L 9 AL 129/08 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor
	I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 15. Mai 2008 geändert. Der Bescheid der Beklagten vom 11. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2006 und des Änderungsbescheides vom 12. August 2008 wird in vollem Umfang aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld auch für die Zeit vom 4. Juli 2006 bis zum 11. August 2006 zu gewähren. II. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers für beide Instanzen zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
1	Es geht in vorliegendem Rechtsstreit um den Eintritt einer Sperrzeit wegen Lösung des Beschäftigungsverhältnisses ab 1. Juli 2006 noch im Umfang von sechs Wochen.
2	Der 1968 geborene Kläger war von Juni 2000 bis März 2006 bei der C. D. AG als Omnibusfahrer beschäftigt. Seinen Antrag auf Arbeitslosengeld vom 1. April 2006 hatte die Beklagte abgelehnt, da der Kläger bis einschließlich 14. April 2006 noch einen Urlaubsanspruch gehabt habe und ab 15. April 2006 wieder in einem Versicherungspflichtverhältnis stehe. Am 12. Mai 2006 kündigte die E. F. GmbH (G.) auf Wunsch des Klägers das seit 15. April 2006 bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2006. Der Kläger wurde anschließend jedoch wieder eingestellt. Mit Schreiben vom 15. Juni 2006 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 2006.Am 19. Juni 2006 fragte der Kläger im Rahmen einer persönlichen Vorsprache bei der Beklagten an, ob eine Eigenkündigung eine Sperrzeit zur Folge habe; der Arbeitgeber habe den Lohn für Mai 2006 noch nicht gezahlt. Der Lohn war dann am 20. Juni 2006 überwiesen worden. Im Rahmen eines Kontaktes am 22. Juni 2006 gab der Kläger erneut an, dass er kündigen wolle und wurde von einer Mitarbeiterin der Beklagten auf die Möglichkeit einer Sperrzeit hingewiesen. Der Kläger meldete sich sodann zum 4. Juli 2006 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. In der Anhörung (wegen einer evtl. Sperrzeit) gab der Kläger an, er habe trotz mehrfacher Nachfrage keinen schriftlichen Arbeitsvertrag erhalten, er sei auf pünktliche Gehaltszahlungen angewiesen und nicht 3 Wochen später, die Ruhezeiten seien nicht eingehalten worden. Er brauche eine Stelle, die ihm Sicherheit gebe. Lt. einem Aktenvermerk vom 11. September 2006 (Telefonat mit dem Zeugen E. F.) sei der Kläger mit der Aufgabe völlig überfordert gewesen, der Kläger habe mehrmals gekündigt und sei immer wieder eingestellt worden. Die dritte Kündigung sei dann als endgültig angesehen worden. Die Gehaltsabrechnung sei zum 15. des Folgemonats erfolgt, im Juni 2006 ein paar Tage später. Hätte der Kläger nicht gekündigt, wäre er früher oder später wegen Nichteignung entlassen worden. Mit Bescheid vom 11. September 2006 stellte die Beklagte fest, dass in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 22. September 2006 eine Sperrzeit eingetreten ist. Der Kläger habe sein Beschäftigungsverhältnis bei G. durch eigene Kündigung selbst gelöst. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes sei nicht erkennbar. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld mindere sich um ein Viertel der Anspruchsdauer entsprechend um 90 Tage. Mit weiterem – hier nicht streitbefangenem Bescheid – hat die Beklagte nach § 37b SGB 3 eine einwöchige Sperrzeit festgestellt, die zeitlich an die streitbefangene Sperrzeit anschloss.
3	Gegen den erstgenannten Bescheid hat der Kläger am 27. September 2006 Widerspruch eingelegt und vorgetragen, der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12. Mai 2006 fristgemäß zum 31. Mai 2006 gekündigt. Seine eigene spätere Kündigung zum 1. Juli 2006 sei damit unwirksam. Im Juni 2006 habe er nur noch aushilfsweise gearbeitet.
