9 AZR 111/07 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Juni 2006 - 11 Sa 624/05 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten über den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags.
2	Die im November 1949 geborene Klägerin ist seit 1979 als Verwaltungsangestellte für die Beklagte tätig. Sie arbeitet während der Hälfte der tariflichen Vollarbeitszeit. Die Beklagte beschäftigt durchschnittlich 990 Arbeitnehmer.
3	Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der BAT und die ihn ergänzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dazu gehört der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) vom 5. Mai 1998 idF des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000. Dort ist geregelt: “ § 2 Voraussetzungen der Altersteilzeitarbeit (1) Der Arbeitgeber kann mit Arbeitnehmern, die a) das 55. Lebensjahr vollendet haben, b) eine Beschäftigungszeit (z. B. § 19 BAT/BAT-O) von fünf Jahren vollendet haben und c) innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit mindestens 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbaren; das Altersteilzeitarbeitsverhältnis muss ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten Buches Sozialgesetzbuch sein. (2) Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllen, haben Anspruch auf Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer hat den Arbeitgeber drei Monate vor dem geplanten Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses über die Geltendmachung des Anspruchs zu informieren; von dem Fristerfordernis kann einvernehmlich abgewichen werden. (3) Der Arbeitgeber kann die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ablehnen, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe entgegenstehen. (4) Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll mindestens für die Dauer von zwei Jahren vereinbart werden. Es muss vor dem 1. Januar 2010 beginnen.”
4	Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt ein zwischen dem Kommunalen Arbeitgeberverband Rheinland-Pfalz und der Gewerkschaft ver.di geschlossener Tarifvertrag zur sozialen Sicherung der Beschäftigten und zur Weiterentwicklung des Standortes Klingenmünster beim Pfalzklinikum für Psychiatrie und Neurologie - Anstalt des öffentlichen Rechts - vom 29. Mai 2001 (TV Soz). Dort war bis 31. Dezember 2004 bestimmt: “§ 12 Altersteilzeit Sofern Beschäftigte die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses auf der Grundlage des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) vom 5. Mai 1998 beantragen, erklärt sich das Pfalzklinikum bereit, diesen Anträgen bei allen Beschäftigten, die die persönlichen Voraussetzungen nach dem Altersteilzeitgesetz und dem TV ATZ erfüllen, zu entsprechen, soweit dringende betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.”
5	§ 12 TV Soz wurde mit Wirkung vom 1. Januar 2005 durch § 1 Nr. 2 eines Änderungstarifvertrags vom 22. Dezember 2004 aufgehoben. In §§ 4 und 5 TV Soz sind Arbeitsplatzsicherungsmaßnahmen und erweiterte Kündigungsschutzrechte geregelt.
6	Die Klägerin führte am 15. Dezember 2003 ein Informationsgespräch mit der für Altersteilzeitfragen zuständigen Sachbearbeiterin der Beklagten M. Frau M. formulierte noch am selben Tag einen Antrag, mit dem Altersteilzeitarbeit im Blockmodell verlangt werden sollte. Die Arbeitsphase sollte von Dezember 2004 bis November 2008 dauern, die Freistellungsphase von Dezember 2008 bis November 2012. Frau M. wies in dem Beratungsgespräch nicht auf die Fünfprozentgrenze des § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG hin. Die Klägerin reichte den Altersteilzeitantrag zunächst nicht bei der Beklagten ein.
7	Die Beklagte entschied sich im Juni 2004, die ab 1. Juli 2004 eingehenden Altersteilzeitanträge abzulehnen. Sie schloss noch Anfang Juli 2004 mehrere Altersteilzeitarbeitsverträge. Die Angebote der Arbeitnehmer waren der Beklagten vor dem 1. Juli 2004 zugegangen.
