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Schlagworte: Betriebsübergang
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 Sa 849/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 24.01.2007
   
Leitsätze: Inhalt und Umfang einer ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 613a Abs 5 BGB.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt
   

Landesarbeitsgericht Hessen
Urt. v. 24.01.2007, Az.: 6 Sa 849/06

 

Tenor:

Auf die Berufung der Berufungsklägerin wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2006 – 19 Ca 6709/05 abgeändert und die Klage gegen die Berufungsklägerin abgewiesen.

Der Kläger und Berufungsbeklagter hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 01. März 2005 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Die Beklagte betreibt einen Großhandel für Farben, Farbprodukte, Tapeten und Teppichwaren. Dies ist ihr Kerngeschäft. Daneben betrieb die Beklagte bis zum 28. Februar 2005 als Randbereich ihrer geschäftlichen Aktivitäten in separaten Geschäftsräumen (in der ... Straße ... in ...) einen Einzelhandel mit Künstlerbedarf. Hier wurden 8 Arbeitnehmer beschäftigt. Organisatorisch geleitet wurde die Einheit durch die klagende Partei des Verfahrens 6 Sa 864/06. Die klagende Partei ist als Angestellter im Verkauf in dem Geschäftsbereich des Einzelhandels mit Künstlerbedarf der Beklagten beschäftigt gewesen.

Die Beklagte beschloss Mitte 2004 aufgrund aufgetretener Defizite (im Kalenderjahr 2004 allein ein Fehlbetrag von € 200.000,00) den Geschäftsbereich Künstlerbedarf in eine separate Rechtseinheit auszugliedern und an dieser einen weiteren Gesellschafter zu beteiligen, dessen Kerngeschäft der Handel mit Künstlerbedarf bildet. Die Beklagte hatte seit September 2004 mit verschiedenen potentiellen Vertragspartnern Kontakt aufgenommen. In Zuge dieser Gespräche bekundete auch die A (genannt „B“) ein Interesse zum 01. Juli 2005 die Mehrheit der künftigen Geschäftsanteile an der

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neuen Rechtseinheit zu erwerben. Die A hatte deshalb relevante Unterlagen des Geschäftsbereichs Künstlerbedarf abgefragt, nämlich Umsatz- und Kostenentwicklungszahlen seit 2001, mit Auflistung der Konditionen pro Lieferant und Auflistung der mitarbeiterrelevanten Daten sowie eine Kostenaufstellung pro Kostenart für die Künstlerabteilung. Weiter war in der Zeit vom 21. - 25. Januar 2005 einer der Geschäftsführer der A, Herr C, in den Geschäftsräumen des Bereichs Künstlerbedarf der Beklagten anwesend. Mit Schreiben vom 10. Januar 2005 (Bl. 10, 11 d.A. 6 Sa 849/06) teilte die Beklagte der klagenden Partei wie den anderen Arbeitnehmern des Geschäftsbereichs Künstlerbedarf deshalb mit, dass der Bereich D, Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel aus der Beklagten zum 01. Februar 2005, spätestens jedoch zum 01. März 2005 ausgegliedert werde und hierfür eine eigene GmbH gegründet werde. Das Informationsschreiben hat folgenden Wortlaut:

Betriebsübergang D/Internet

Sehr geehrter Herr/Sehr geehrte Frau ....,

der D ist nunmehr seit rd. 1,5 Jahren in der ... Str. ansässig. Wie Sie wissen, hat sich nach dem Umzug der notwendige Erfolg bis heute leider nicht eingestellt. Die bisher ergriffenen Maßnahmen haben nicht die gewünschten und notwendigen Auswirkungen gezeigt. In den letzten Jahren, auch vor dem Umzug haben wir jährlich Rückgänge verkraften müssen, die bis heute dazu geführt haben, dass wir jährlich erhebliche Verluste verkraften müssen. Trotzdem sehen wir für den D weiterhin gute Chancen und eine ganz klare Daseinsberechtigung. Leider können wir diese nicht mehr alleine und aus eigener Kraft realisieren.

Wir haben uns entschlossen zum 01.02.2005, spätestens jedoch zum 01.03.2005, den Bereich D, Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel aus der E auszugliedern und hierfür eine eigene GmbH zu gründen. An dieser neuen GmbH will sich eine überregionale Fachhandelsgruppe aus dem Mal- und Zeichenbedarf beteiligen. Durch diese Beteiligung eröffnen sich für den D neue Möglichkeiten, da die neue GmbH von dem Know How, den Einkaufsmöglichkeiten und den Kontakten der Gruppe nur profitieren kann.