4	Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2006 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, nach Abwägung der Interessen des Klägers mit den Interessen der Beitragszahler sei es dem Kläger zumutbar gewesen, das Beschäftigungsverhältnis zumindest bis zum Beginn einer Dauerbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber fortzusetzen. Am 16. November 2006 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat unter anderem vorgetragen, der Arbeitgeber habe seine Zusage nicht eingehalten, einen schriftlichen Arbeitsvertrag zu machen, er habe auch an den Wochenenden arbeiten müssen und habe erst abends zwischen 20 und 23 Uhr von seinem Chef erfahren, wann er am nächsten Tag zur Arbeit zu erscheinen habe. Er habe auch ganz unterschiedliche Routen fahren müssen. Er habe regelmäßig seinen Lohn erst zu spät erhalten, besonders spät im Juni 2006. Er sei auch aufgefordert worden, mit mehreren Fahrtenschreiberscheiben zu arbeiten, damit Überschreitungen der Lenkzeiten nicht auffielen. Der Kläger hat einzelne Fotokopien von Fahrtenschreiberscheiben vorgelegt. Die Beklagte hat unter anderem vorgetragen, ein wichtiger Grund für eine Kündigung könne im Zahlungsverzug über längere Zeit oder bei wiederholtem Verzug vorliegen. Arbeitsverträge könnten auch formfrei geschlossen werden und auch das Nachweisgesetz schreibe nur vor, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch gegen den Arbeitgeber habe, die niedergelegten Arbeitsbedingungen in Schriftform auszuhändigen.
5	Das Sozialgericht hat im Termin am 15. Mai 2008 den Kläger angehört und den Inhaber von G. – E. F. - als Zeugen vernommen. Mit Urteil vom 15. Mai 2008 hat es die angefochtenen Bescheide geändert, die Sperrzeit auf sechs Wochen herabgesetzt und die Klage im Übrigen abgewiesen. In der Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe ohne wichtigen Grund sein Arbeitsverhältnis gelöst und dadurch zumindest grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt. Weder der fehlende schriftliche Arbeitsvertrag, noch die einmalig verspätete Lohnzahlung für Mai 2006, noch die kurzfristig mitgeteilten Arbeitseinsätze stellten einen wichtigen Grund dar. Die Arbeit habe vom jeweiligen Fahrer eine hohe Flexibilität gefordert. Es sei auch zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis insgesamt nur 2 ½ Monate gedauert habe und der Kläger zunächst im Linienverkehr eingesetzt gewesen sei. Es sei dem Kläger zumutbar gewesen, zunächst die weitere Entwicklung abzuwarten oder sich ein Anschlussarbeitsverhältnis zu suchen. Eine 12 wöchige Sperrzeit bedeute jedoch eine besondere Härte gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB 3), da insbesondere die Überforderungssituation des Klägers zu berücksichtigen sei. Gegen das am 16. Juli 2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 4. August 2008 Berufung eingelegt. Der Kläger wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor, das Sozialgericht verkenne, dass der Arbeitgeber sich bei seinen kurzfristigen Arbeitsanordnungen im Bereich des § 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) bewege. Es handele sich um Arbeit auf Abruf, denn es sei nicht nur um die Frage gegangen, wohin er, der Kläger, am nächsten Tag habe fahren sollen, sondern auch, ob und wie lange er überhaupt zum Einsatz gekommen sei. Dann sei er aber nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitgeteilt habe. Allerdings werde der Beklagten zugestimmt, dass sich der Kläger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis in Vollzeit befunden habe. Allerdings sei § 12 TzBfG auch auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar. Wer auf Abruf mitgeteilt bekomme, ob er überhaupt, wann und wo er arbeiten dürfe, sei nicht vollzeitbeschäftigt. Wer unter Verstoß gegen die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes bzw. der vorgeschriebenen Ruhezeiten für Berufskraftfahrer eingesetzt werden solle, verliere seinen Arbeitsplatz nicht schuldhaft, wenn er sich dem widersetze.