8	Die Klägerin reichte den von Frau M. im Dezember 2003 vorformulierten Altersteilzeitantrag am 2. August 2004 bei der Beklagten ein. Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 6. August 2004 mit der Begründung ab, dass sie schon mit mehr als 5 % ihrer Arbeitnehmer Altersteilzeitvereinbarungen getroffen habe. Die Fünfprozentgrenze war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Zugang des Antrags der Klägerin tatsächlich überschritten. Fünf Arbeitnehmer, mit denen die Beklagte zuvor Altersteilzeitarbeitsverträge geschlossen hatte, waren im selben Jahr wie die Klägerin geboren. Eine weitere Arbeitnehmerin gehörte einem späteren Geburtsjahrgang an.
9	Die Klägerin meint, die sog. Überforderungsklausel des § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG finde auf Altersteilzeitansprüche nach dem TV ATZ und dem TV Soz bereits deshalb keine Anwendung, weil die Tarifverträge die Fünfprozentquote nicht erwähnten. Jedenfalls habe die Beklagte bei der Auswahl der Antragsteller soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend beachtet und den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt.
10	Die Klägerin hat behauptet, Frau M. habe in dem Beratungsgespräch im Dezember 2003 zu verstehen gegeben, dass der Altersteilzeitantrag nicht eilbedürftig sei. Es genüge, wenn er drei Monate vor Vollendung des 55. Lebensjahrs gestellt werde. Der Geschäftsführer der Beklagten habe gegenüber der Klägerin im Sommer 2004 erklärt, dass sie sofort “nachrutsche”, sobald ein Mitarbeiter aus der Altersteilzeit ausscheide. Das habe der Geschäftsführer in der Güteverhandlung am 16. Dezember 2004 ausdrücklich wiederholt, ohne die Überforderungsklausel zu erwähnen. Die Arbeitnehmerin H. habe ihren Altersteilzeitantrag inzwischen zurückgenommen.
11	Die Klägerin hat die Klage in der Berufungsverhandlung um Hilfsanträge erweitert. Sie hat zuletzt - soweit für die Revision von Interesse - beantragt, die Beklagte zu verurteilen, dem Angebot der Klägerin vom 15. Dezember 2003, Eingang 2. August 2004, auf Umwandlung des bestehenden Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis nach dem Blockmodell gemäß tarifvertraglicher Vereinbarung ab 1. Dezember 2004 zuzustimmen; hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien im Hinblick auf die Erklärung des Geschäftsführers im Gütetermin zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Mitarbeiterin H. aus einem Altersteilzeitverhältnis zwischen den Parteien ein Altersteilzeitverhältnis im Blockmodell gemäß tarifvertraglicher Vereinbarung zustande gekommen ist; äußerst hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, dem Angebot der Klägerin vom 15. Dezember 2003, Eingang 2. August 2004, auf Umwandlung des bestehenden Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitverhältnis nach dem Blockmodell gemäß tarifvertraglicher Vereinbarung ab Rechtskraft des vorliegenden Verfahrens zuzustimmen.
12	Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, für die Ablehnung des Altersteilzeitantrags der Klägerin gebe es dringende betriebliche Gründe, weil die Fünfprozentgrenze des § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG bei Antragszugang im August 2004 überschritten gewesen sei. Die Überforderungsgrenze habe nicht ausdrücklich in die Tarifverträge aufgenommen werden müssen. Der Arbeitgeber könne auch dann eine Überforderung geltend machen und einen Stichtag bestimmen, wenn er bereits mit mehr als 5 % seiner Arbeitnehmer Altersteilzeitarbeitsverträge geschlossen habe. Frau M. habe der Klägerin in dem Beratungsgespräch vom 15. Dezember 2003 wegen der Vielzahl der bereits geschlossenen Altersteilzeitarbeitsverträge empfohlen, den Altersteilzeitantrag sofort zu stellen.
13	Das Arbeitsgericht hat den bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz allein anhängigen Hauptantrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die im zweiten Rechtszug klageerweiternd gestellten Hilfsanträge abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Hauptantrag und die beiden Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
14	Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts durfte der Hauptantrag nicht abgewiesen werden. Auf Grund der festgestellten Tatsachen kann der Senat nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Klägerin ab 1. Dezember 2004 Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags hat.