Die neue GmbH hat u.a. folgende Vorteile:

- Sie kann, losgelöst von der E, ein eigenes Profil entwickeln

- Durch die Beteiligung ergeben sich andere/mehr Werbeauftritte bessere Einkaufskonditionen bessere/straffere Sortimente Zugang zu Direktimporte mehr Know How

Die Gründung der neuen GmbH ist für Sie mit folgenden Veränderungen verbunden:

Ihr Dienstverhältnis mit der E geht mit allen Rechten und Pflichten auf die neue GmbH über. Diese hat auch Ihnen gegenüber alle Rechte Pflichten. D.h., dass der Status, den Sie heute bei der E haben, 1 : 1 auf die neue GmbH übernommen wird. Dies ist u.a.:

- Anspruch auf Urlaubsgeld- Anspruch auf Gratifikation- Urlaubsanspruch- Firmenzugehörigkeit - Essensgeldzuschüsse- Fahrkartenzuschüsse- sowie alle sonstigen tariflichen Vereinbarungen nach dem Tarifvertrag für den Verband Großhandel Außenhandel Verlage und Dienstleistungen Hessen e.V.

Im Zusammenhang mit dem Betriebsteilübergang sind keine Kündigungen vorgesehen. Kündigungen wegen des Betriebsteilübergangs wären zudem gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Auch nach dem Betriebsteilübergang genießen Sie in der neuen GmbH den Kündigungsschutz nach dem KSchG.

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In der neuen GmbH werden Sie mit Ihrer bisherigen arbeitsvertraglich vorgesehenen Tätigkeit weiter betraut. Eine Änderung Ihres Arbeitsvertrages ist nicht geplant.

Gegen den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die neue GmbH können Sie innerhalb eines Monats nach Zugang dieses Schreibens schriftlich Widerspruch erheben. Der Widerspruch muss innerhalb der Monatsfrist der E oder ggf. der neuen GmbH zugehen. Widersprechen Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses, verbleibt dieses bei der E. Wegen des Betriebsteilübergangs ist jedoch Ihr Arbeitsplatz bei der E entfallen, sodass Sie in diesem Fall mit einer betriebsbedingten Kündigung rechnen müssen.

Wir möchten an dieser Stelle noch einmal deutlich darauf hinweisen, dass uns an dem Fortbestand des Ds viel gelegen ist, und wir daher lange nach Mitteln und Wegen gesucht haben, um den Fortbestand zu gewährleisten. Wir sind sicher, dass wir jetzt den richtigen Weg gefunden haben.

Bitte bestätigen Sie den Erhalt dieses Schreibens auf der beiliegenden Kopie. Danke“

Mit notarieller Urkunde vom 22. Februar 2005 wurde dann von der Beklagten und der F eine GmbH mit der seinerzeitigen Firmierung G gegründet und beim Amtsgericht Frankfurt am Main angemeldet (vgl. notarielle Urkunde vom 22. Februar 2005, Bl. 32 - 37 d.A. 6 Sa 849/06 nebst Gesellschaftsvertrag, Bl. 38 - 44 d.A. 6 Sa 849/06 sowie Anmeldung zum Handelsregister vom 22. Februar 2005, Bl. 45 - 48 d.A. 6 Sa 849/06). Weiter schloss die Beklagte mit G einen Geschäftsübernahmevertrag vom 01. März 2005 (vgl. in Auszügen Bl. 49 - 52 d.A. 6 Sa 849/06) nebst Anlagen (vgl. Bl. 95 - 102 d.A. 6 Sa 849/06). Die G erwarb danach die Betriebs- und Geschäftsausstattung gemäß Anlage 1 zum Geschäftsübernahmevertrag (vgl. Bl. 102 d.A. 6 Sa 849/06) und schloss mit der Beklagten einen Kommissionsvertrag gemäß Anlage 2 zum Geschäftsübernahmevertrag (vgl. Bl. 95 - 101 d.A. 6 Sa 849/06), wonach sie das Recht erwarb, das weiter im Eigentum der Beklagten stehende Umlaufvermögen, im eigenen Namen zu verkaufen. Die G trat mit Zustimmung des Vermieters weiter mit Wirkung zum 01. März 2005 in das Mietverhältnis über Lager-, Service-, Hallen- und Kellerflächen im Gebäude ... Straße xx in ... ein (vgl. Vertragsübernahmevertrag vom 01./17. März 2005, Bl. 53 - 55 d.A. 6 Sa 849/06) und nahm den Geschäftsbetrieb dort zum 01. März 2005 auf.

Aus Anlass der Übersendung eines Angebots zum Abschluss eines Überleitungsvertrages zwischen der Beklagten, der G i.G. und der klagenden Partei (vgl. Bl. 7, 8 d.A. 6 Sa 862/06) mit Schreiben vom 31. Januar 2005 (vgl. Bl. 11 d.A. 6 Sa 862/06) nahm die klagende Partei mit anwaltlichem Schreiben vom 10. und vom 14. März 2005 wie folgt Stellung:

„...Mir liegt das Angebot für einen Überleitungsvertrag vom 01.03.2005 vor.