6	Im Termin am 18. Juni 2009 hat der Kläger – persönlich angehört – ferner unter anderem vorgetragen, der Chef habe ihn darauf hingewiesen, dass er notfalls mit zwei Tachoscheiben arbeiten müsse, wenn er mit seinen Lenk- und Ruhezeiten nicht hinkomme. Er habe dies auch getan, könne es aber nicht beweisen. Seine besonderen Schwierigkeiten hätten darin bestanden, dass er verschiedene – ineinander verschachtelte – Fahrten habe durchführen müssen. Die Koordinierung dieser Fahrten unter Berücksichtigung der knappen Zeit hätte ihn überfordert. Das Fahren selbst habe ihn nicht überfordert. Er hätte das Gefühl gehabt, dass er mit Arbeit vollgestopft worden sei und, wenn es dann gar nicht mehr gegangen sei, hätten die Kollegen – durch den Chef vermittelt – ihm einzelne Fahrten abgenommen. Er sei auch nur am Anfang, als er für zwei Wochen eine bestimmte Strecke gefahren habe, richtig eingewiesen worden. Das sei nicht so schlimm gewesen. Später sei es dann allerdings schlimmer geworden, als dann die ganzen Schulfahrten nach außerhalb gewesen seien.
7	Der Kläger beantragt,
8	das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 15. Mai 2008 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 11. September 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2006 sowie des Änderungsbescheides vom 12. August 2008 in vollem Umfang aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld auch für die Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 11. August 2006 in gesetzlichem Umfang zu gewähren.
9	Die Beklagte beantragt,
10	die Berufung zurückzuweisen.
11	Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis in Vollzeit gestanden, so dass das TzBfG keine Anwendung finde. Wenn der Kläger wegen eines zusätzlichen Arbeitsbedarfs länger als vereinbart gearbeitet hätte, hätte es sich dabei um die Leistung von Überstunden gehandelt. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Nachweisgesetz hätte allein dessen Haftung auf Schadensersatz zur Folge gehabt. Ein derart schwerer Verstoß, wie ihn die Rechtsprechung für die objektive Unzumutbarkeit der Fortsetzung eines Beschäftigungsverhältnisses annehme, sei nicht gegeben. Im Übrigen habe der Arbeitgeber dargelegt, dass sich die schriftliche Fixierung des Arbeitsvertrages als schwierig herausgestellt habe wegen der häufigen durch den Kläger veranlassten Kündigungen.
12	Die Beklagte hat mit Bescheid vom 12. August 2008 die erstinstanzliche Entscheidung umgesetzt und die Sperrzeit auf die Zeit vom 1. Juli bis zum 11. August 2006 festgesetzt. Die Minderung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wurde auf 42 Tage festgesetzt. Mit weiterem – hier nicht streitbefangenen – Bescheid vom 12. August 2008 hat die Beklagte die nach § 37b SGB 3 festgesetzte einwöchige Sperrzeit verlegt auf die Zeit vom 12. August bis 18. August 2006. Mit weiterem Änderungsbescheid vom 12. August 2008 hat die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld bewilligt für die Zeit ab 19. August 2006.
13	Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
14	Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG) sowie auch ansonsten statthafte (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 2 SGG) Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere ist der Beschwerdewert gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG (in der ab 1. April 2008 geltenden Fassung) von über 750 € erreicht, da in der Berufungsinstanz noch 42 Tage (6 Wochen) Arbeitslosengeld á 32,16 € (1.350,72 €) im Streit sind.
15	Die zulässige Berufung ist auch im Wesentlichen begründet. Lediglich der Leistungsantrag hinsichtlich der Zeit vom 1. bis 3. Juli 2006 konnte keinen Erfolg haben, da der Kläger sich erst am 4. Juli 2006 arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat, § 122 SGB 3. Es ist dabei unschädlich, dass der Ausspruch „im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen“ im Tenor fehlt, da die Frage des Beginns des geltend gemachten Anspruchs Gegenstand der mündlichen Verhandlung und auch der Beratung des erkennenden Senates war.
16	Nach Bejahung der besonderen Härte durch das angefochtene Urteil ist Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nur noch eine Sperrzeit von 6 Wochen (1. Juli bis 11. August 2006) bzw. ein entsprechend geltend gemachter Leistungsanspruch.
