach­ten Zei­ten in vol­lem Um­fang in die Be­rech­nung der ru­he­ge­haltsfähi­gen Dienst­zeit ein.

(5) Die Erwägun­gen des OVG NW, bis zum Er­rei­chen ei­ner Höchst­al­ters­gren­ze sei es re­gelmäßig möglich, die sach­li­chen Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für das Lehr­amt an Gym­na­si­en zu er­wer­ben, ei­ne ent­spre­chen­de Al­ters­gren­ze und die dar­auf be­ru­hen­den Ein­schränkun­gen für den be­trof­fe­nen Be­wer­ber da­her we­ni­ger ge­wich­tig, las­sen er­ken­nen, dass es ei­ne sol­che Erwägung als le­gi­tim i.S.v. Art.6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/ EG er­ach­tet. Da­mit stellt sich für die Kam­mer die Fra­ge, ob die­se Erwägun­gen auch in Be­zug auf die Ein­stel­lungshöchst­al­ters­gren­zen im mitt­le­ren feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Un­gleich­be­hand­lung her­an­ge­zo­gen wer­den dürfen. Die Kam­mer ist al­ler­dings in­so­fern der An­sicht, dass die­se Erwägun­gen nicht le­gi­tim i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 RL 2000/78/EG sind. Die Fra­ge ob ei­ne Höchst­al­ters­gren­ze für die Ein­stel­lung zulässig ist, be­ur­teilt sich, wie be­reits mehr­fach dar­ge­stellt, da­nach, ob sie not­wen­dig im Hin­blick auf die Er­rei­chung des le­gi­ti­men Ziels ei­nes aus­ge­wo­ge­nen Verhält­nis­ses zwi­schen Beschäfti­gungs­zeit und dem An­spruch auf Ver­sor­gung ist. Die Erwägun­gen, ob es ei­nem Be­wer­ber re­gelmäßig möglich ist, die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für die je­wei­li­ge Lauf­bahn zu er­rei­chen, ist für die Fra­ge der Not­wen­dig­keit ei­ner Min­dest­dienst­zeit oh­ne Be­lang.

2. Die Rechts­fol­gen ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Dis­kri­mi­nie­rung

Die Be­klag­te ist, un­ter Hin­weis auf § 15 Abs. 1 S.2 , Abs. 3 AGG , der Auf­fas­sung, dem Kläger ste­he kein ver­schul­dens­un­abhängi­ger Entschädi­gungs­an­spruch zu. Die Be­klag­te ist in­so­fern der An­sicht, dass das Ver­schul­dens­er­for­der­nis des § 15 Abs. 1 S.2 , Abs. 3 AGG auch auf den Entschädi­gungs­an­spruch des § 15 Abs. 2 AGG zu über­tra­gen sei. Die Kam­mer ist je­doch der Auf­fas­sung, dass die in Be­zug ge­nom­me­nen Re­ge­lun­gen nicht mit Art. 17 RL 2000/78/EG ver­ein­bar sind und so­mit, un­abhängig von der Fra­ge der Über­trag­bar­keit, un­an­ge­wen­det blei­ben müssen. Denn Scha­dens­er­satz­ansprüche, durch die ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Dis­kri­mi­nie­rung aus­ge­gli­chen wer­den soll, dürfen nach An­sicht der Kam­mer- un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des EuGH ( EuGH U. v. 22.4.1997 - Rs. C-180/95 - NZA 1997, 645,646 Rn.17ff. = AGG-ES E.III.3.2 Art. 6 RL 76/207/EWG Nr. 4 - „Dra­em­pa­ehl“; U. v. 8.11.1990 - Rs. C-177/88 - NZA 1991, 171,172, Rn. 22 - Dek­ker“; U. v. 13.6.2006 - Rs. C-173/03 - NJW 2006, 3337, 3339f. Rn.44 ff. - „Tra­ghet­ti el Me­di­te­ra­neo SPA“) nicht von ei­nem Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­macht wer­den, da dies die Durch­set­zung des zu­grun­de lie­gen­den Gleich­be­hand­lungs­ge­bots be­ein­träch­ti­gen würde und des­sen Erfüllung letzt­lich dann ent­fal­len ließe, wenn den für die Un­gleich­be­hand­lung Ver­ant­wort­li­chen kein Ver­schul­den träfe. Da­her stellt sich die Fra­ge, in­wie­fern die Re­ge­lun­gen des § 15 Abs. 1 S. 2 , Abs.3 AGG , die ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch bzw. Entschädi­gungs­an­spruch auf­grund ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung von ei­nem Ver­schul­dens­er­for­der­nis abhängig ma­chen, mit Art. 17 RL 78/2000/EG ver­ein­bar sind.

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