15	A. Der Senat hat nur über den Hauptantrag zu befinden. Die Hilfsanträge fallen nicht zu seiner Entscheidung an.
16	I. Das Revisionsgericht hat das Verhältnis von Hauptantrag und Hilfsanträgen selbst zu klären. Die in den Anträgen enthaltenen prozessualen Willenserklärungen sind auszulegen (vgl. für die Frage der Parteibezeichnung zB Senat 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 14, EzA TzBfG § 8 Nr. 17).
17	1. Mit dem Hauptantrag verlangt die Klägerin die auf den 1. Dezember 2004 zurückwirkende Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Angebots der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags. Mit dem ersten Hilfsantrag soll festgestellt werden, dass durch eine (am 16. Dezember 2004) erfolgte Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten im Gütetermin bereits ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Der zweite Hilfsantrag hat die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung mit Wirkung der Rechtskraft zum Gegenstand.
18	2. Die Klägerin hat die beiden ihrerseits gestuften Hilfsanträge unter die innerprozessuale Bedingung des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellt. Ob diese Bedingung eintritt, steht noch nicht fest. Der Bedingungseintritt hängt von den weiteren Tatsachen ab, die das Berufungsgericht feststellen muss, um über den Hauptantrag entscheiden zu können.
19	3. Der Hauptantrag ist inhaltlich vorrangig gegenüber dem ersten Hilfsantrag. Dem steht nicht entgegen, dass mit dem ersten Hilfsantrag bereits der Bestand eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses festgestellt werden soll, während der Hauptantrag den Vertragsschluss erst mithilfe der Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung bewirken soll.
20	a) Nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt die Willenserklärung erst mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabeerklärung wirkt, beurteilt sich dagegen nach materiellem Recht (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 26, NZA 2008, 357; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 69, AP BGB § 311a Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1).
21	b) Der für die Wirkung der fingierten Abgabeerklärung maßgebliche Zeitpunkt ist hier der Augenblick, in dem die Klägerin - ggf. - berechtigt war, den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags zu verlangen. Die von ihr mit dem Hauptantrag erstrebte Fiktion führt zu einer potenziell früheren Begründung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses als der erste Hilfsantrag. Die mit dem Hauptantrag verlangte Abgabe der Annahmeerklärung soll auf den 1. Dezember 2004 zurückwirken. Mit dem ersten Hilfsantrag soll demgegenüber festgestellt werden, dass erst am 16. Dezember 2004 ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis begründet wurde.
22	II. Die Hilfsanträge sind wegen der vorrangigen, von weiteren Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts abhängigen Entscheidung über den Hauptantrag nicht Gegenstand der Entscheidung des Senats. Er hat insbesondere nicht darüber zu befinden, ob die Tatsachen, die den zulässigerweise nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG gestellten Hilfsanträgen zugrunde liegen, vom Landesarbeitsgericht nach § 529 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden durften (vgl. dazu Zöller/Gummer/Heßler ZPO 26. Aufl. § 520 Rn. 10 und § 531 Rn. 24).
23	B. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen keine abschließende Entscheidung darüber zu, ob der Hauptantrag Erfolg hat.
24	I. Der Hauptantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin erstrebt mit Rechtskraft des obsiegenden Urteils die rückwirkende Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Angebots auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 30. November 2012. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll mithilfe der Fiktion des § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Blockmodell mit einer Arbeitsphase von Dezember 2004 bis November 2008 und einer Freistellungsphase von Dezember 2008 bis November 2012 zustande kommen. Inhaltlich soll sich das Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des TV ATZ richten.
25	II. Das Landesarbeitsgericht wird weitere Feststellungen treffen müssen, um darüber entscheiden zu können, ob der Hauptantrag begründet ist. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Klägerin kein tariflicher Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags mit Wirkung vom 1. Dezember 2004 zusteht. Ein Anspruch kann sich jedoch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben.