17	Nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGB 3 (i.d.F. des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003, BGBl. I s. 2848) ruht der Anspruch für die Dauer einer Sperrzeit, wenn der Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Versicherungswidriges Verhalten liegt gemäß § 144 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB 3 vor, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat (Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe). Gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 SGB 3 beträgt die Dauer der Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe 12 Wochen. Der Kläger hat das Beschäftigungsverhältnis dadurch gelöst, dass er den Arbeitsvertrag selbst gekündigt hat. Entscheidend ist dabei die letzte – schließlich zur Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses führende – Kündigung des Klägers. Die früheren Kündigungen des Arbeitgebers (unabhängig davon, ob mit oder ohne Wunsch des Klägers ausgesprochen) sind ohne Bedeutung, da jeweils durch Vereinbarung des Klägers und des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wurde. Der Kläger hat durch die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeitslosigkeit auch zumindest grob fahrlässig herbeigeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) führt der Arbeitnehmer mit einer Lösung des Beschäftigungsverhältnisses seine Arbeitslosigkeit jedenfalls dann grob fahrlässig herbei, wenn er nicht mindestens konkrete Aussichten auf einen Anschlussarbeitsplatz hat (Urteil vom 17. November 2005 – B 11a/11 AL 49/04 R – SozR 4-4300 § 144 Nr. 10 m.w.N.). Der Kläger hatte keine Aussichten auf einen Anschlussarbeitsplatz, so dass zumindest grobe Fahrlässigkeit zu bejahen ist. Der Kläger hatte für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses jedoch einen wichtigen Grund. Das BSG konkretisiert den unbestimmten Gesetzesbegriff "wichtiger Grund" in ständiger Rechtsprechung anhand des Zwecks der Sperrzeitregelung. Sie soll die Solidargemeinschaft vor der Inanspruchnahme durch Leistungsberechtigte schützen, die den Eintritt des versicherten Risikos Arbeitslosigkeit selbst herbeigeführt und zu vertreten haben oder an der Eingliederung in das Erwerbsleben nicht in zumutbarer Weise mitwirken (vgl. Urteil vom 5. November 1998 – B 11 AL 5/98 R – SozR 3-4100 § 119 Nr. 16 m.w.N.). Nach der Gesetzesbegründung soll eine Sperrzeit nur dann eintreten, wenn dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung seiner Interessen und der Interessen der Versichertengemeinschaft ein anderes Verhalten zugemutet werden kann (BT-Drucks. V/4110 S. 21). Dabei muss der wichtige Grund nicht nur die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses, sondern gerade auch den konkreten Zeitpunkt der Lösung decken. In Übereinstimmung mit den Angaben des Arbeitgebers (Aktennotiz vom 11. September 2006 und Zeugenaussage im Termin vor dem Sozialgericht am 15. Mai 2008) und den Feststellungen des Sozialgerichts geht auch der erkennende Senat davon aus, dass der Kläger durch die zu erledigende Arbeit mit der konkreten Ausgestaltung der Arbeitsabläufe jedenfalls zum Ende seiner Arbeit und zum Kündigungszeitpunkt objektiv stark überfordert war. So gab der Arbeitgeber am 11. September 2006 telefonisch eine völlige Überforderung des Klägers an. Dabei kann die objektive Überforderung des Beschäftigten mit einer Arbeit einen wichtigen Grund zur Lösung seines Beschäftigungsverhältnisses darstellen (Winkler in: Gagel, SGB III, Anhang 1 zu § 144 Rdnr. 76, Stand: Juli 2003). Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts sieht auch der erkennende Senat in einer Überforderung jedenfalls in der vorliegenden Art und Schwere nicht nur einen Härtetatbestand im Sinne des § 144 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2b SGB 3, sondern einen wichtigen Grund. Das Zusammenspiel verschiedener Faktoren setzte den Kläger so unter Druck, dass er den gestellten Anforderungen nicht mehr gerecht werden konnte und deshalb berechtigterweise mit Schreiben vom 15. Juni zum 1. Juli 2006 gekündigt hat. Zu den genannten Faktoren gehörte die für den Kläger unplanbare Freizeit, da er erst abends oder in der Nacht (zwischen 20 und 23 Uhr) erfuhr, ob er am nächsten Tag zu arbeiten hatte oder Freizeit bekam, und zwar auch die Wochenenden eingeschlossen. Für die Vorbereitung seiner Fahrten hatte er am Morgen lediglich 10 bis 15 Minuten Zeit, obwohl es sich um – nach seiner Wahrnehmung – recht komplizierte ineinander verschachtelte Fahrten verschiedener Gruppen handelte, die zu unterschiedlichen Zielen gebracht und zwischendurch wieder abgeholt werden mussten. Schließlich waren die Fahrtzeiten so knapp kalkuliert, dass der Kläger bei nicht möglicher Einhaltung des vorgegebenen Zeitplans den Chef zwischendurch bitten musste, dass er einen anderen Kollegen mit einzelnen Fahrten beauftragte, um ihn – den Kläger – zu entlasten. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass bei solchen Bedingungen auch die Konzentration des Klägers und damit die Verkehrssicherheit des mit Kindern und Jugendlichen besetzten Busses beeinträchtigt wurden. Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Tatsache, dass der Kläger zu Beginn seiner Tätigkeit bei G. nach entsprechender Einweisung mit den geforderten Linienfahrten zurecht kam und diese Arbeit nach seinen Angaben gern gemacht hat und auch ohne Probleme hätte weitermachen können.