Bevor ich meinem Mandanten abschließend für seine Entscheidung einen Rat geben kann bitte ich Sie, mir noch nähere Einzelheiten zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs mitzuteilen, die mir bisher noch nicht ganz nachvollziehbar sind. Insbesondere bitte ich Sie um eine Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB .

Ich werde nach Erhalt Ihrer Stellungnahme auf die Sache zurückkommen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten der anwaltlichen Schreiben vom 10. und 14. März 2005 wird auf die zu den Akten gereichten Abschriften (Bl. 7, 8 d.A. 6 Sa 849/06) verwiesen.

Mit Schreiben vom 06. April 2005 (Bl. 56 d.A. 6 Sa 649/06), gerichtet an alle Mitarbeiter der G, erhielt die klagende Partei Nachricht, dass aus sozialversicherungstechnischen Gründen es erforderlich sei, sie bei den Krankenkassen der Firma E abzumelden und bei G mit neuer Betriebsnummer ... anzumelden.

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Die A erwarb in der Folge keine Geschäftsanteile an der G. Dies hatte zur Folge, dass die Gesellschafter der G am 29. Juli 2005 die Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde am 31. August 2005 gestellt. Das Insolvenzverfahren über die dann als H firmierende Insolvenzschuldnerin wurde am 01. November 2005 eröffnet. Das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei wurde von der Insolvenzschuldnerin mit Schreiben vom 29. Juli 2005 und mit Schreiben vom 11. August 2005 gekündigt.

Der Erwerb von Geschäftsanteilen an der Insolvenzschuldnerin seitens der A (im Weiteren genannt „B“), scheiterte dabei daran, dass diese den Erwerb der Geschäftsanteile davon abhängig machte, dass die betroffenen Arbeitnehmer einer Veränderung ihrer Arbeitsbedingungen (Erhöhung der Wochenarbeitszeit auf 40 Stunden, Umwandlung von Fixgehälter in Fixgehalt plus erfolgsabhängige Prämienzahlung) einwilligen sollten.

Die klagende Partei hat im vorliegenden Verfahren am 05. August 2005 Klage eingereicht auf Feststellung eines Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten und Kündigungsschutzklage gegenüber der Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 29. Juli 2005 sowie durch Klageerweiterung vom 12. August 2005 Kündigungsschutzklage gegenüber der Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 11. August 2005. Die Klagen gegen die Insolvenzschuldnerin (die Beklagte zu 2.) sind gem. § 240 ZPO unterbrochen.

Die klagende Partei hat zunächst einen Betriebsübergang bestritten und vorsorglich geltend gemacht, dass die Mitteilung nach § 613 a Abs. 5 BGB nicht vollständig war und insbesondere die klagende Partei nicht in die Lage versetzte, die Folgen des angekündigten Übergangs auf das Arbeitsverhältnis einzuschätzen. Die klagende Partei hat im Weiteren Zweifel an dem Betriebsübergang vorgetragen, weil der Unternehmenskauf scheiterte, der Erwerb der Geschäftsanteile durch die „B“ nicht erfolgte und weil im Geschäftsübernahmevertrag kein Kaufpreis vereinbart worden sei und weil schließlich das Umlaufvermögen nicht übertragen wurde. Die klagende Partei hat gemeint, die Insolvenzschuldnerin habe wegen des Kommissionsgeschäfts einen völlig anderen Geschäftsgegenstand. Die klagende Partei hat weiter auch den Vollzug der Verpflichtungsgeschäfte bestritten. Die klagende Partei hat weiter gemeint, die Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen. Die klagende Partei hat insoweit bestritten, dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Unterrichtung vom 10. Januar 2005 irgendwelche potentiellen Erwerber den Willen bekundet hätten, Geschäftsanteile an der Insolvenzschuldnerin zu erwerben. Die klagende Partei hat gemeint, hierfür spreche schon, dass der Besuch des Geschäftsführers der „B“ erst nach dem 10. Januar 2005 erfolgte. Die klagende Partei hat gemeint, dass erste konkrete Vertragsverhandlungen erst im Juni 2005 erfolgt seien. Die Beklagte habe daher am 10. Januar 2005 nicht sicher sein können, dass ein eventuell einsteigender Geschäftspartner die Arbeitsbedingungen unangetastet lässt. Die Beklagte habe also mit der Unterrichtung über die Situation getäuscht. Die klagende Partei hat schließlich gemeint, die Beklagte hätte auf die völlige Unverbindlichkeit bezüglich des Einstiegs der „B“ hinweisen müssen. Dies umso mehr, als sie selbst auf die Bedeutung dieses Einstiegs für das Überleben des Betriebs hingewiesen habe.