26	1. Der auf Annahme des Vertragsangebots der Klägerin gerichtete Hauptantrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ab 1. Dezember 2004 verlangt. Seit Inkrafttreten des § 311a BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, mit der ein Vertragsangebot rückwirkend angenommen werden soll. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (für die st. Rspr. Senat 13. November 2007 - 9 AZR 36/07 - Rn. 18, NZA 2008, 314; BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - Rn. 25 f., NZA 2008, 357; 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - Rn. 68 f., AP BGB § 311a Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1; zustimmend Palandt/Grüneberg BGB 67. Aufl. § 311a Rn. 5) .
27	2. Der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch steht der Klägerin auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 und 2 TV ATZ iVm. § 12 TV Soz, der mit Wirkung vom 1. Januar 2005 aufgehoben wurde, nicht zu.
28	a) Die Klägerin erfüllte im Zeitpunkt des verlangten Vertragsschlusses am 1. Dezember 2004 die persönlichen Voraussetzungen für den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags (§ 2 Abs. 1 TV ATZ). Sie hatte das 55. Lebensjahr und eine Beschäftigungszeit von fünf Jahren vollendet. Innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des erstrebten Altersteilzeitarbeitsverhältnisses hatte sie 1.080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem SGB III gestanden.
29	b) Ein tarifvertraglicher Anspruch der am 1. Dezember 2004 55 Jahre alten Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags wird nicht dadurch gehindert, dass der Arbeitgeber die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit Arbeitnehmern in der Altersgruppe der 55- bis 59-Jährigen vereinbaren “kann” (§ 2 Abs. 1 TV ATZ).
30	aa) Der Arbeitnehmer hat nach § 2 Abs. 1 TV ATZ nur einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über seinen Antrag billiges Ermessen entsprechend § 315 Abs. 1 BGB wahrt (Senat 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363, zu B II 1 a der Gründe) .
31	bb) Die Beklagte “erklärte sich” nach § 12 TV Soz “bereit”, den Anträgen bei allen Beschäftigten, die die persönlichen Voraussetzungen nach dem Altersteilzeitgesetz und dem TV ATZ erfüllten, zu entsprechen, soweit dringende betriebliche Gründe nicht entgegenstanden.
32	(1) Diese Regelung war im Zeitpunkt der begehrten Fiktion der Abgabeerklärung am 1. Dezember 2004 noch vollwirksam. Sie begründete eine über § 2 Abs. 1 TV ATZ hinausgehende Verpflichtung der Beklagten, die sich nicht nur auf Ausübung billigen Ermessens beschränkte. § 12 TV Soz erweiterte den Kreis der Berechtigten mit (Voll-)Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags in § 2 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ auf Arbeitnehmer, die das 55., aber noch nicht das 60. Lebensjahr vollendet hatten.
33	(2) Die Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs des Vollanspruchs ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 12 TV Soz. Nur eine solche Auslegung bringt jedoch den im Gesamtzusammenhang des TV Soz ausgedrückten Zweck der Arbeitsplatzsicherung zur Geltung. Dieser Zweck zeigt sich insbesondere an den Arbeitsplatzsicherungsmaßnahmen des § 4 TV Soz und dem erweiterten Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen durch § 5 TV Soz. Der Regelungsgehalt des aufgehobenen § 12 TV Soz fügte sich in diese Instrumente zur Arbeitsplatzsicherung ein. Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet hatten, sollte bis 31. Dezember 2004 der nicht durch eine Ermessensausübung nach § 2 Abs. 1 TV ATZ eingeschränkte Übergang in die Altersteilzeitarbeit ermöglicht werden, um Arbeitsplätze jüngerer Arbeitnehmer zu erhalten.
34	c) Ein tariflicher Anspruch der Klägerin scheitert daran, dass § 2 Abs. 1 TV ATZ die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur “auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” vorsieht.