18	Zwar steht es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts der unberechtigten Aufgabe einer Arbeit gleich, wenn der Arbeitslose seine Arbeitsstelle aus einem berechtigten Grunde aufgegeben hat, ohne zuvor zu dessen Beseitigung einen zumutbaren Versuch unternommen zu haben (Urteil vom 29. November 1988 – 11/7 RAr 91/87 R – BSGE 64, 202). Im vorliegenden Fall hat der Kläger es jedoch zweimal nach den (von ihm zunächst erbetenen) Kündigungen wieder versucht und der Arbeitgeber hat ihn weiter beschäftigt, jedoch ohne dass sich die Arbeitsbedingungen für den Kläger wesentlich verbessert hätten.
19	Nicht ausschlaggebend, wenn auch für den Kläger zusätzlich belastend, war die unregelmäßige und besonders im Juni 2006 (für Mai 2006) verspätete Lohnzahlung. Hinsichtlich der Behauptung über die Nichteinhaltung der Lenk- und Ruhezeiten fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag des Klägers, so dass es insoweit auch keiner weiteren Ermittlungen bedurfte. Jedenfalls die vom Kläger vorgelegten Fahrtenschreiberkopien zeigen weder, dass der Kläger am selben Tag mit zwei Scheiben gearbeitet hat, noch, dass an den jeweiligen Tagen die Lenk- und Ruhezeiten vom Kläger nicht eingehalten worden sind. Soweit der Kläger sich auf die Regelungen des TzBfG berufen hat, greifen diese gemäß § 2 Abs. 1 TzBfG bereits deshalb nicht ein, da der Kläger im Termin am 18. Juni 2009 bestätigt hat, dass es sich um eine Vollzeitstelle mit 170 Stunden im Monat gehandelt hat.
20	Die vom Kläger nicht angegriffene und mit dem weiteren (hier nicht angegriffenen) Änderungsbescheid vom 12. August 2008 nach § 37b SGB 3 nachträglich auf die Zeit vom 12. bis 18. August 2006 festgesetzte einwöchige Sperrzeit ist nicht Gegenstand des Verfahrens, wird aber indirekt davon betroffen, da ihre Lage nunmehr falsch geworden ist. Es wird der Beklagten obliegen, im Zuge der Ausführung des vorliegenden Urteils diese Sperrzeit nunmehr erneut festzusetzen, und zwar für die Zeit ab 1. Juli 2006 als den Beginn der Arbeitslosigkeit (vgl. Niesel in Niesel SGB III 4. Aufl. § 144, Rdnr. 153) und bis zum 7. Juli 2006. Als Folge daraus verliert dann jedoch die vorliegende Verurteilung der Beklagten zur Gewährung von Arbeitslosengeld ihre Wirkung hinsichtlich der Zeit vom 4. bis zum 7. Juli 2006; auf der anderen Seite entfällt die Leistungsversagung für die Zeit vom 12. bis zum 18. August 2006. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG, wobei zu berücksichtigen war, dass der Anteil des Unterliegens für den Kläger (1. bis 3. Juli 2006) verhältnismäßig gering ist (vgl. die Regelung in § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und sogar dieser geringe Anteil praktisch bedeutungslos wird, wenn die Beklagte die einwöchige Sperrzeit auf die Zeit vom 1. bis 7. Juli 2006 verlegt.
21	21Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.

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