Die klagende Partei hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 01. März 2005 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, dass ein Betriebsübergang erfolgt sei. Sie hat gemeint, dass dagegen nicht spreche, dass der Unternehmensverkauf gescheitert ist, weil die Veräußerung der Geschäftsanteile der Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf den Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses auf die Insolvenzschuldnerin nicht relevant sei. Sie hat weiter gemeint, dass die Nichtübertragung des Warenbestandes auf die Insolvenzschuldnerin auch nicht gegen den Fortbestand der geschäftlichen Identität zwischen Beklagter im Hinblick auf den Geschäftsbereich Künstlerbedarf und Insolvenzschuldnerin spreche, weil Geschäftsgegenstand des Geschäftsbereichs Künstlerbedarf nicht das Innehaben der Eigentümerstellung eines Warenlagers, sondern der Handel von Waren des Künstlerbedarfs sei. Eben dies habe die

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Insolvenzschuldnerin nach Betriebsübergang getan. Die Beklagte hat im Übrigen als Hintergrund für die Nichtübertragung des Wagenlagers vorgetragen, dass dieses zu mehr als 30% wertberichtigungsbedürftig gewesen sei, was im Falle der Übertragung auf die Insolvenzschuldnerin zu deren bilanzieller Überschuldung geführt hätte, und dass seitens des potentiellen Erwerbers der Geschäftsanteile an der Insolvenzschuldnerin, der „B“, kein Interesse an einem (indirekten) Erwerb des Warenlagers bestand, weil diese die gehandelten Waren des Künstlerbedarfs zu einem guten Teil durch eigene Waren ersetzen wollte. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass in § 11 des Geschäftsübernahmevertrages (nicht bei der Gerichtsakte) verschiedene Kaufpreisregelungen enthalten seien. Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, dass auch die Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB korrekt sei. Die Beklagte hat gemeint, dass zum einen der Gesprächsverlauf mit der „B“ für die Korrektheit der Unterrichtung irrelevant sei, weil die Beteiligung der „B“ sich nicht auf der für den Betriebsübergang relevanten Ebene abspiele. Zum anderen formuliere die Unterrichtung aber eindeutig, dass sich „an dieser neuen GmbH eine überregionale Fachhandelsgruppe aus dem Mal- und Zeichenbedarf beteiligen will“. Die Beklagte hat gemeint, da an keiner Stelle in der Unterrichtung der Eindruck erweckt werde, als habe sich die „B“ am 10. Januar 2005 bereits beteiligt, stehe die Formulierung mit den Tatsachen im Einklang. Darüber hinaus hätten aus Sicht der Beklagten am 10. Januar 2005 auch keine Zweifel daran bestanden, dass sich die „B“ durch Erwerb von Geschäftsanteilen an der Insolvenzschuldnerin beteiligen würde.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 02. Februar 2006 festgestellt, dass zwischen der klagenden Partei und der Beklagten über den 01. März 2005 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht. Das Arbeitsgericht hat dabei einen Betriebsübergang auf die G unterstellt. Es hat jedoch angenommen, dass die Mitteilung der Beklagten vom 10. Januar 2005 nicht den Anforderungen an die Unterrichtung der Arbeitnehmer gem. § 613 a Abs. 5 BGB genüge. Das Arbeitsgericht geht dabei zunächst davon aus, dass die zu gebende Information nach dem subjektiven Kenntnisstand von Veräußerer und Erwerber zum Zeitpunkt der Unterrichtung zu erfolgen habe. Hiervon ausgehend beanstandet es, dass die Beklagte den Namen des potentiellen Erwerbers von Geschäftsanteilen und den Zeitpunkt des beabsichtigten Erwerbs der Geschäftsanteile (nämlich 01. Juli 2005) nicht mitgeteilt habe. Weiter beanstandet das Arbeitsgericht, dass die Beklagte insgesamt ein nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechendes Bild in Bezug auf die geschäftliche Entwicklung des Bereichs Künstlerbedarf präsentiert habe. Das Arbeitsgericht meint, die Beklagte habe die für den Fortbestand der Betriebserwerberin existentielle Beteiligung falsch dargestellt, indem sie nicht deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass die Beteiligung noch nicht feststand, sondern man sich allenfalls in Vorgesprächen und Vorsondierungen befunden habe. Das Arbeitsgericht meint, das Unterrichtungsschreiben habe bei den Arbeitnehmern den Eindruck erweckt, als sei die Beteiligung der „B“ bereits beschlossene Sache. Das Arbeitsgericht wertet aufgrund der seiner Ansicht nach unvollständigen Unterrichtung den von der klagenden Partei mit Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärten Widerspruch als fristgemäß, weshalb das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach Ansicht des Arbeitsgerichts fortbesteht. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte innerhalb der in der Berufungsverhandlung vom 24. Januar 2007 festgestellten und aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte meint zunächst, dass die Klage unschlüssig sei. Die klagende Partei trage widersprüchlich vor. Sie begehre einerseits die Feststellung eines mit der Beklagten seit 01. März 2005 fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Andererseits trage sie mit Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen die Insolvenzschuldnerin im Sinne der Rechtsprechung des BAG ein im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu dieser bestehenden Arbeitsverhältnisses vor.