35	aa) An der Voraussetzung der “Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” zeigt sich, dass die Tarifvertragsparteien des TV ATZ lediglich Altersteilzeitansprüche begründen wollten, die der öffentliche Arbeitgeber mithilfe von Leistungen der Bundesagentur für Arbeit teilweise refinanzieren kann. Der privatrechtliche Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags wird durch Tarifvertrag begründet. Die tarifliche Anspruchsgrundlage bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach §§ 3 und 4 AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein.
36	bb) Die von § 2 Abs. 1 TV ATZ gewählte Regelungstechnik verhindert, dass der öffentliche Arbeitgeber durch ein nicht zu kalkulierendes finanzielles Risiko in eine Zwangslage gerät.
37	(1) Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG muss für Erstattungsleistungen der Arbeitsverwaltung die freie Entscheidung des Arbeitgebers sichergestellt sein, ob er mit über 5 % der Arbeitnehmer seines Betriebs Altersteilzeitarbeitsverträge schließt. Das Landesarbeitsgericht hat die Überschreitung dieser sog. Überforderungsgrenze im Zeitpunkt des von der Beklagten bestimmten Stichtags am 1. Juli 2004 festgestellt. Die Revision hat dagegen keine Rügen erhoben.
38	(2) In die nach der öffentlich-rechtlichen Bestimmung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG sicherzustellende Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers darf auch durch Tarifvertrag nicht eingegriffen werden. Besteht weder diese Entscheidungsfreiheit noch eine Ausgleichskasse, steht dem Arbeitgeber kein Erstattungsanspruch gegen die Bundesagentur für Arbeit nach §§ 3 und 4 AltTZG zu. Hätten die Tarifvertragsparteien den öffentlich-rechtlichen Blickwinkel der Erstattungsleistungen der Arbeitsverwaltung durch die “Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” nicht in den privatrechtlichen Begründungstatbestand des Altersteilzeitanspruchs einbezogen, müsste der öffentliche Arbeitgeber eine unbegrenzte Anzahl von Altersteilzeitvereinbarungen eingehen, ohne die zu erbringenden Leistungen refinanzieren zu können.
39	cc) Die Voraussetzung der “Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” gilt für die Klägerin, obwohl das Erfordernis lediglich in § 2 Abs. 1 TV ATZ und nicht auch in § 2 Abs. 2 TV ATZ enthalten ist (vgl. zu dem parallelen Problem der Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 TV ATZ nur auf die Fälle des § 2 Abs. 2 TV ATZ im originären Geltungsbereich des TV ATZ Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - BAGE 104, 55, zu A II 2 a cc (2) der Gründe; 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363, zu B II 1 b der Gründe) .
40	(1) Der für die Altersgruppe der 55- bis 59-jährigen Arbeitnehmer von § 2 Abs. 1 TV ATZ vorgesehene Anspruch auf Ausübung billigen Ermessens “erstarkte” durch die Erweiterung des persönlichen Geltungsbereichs der Rechtsfolge des § 2 Abs. 2 TV ATZ in § 12 TV Soz im betrieblichen Geltungsbereich der Beklagten zum Vollanspruch. Dennoch ist die einschränkende Voraussetzung der “Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” in § 2 Abs. 1 TV ATZ auf die im Zeitpunkt des gewünschten Vertragsschlusses am 1. Dezember 2004 55-jährige Klägerin anzuwenden. § 12 TV Soz, der den persönlichen Geltungsbereich des Vollanspruchs aus § 2 Abs. 2 TV ATZ bis 31. Dezember 2004 auf 55- bis 59-jährige Arbeitnehmer erweiterte, verwies sowohl auf das AltTZG als auch auf den TV ATZ. Er bezog die einschränkende Voraussetzung des Vertragsschlusses “auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” deswegen mit ein.