Die Beklagte meint weiter, dass ein Teilbetriebsübergang auf die neu gegründete G erfolgt sei. Die Beklagte meint auch, dass die Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB gemäß Schreiben vom 10. Januar 2005 gemäß den gesetzlichen Anforderungen erfolgt sei. Aus ihrer Sicht habe es am 10.Januar 2005 keine Zweifel daran gegeben, dass sich die „B“ durch Erwerb von Geschäftsanteilen an der G beteiligen werde. Erstmals in den finalen Vertragsverhandlungen, die auf einen am 21. Juni 2005 der „B“ übermittelten Entwurf eines Anteilskaufvertrages geführt wurden, seien Probleme aufgetreten. Die Übernahme von Geschäftsanteilen sollte jetzt davon abhängig gemacht werden,

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dass die Vergütungskonditionen der Arbeitnehmer geändert werden. Die Beklagte meint auch, die Interpretation des Unterrichtungsschreibens seitens des Arbeitsgerichts sei falsch. Mit der Formulierung, „dass sich eine überregionale Fachhandelsgruppe beteiligten will“, sei deutlich gemacht worden, dass seitens dieser überregionalen Fachhandelsgruppe lediglich eine Absichtserklärung zur Beteiligung bestehe, die nicht in die Richtung interpretiert werden dürfe, dass über das Wollen hinaus auch schon Maßnahmen eingeleitet wurden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dem Unterrichtungsschreiben die Wichtigkeit dieser Beteiligung für das Überleben der Betriebserwerberin und die Vorteile dieser Beteiligung herausgestrichen wurden.

Die Beklagte meint auch, dass die klagende Partei, wenn sie meint, dass Informationsdefizite bestünden, hätte nachfragen müssen. Die Beklagte verweist insoweit auf die Entscheidung des BAG in AP Nr. 102 zu § 613 a BGB. Die Beklagte meint schließlich, dass es dem Mitteilungsadressaten obliege, die Angaben mittels Subsumtion und ggf. auch durch weitere Erkundigungen für sein Arbeitsverhältnis umzusetzen. Eine individuelle (Rechts-)Beratung könne nicht verlangt werden. Auch unter richtlinienkonformer Auslegung des § 613 a Abs. 5 BGB verlange das Gesetz keine Information über schlechthin alle rechtlichen oder tatsächlichen Auswirkungen. Die Beklagte meint schließlich, dass Gesetz verlange nicht die Beschreibung der wirtschaftlichen Lage des Erwerbers. Die Beklagte verweist hierzu auf die Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 06. Oktober 2005 - 15 Sa 355/05 -. Die Beklagte meint letztlich, dass jedenfalls spätestens binnen Monatsfrist seit dem 14. März 2005 die klagende Partei dem Betriebsübergang hätte widersprechen müssen, weil hier die klagende Partei schon erkannt haben will, dass das Unterrichtungsschreiben wegen der nicht vollzogenen Beteiligung unzureichend war.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Februar 2006 – 19 Ca 6709/05 - die Klage abzuweisen.

Die klagende Partei beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die klagende Partei verteidigt das angegriffene Urteil. Sie meint, der Widerspruch gegen den Betriebsübergang vom 15. Juli 2005 sei fristgerecht und habe auf den 01. März 2005 zurückgewirkt. Die Unterrichtung der Beklagten vom 10. Januar 2005 entspreche nicht den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB . Die klagende Partei meint, die Beklagte hätte nach ihrem Kenntnisstand für die Ausführungen in der Unterrichtung vom 10. Januar 2005 den Konjunktiv - Möglichkeitsform - wählen müssen. Sie habe aber anstatt dessen den Indikativ - Wirklichkeitsform - verwandt. Es ergäbe sich daher als objektiver Erklärungswert das Unterrichtungsschreiben vom 10. Januar 2005 ein Eindruck von Sicherheit der dargestellten Beteiligung und ihren positiven Folgen, der zum Zeitpunkt der Unterrichtung nicht vorlag. Die Unterrichtung sei damit täuschend und falsch.

Die klagende Partei meint weiter, dass das Gesetz dem Arbeitnehmer nicht abverlange Fragen zu stellen, falls aus seiner Sicht noch Unsicherheiten bestehen. Im Übrigen habe die klagende Partei mit Schreiben vom 10. und 14. März 2005 die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Information vom 10. Januar 2005 nicht ausreichend war. Die klagende Partei meint weiter, dass die Beklagte von Anfang an, zumindest seit Herbst 2004, geplant habe, für den Fall, dass kein potentieller Geschäftspartner gefunden werde, die neu zu gründende Gesellschaft zu liquidieren bzw. in die Insolvenz gehen zu lassen. Es sei klar gewesen, dass die G keinerlei Eigenkapital hatte und haben sollte. Die klagende Partei meint auch, dass die Klage nicht unschlüssig sei. In Fällen wie dem vorliegenden sei von der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Feststellungsklage gegen beide mögliche Arbeitgeber zulässig ist. Die klagende Partei bestreitet weiter rein vorsorglich, dass die Beklagte - wie von ihr behauptet - vor dem 10. Januar 2005 relevante Unterlagen an die „B“ übergeben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Parteien in der

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Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 02. Januar 2006 – 19 Ca 6709/05 - ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden ( §§ 64 Abs. 1 , Abs. 2 c , 66 ArbGG , 517 , 519 ZPO ).

II.

Die Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage auf Feststellung eines über den 01. März 2005 zwischen den Parteien fortbestehenden Arbeitsverhältnisses ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat mit dem Betriebsübergang zum 28. Februar 2005 geendet. Der Widerspruch der klagenden Partei mit Schreiben vom 15. Juli 2005 steht dem nicht entgegen. Die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB war zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits abgelaufen. Da die Unterrichtung der klagenden Partei über den Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß war, hat sie auch den Lauf der Widerspruchsfrist in Gang gesetzt.

Das Berufungsgericht hält die Klage - anders als die Beklagte - dabei nicht bereits für unschlüssig (im Weiteren unter II. 1. d.Gr.). Das Berufungsgericht ist weiter der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten nicht bereits wegen eines fehlenden Betriebsübergangs fortbesteht (dazu unter II. 2. d.Gr.). Das Berufungsgericht sieht schließlich auch keine Verletzung der Unterrichtungspflicht der Beklagten nach § 613 a Abs. 5 BGB , die der klagenden Partei die Möglichkeit eröffnet hätte, mit Schreiben vom 15. Juli 2005 noch rechtswirksam dem Betriebsübergang auf die Insolvenzschuldnerin zu widersprechen (dazu unter II. 3. d.Gr.).

1.Die Klage ist nicht unschlüssig. Ist streitig, ob das Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer (fort-)besteht oder auf einen Betriebserwerber übergegangen ist - eine Fallkonstellation, die häufig insbesondere bei streitigem Betriebsübergang besteht - so kann der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung gegen den kündigenden Arbeitgeber vorgehen und gleichzeitig eine Feststellungsklage gegen den anderen möglichen Arbeitgeber erheben. Dabei riskiert der Arbeitnehmer, dass eine dieser Klagen sich als unbegründet erweist, weil das Arbeitsverhältnis nur mit einem der beiden in Anspruch genommenen Parteien besteht. Wollte man die Klagen allerdings bereits als unschlüssig ansehen, so müsste der Arbeitnehmer sich vor Klageerhebung für die Inanspruchnahme eines der beiden möglichen Arbeitgeber entscheiden. Die Klärung dieser Frage will der Arbeitnehmer aber gerade durch das Gericht erhalten. Ihm würde also insoweit Rechtsschutz versagt. Der Arbeitnehmer kann auch nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, die Prozesse nacheinander zu führen. Der Arbeitnehmer riskiert im Fall der nachrangigen Erhebung der Kündigungsschutzklage - auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit der nachträglichen Klagezulassung - die Klageabweisung wegen Nichteinhaltung der Klagefrist des Kündigungsschutzgesetzes. Auch bei der nachrangigen Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage gegen den weiter in Anspruch genommenen Arbeitgeber riskiert der Arbeitnehmer die Klageabweisung unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung.

Es lassen sich insoweit im Übrigen auch die Grundsätze der Entscheidung des BAG vom 15. Dezember 2005 (- 8 AZR 202/05 - AP Nr. 294 zu § 613 a BGB) übertragen. Danach kann hier die klagende Partei mit ihrem Hauptvorbringen die Ansicht vertreten, dass entweder infolge Fehlens eines Teilbetriebsübergangs oder infolge unzureichender Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB , ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten besteht. Die klagende Partei kann sich allerdings im Rahmen der Kündigungsschutzklage gegen die Insolvenzschuldnerin hilfsweise das Vorbringen der Beklagten zu Eigen machen, dass ein Teilbetriebsübergang nach ordnungsgemäßer Unterrichtung und damit ein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Insolvenzschuldnerin erfolgt ist.