41	(2) § 2 Abs. 2 TV ATZ baut zudem systematisch auf § 2 Abs. 1 TV ATZ auf. Für Arbeitnehmer gelten nach § 2 Abs. 2 TV ATZ mit Ausnahme des höheren Lebensalters dieselben persönlichen Voraussetzungen wie für jüngere Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 TV ATZ. Die Regelungen unterscheiden sich im Übrigen nur in der Rechtsfolge. § 2 Abs. 2 TV ATZ räumt Arbeitnehmern ab Vollendung des 60. Lebensjahrs einen Vollanspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags ein.
42	dd) Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob die tatsächliche Überschreitung der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. iVm. § 7 Abs. 2 und 3 AltTZG bestimmten Überforderungsgrenze selbst als dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ und § 12 TV Soz zu verstehen ist, der den Arbeitgeber berechtigt, den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrags abzulehnen (offengelassen von Senat 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 31 ff., AP ATG § 2 Nr. 8 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 24; 30. September 2003 - 9 AZR 590/02 - BAGE 108, 36, zu B I 2 b dd der Gründe) . Die Tarifvertragsparteien haben in § 2 Abs. 1 TV ATZ für Altersteilzeitansprüche das Erfordernis “auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes” begründet. Das hindert bereits die Entstehung eines Anspruchs, wenn die Überlastquote überschritten ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob gegenüber dem Anspruch im zweiten Prüfungsschritt ein entgegenstehender dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV ATZ eingewandt wird (zum Begriff Senat 23. Januar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 25, aaO; 18. März 2003 - 9 AZR 126/02 - BAGE 105, 248, zu B I 2 a der Gründe) .
43	d) Die Beklagte hat das Recht, sich auf die Überforderungsquote zu berufen, nicht dadurch verwirkt (§ 242 BGB), dass sie im Zeitpunkt des von ihr bestimmten Stichtags am 1. Juli 2004 bereits mit mehr als 5 % ihrer Arbeitnehmer Altersteilzeitarbeitsverträge geschlossen hatte. Der Arbeitgeber bleibt nach § 2 Abs. 1 und 2 TV ATZ, § 12 TV Soz iVm. § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG in seiner Entscheidung über die Annahme weiterer Altersteilzeitangebote frei, obwohl er schon die Quote von 5 % überschritten hat. Eine Verwirkung des Ablehnungsrechts kommt nur in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, die darauf schließen lassen, der Arbeitgeber werde sich dauerhaft nicht auf die Überlastquote berufen. Solche besonderen Tatsachen sind nicht festgestellt.
44	3. Schließt der Arbeitgeber freiwillig mit über 5 % seiner Belegschaft Altersteilzeitarbeitsverträge und bestimmt er einen in der Zukunft liegenden Stichtag, von dem an er weitere Anträge ablehnen will, ist er an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.
45	a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung seiner selbst gegebenen Regelung gleichzubehandeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird inhaltlich durch den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Bei freiwilligen Leistungen muss der Arbeitgeber die Leistungsvoraussetzungen so abgrenzen, dass Arbeitnehmer nicht aus sachfremden oder willkürlichen Gründen ausgeschlossen werden. Verstößt der Arbeitgeber bei der Gewährung freiwilliger Leistungen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, hat der benachteiligte Arbeitnehmer Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (st. Rspr., vgl. Senat 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5; 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - Rn. 11, NZA 2006, 1217) .
46	b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht nicht fest, ob die Klägerin Anspruch auf Gleichbehandlung mit Arbeitnehmern hat, die noch nach der Stichtagsentscheidung der Beklagten im Juni 2004 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag schlossen.
47	aa) Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, dass die Ablehnung des Altersteilzeitantrags der Klägerin durch die Beklagte nicht schon deswegen gleichbehandlungswidrig ist, weil die Klägerin nach ihrem Lebensalter vorrangig vor anderen Arbeitnehmern berechtigt gewesen wäre. Die Revision stützt sich für ihren gegenteiligen Standpunkt auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Vorruhestand.