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2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht nicht schon deshalb fort, weil ein Betriebsübergang auf die Insolvenzschuldnerin nicht stattgefunden hätte.

Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt.

Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein, § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB . Liegt ein Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang nicht vor, so bleibt der bisherige Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis verpflichtet. Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung von deren Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In diesem Fall ist die Wahrung ihrer Identität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des Betriebs genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Wesentliches Kriterium für die Übernahme ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es aber wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht (vgl. BAG, Urteil vom 06.04.2006 - 8 AZR 222/04 - AP Nr. 299 zu § 613 a BGB, m.w.N.).

Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Bei Übertragung von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet. Überdies ist erforderlich, dass der Erwerber gerade die wesentlichen Betriebsmittel des Teilbetriebs übernimmt (vgl. BAG, Urteil vom 16.02.2006 - 8 AZR 204/05 - AP Nr. 300 zu § 613 a BGB).

Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt im Streitfall ein Betriebsübergang im Sinn von § 613 a Abs. 1 BGB vor. Die G hat die wesentlichen materiellen und immateriellen Betriebsmittel, die zuvor schon bei der Beklagten einer organisatorischen Untergliederung zugeordnet waren, nämlich dem sog. Bereich D, Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel der Beklagten übernommen. Der D hatte

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schon bei der Beklagten als Teilorganisation des Betriebs eine organisatorische Eigenständigkeit und verfolgte innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks einen Teilzweck, nämlich den Verkauf von Mal- und Zeichenbedarf sowie Künstlerartikel. Dieser Betriebszweck ist auch bei der G erhalten geblieben. Weiter hat die G an immateriellen Betriebsmitteln sämtliche der Teilorganisation D angehörenden Arbeitnehmer übernommen. Die G ist auch durch die Übernahme des Ladenlokals in die bestehenden Kundenbeziehungen eingetreten. Sie hat ferner die Betriebsausstattung übernommen. Unerheblich ist es demgegenüber, dass die G nicht Eigentümerin des Warenlagers geworden ist. Zwar ist das Warenlager eines der Betriebsmittel, deren Übernahme im Rahmen der Gesamtwürdigung für oder gegen einen Betriebsübergang sprechen kann. Nach Dafürhalten des Berufungsgerichts ist aber bereits durch die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der Weiterführung des Betriebsteils im nämlichen Geschäftslokal sowie aufgrund des Grads der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und der übrigen Umstände des Streitfalls von einem Betriebsübergang auszugehen. Dabei steht dem Grad der Ähnlichkeit der verrichteten Tätigkeiten auch nicht entgegen, dass die G Handelsware des Künstlerbedarfs und des Bereichs Mal- und Zeichenbedarf veräußert, die nicht in ihrem Eigentum stehen.

Die klagende Partei hat schließlich auch nicht substantiiert bestritten, dass der D in der xxx Straße in xxx ab dem 01. März 2005 von der G fortgeführt wurde.

3.Das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei besteht auch nicht deshalb zur Beklagten fort, weil der Widerspruch der klagenden Partei vom 15. Juli 2007 ordnungsgemäß, insbesondere fristgemäß war und auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkte.

Ein Arbeitnehmer kann gem. § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebsübernehmer widersprechen. Dieser Widerspruch ist nur wirksam, wenn er innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung gem. § 613 a Abs. 5 BGB erfolgt. Der mit Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärte Widerspruch der klagenden Partei wahrt diese Frist nicht und war daher verspätet mit der Rechtsfolge, dass das Arbeitsverhältnis auf die Betriebserwerberin übergegangen ist.

Etwas anderen würde nur für den Fall gelten, dass die Unterrichtung der Beklagten gem. § 613 a Abs. 5 BGB nicht ordnungsgemäß gewesen wäre. Dies ist aber nach Ansicht des Berufungsgerichts zu verneinen.

§ 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB so zu informieren, dass jener sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613 a Abs. 5 BGB genannten Umstände ein Bild machen kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden. Der Veräußerer und der Erwerber sind für die Erfüllung der Unterrichtungspflicht darlegungs- und beweispflichtig. Entspricht eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, ist es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen. Hierzu ist er im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 3 ZPO verpflichtet. Die Unterrichtungsverpflichteten müssen sodann Einwände des Arbeitnehmers mit entsprechenden Darlegungen und Beweisantritten entkräften (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006 - 8 AZR 305/05 - NZA 2006, S. 1268 ff.).