48	(1) Der Vierte Senat hat eine Lücke des Tarifvertrags zur Erleichterung des Übergangs vom Arbeitsleben in den Ruhestand für die Textilindustrie eines Teils des Landes Nordrhein-Westfalen nach dem Tarifzweck durch eine Auswahl nach dem Entstehungszeitpunkt des Anspruchs auf Eintritt in den Vorruhestand geschlossen. Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer zu bevorzugen, der zuerst die tariflichen Voraussetzungen erfüllt (BAG 21. Januar 1987 - 4 AZR 547/86 - BAGE 54, 113, 131 f.) .
49	(2) Nach dieser Rechtsprechung wird der Grundsatz des Vorrangs des älteren Rechts im Einzelfall durch das Prinzip des Vertrauensschutzes begrenzt. Der Arbeitnehmer, der seinen Anspruch auf Eintritt in den Vorruhestand erst zu einem Zeitpunkt erhebt, in dem der Arbeitgeber bereits mit einem “nachrangigen” Bewerber eine Vorruhestandsvereinbarung getroffen hat, muss diese Vorruhestandsregelung grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Das Vertrauen der Vertragsparteien auf die geschlossene Vorruhestandsvereinbarung ist auch im Außenverhältnis gegenüber dem anderen Arbeitnehmer schutzwürdig (vgl. BAG 21. Januar 1987 - 4 AZR 547/86 - BAGE 54, 113, 133 f.) .
50	bb) Diese Rechtsprechung kann im Ausgangspunkt auf den im Streitfall geltend gemachten Altersteilzeitanspruch übertragen werden.
51	(1) Die Klägerin hatte grundsätzlich Vorrang vor Arbeitnehmern, die erst später die Voraussetzungen für einen Altersteilzeitanspruch erfüllten. Dennoch blieb die Beklagte an Altersteilzeitarbeitsverträge gebunden, die sie mit anderen Arbeitnehmern schloss, bevor ihr der Altersteilzeitantrag der Klägerin am 2. August 2004 zuging.
52	(2) Besonderheit des Falls ist, dass die Beklagte im Juni 2004 den in der Zukunft liegenden Stichtag des 1. Juli 2004 bestimmte. Ab diesem Zeitpunkt wollte sie keine weiteren Altersteilzeitangebote annehmen.
53	(a) Eine solche Stichtagsregelung ist zulässig. Die mit ihr verbundenen Härten sind grundsätzlich hinzunehmen (vgl. in dem anderen Zusammenhang des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Stichtagsregelungen in Sozialplänen BAG 19. Februar 2008 - 1 AZR 1004/06 - Rn. 27, ZIP 2008, 1087). Das gilt für die hier tariflich in die Anspruchsvoraussetzungen einbezogene Überforderungsquote des § 3 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. AltTZG in besonderem Maß. Diese Regelung schützt die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers. Sie überlässt es ihm ua., ob er einen Stichtag bestimmt.
54	(b) Bestimmt der Arbeitgeber für Altersteilzeitanträge einen Stichtag in der Zukunft, obwohl er die Überlastquote schon überschritten hat, muss er bei der Gewährung dieser freiwilligen übertariflichen Leistung den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten. Um den berechtigten Arbeitnehmern die Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob sie Altersteilzeitanträge stellen wollen, hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass ihnen der Stichtag bekannt wird. Sonst kann es zu einer zufälligen faktischen “Überholung” von Arbeitnehmern mit älteren Rechten kommen. Eine solche zufällige Auswahl wäre sachlich nicht gerechtfertigt, sondern willkürlich. Das Landesarbeitsgericht wird daher aufzuklären haben, ob der Klägerin der Stichtag des 1. Juli 2004 noch im Juni 2004 bekannt wurde. Sollte das nicht zutreffen, hätte die Klägerin Anspruch auf die vorenthaltene Leistung, den Abschluss des mit dem Hauptantrag erstrebten Altersteilzeitarbeitsvertrags (vgl. Senat 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - Rn. 48, EzA BGB 2002 § 611a Nr. 5).

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