Über den Zeitpunkt des geplanten Übergangs ( § 613 a Abs. 5 Nr. 1 BGB ) hat die Beklagte

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zweifelsfrei nicht fehlerhaft unterrichtet. Die Beklagte hat als geplanten Zeitpunkt des Betriebsübergangs den 01. Februar 2005, spätestens den 01. März 2005 im Unterrichtungsschreiben genannt. Der Betriebsübergang ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dann auch tatsächlich zum 01. März 2005 erfolgt. Auch hinsichtlich der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs ( § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB ) ist eine fehlerhafte Unterrichtung aus dem Schreiben vom 10. Januar 2005 nicht ersichtlich und im Übrigen auch von der klagenden Partei nicht gerügt.

Die Rüge der klagenden Partei geht dahin, dass die wirtschaftlichen und sozialen Folgen ( § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB ) des Übergangs nicht ausreichend mitgeteilt worden sind, weil die Beklagte darauf hinweisen hätte müssen, dass erstens der Erwerb von Geschäftsanteilen seitens der „B“ noch nicht fest vertraglich vereinbart ist und zweitens bei Nichterwerb von Geschäftsanteilen seitens der „B“ die Betriebserwerberin liquidiert werden wird. Die Rüge der klagenden Partei kann man auch dahingehend verstehen, dass sie vorträgt, über die wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs sei getäuscht worden, indem das Unterrichtungsschreiben den Eindruck erweckt habe, dass der Erwerb von Geschäftsanteilen seitens der „B“ schon feststeht, was im Hinblick darauf, dass im Unterrichtungsschreiben die Relevanz dieser Beteiligung für den Fortbestand des betroffenen Betriebsteils besonders herausgestrichen wurde, bei der klagenden Partei den Eindruck erweckt habe, dass der Fortbestand der Betriebserwerberin gesichert ist.

Unter beiden Gesichtspunkten ist das Unterrichtungsschreiben der Beklagten allerdings nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat keinesfalls den Eindruck erweckt, als sei die Beteiligung der „B“ am Betriebserwerber bereits vereinbart. Die Beklagte hat vielmehr gemäß der ihr obliegenden Pflicht ihren Kenntnisstand mitgeteilt und darüber informiert, dass die „B“ sich beteiligen will. Sie hat damit aber nur mitgeteilt, dass sie (die Beklagte) nach ihrem Kenntnisstand von einer Absicht der „B“ ausgeht, Gesellschaftsanteile zu erwerben. Sie hat nicht mitgeteilt, dass sie (die Beklagte) nach ihrem Kenntnisstand davon ausgeht, dass sich die „B“ beteiligen wird. Der grammatikalische Sprachgebrauch der Beklagten ist also auch nicht zu beanstanden.

Die klagende Partei hat auch nicht substantiiert bestritten, dass diese Bewertung der Beklagten falsch gewesen wäre. Die klagende Partei hat zwar sich dahingehend eingelassen, dass bestritten werde, dass die „B“ in Person ihrer Geschäftsführer ein klares Interesse im Herbst 2004 bekundet hätten zum 01. Juli 2005 die Mehrheit der künftigen Geschäftsanteile an der Betriebserwerberin zu erwerben bzw. dass irgendwelche potentiellen Erwerber den Willen bekundet hätten, Geschäftsanteile an der Betriebserwerberin zu erwerben. Was die klagende Partei allerdings mit einem klaren Interesse meint ist unklar. Jedenfalls gibt es keine Einlassung der klagenden Partei dazu, dass die Beklagte am 10. Januar 2005 einen anderen Kenntnisstand als den hatte, dass die „B“ ein Interesse an der Beteiligung an der Betriebserwerberin bekundet hatte. Ohne eine solche Einlassung der klagenden Partei erfolgt ihr Bestreiten ins Blaue hinein und ist unbeachtlich.

Die Beklagte hat aus § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch nicht die Verpflichtung darüber aufzuklären, wie die wirtschaftliche Situation des Betriebserwerbers sein wird, wenn es zu der beabsichtigten Beteiligung der „B“ nicht kommt. Darüber hinaus gab es im Zeitpunkt der Unterrichtung vom 10. Januar 2005 auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die neu zu gründende GmbH nicht solvent sein würde. Diese GmbH wurde immerhin von der Beklagten und einer anderen zum Unternehmensbereich der I gehörenden Gesellschaft gegründet. Auch bisher hatte im Übrigen die Beklagte die Verluste aus dem Bereich des Ds übernommen. Dass der Geschäftsbereich D defizitär ist, hatte die Beklagte im Übrigen im Unterrichtungsschreiben vom 10. Januar 2005 klipp und klar mitgeteilt. Auch bestand im Zeitpunkt der Unterrichtung keine Absicht die Insolvenzschuldnerin zu liquidieren, da die Beklagte von einer Beteiligung der „B“ ausging.

Die klagende Partei hat als unterlegene Partei gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu
tragen.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG .

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