HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Gewerkschaft
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 18 Sa 1724/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 30.04.2008
   
Leitsätze:

Eine Gewerkschaft ist zumindest dann nicht berechtigt, die von einem Arbeitgeber eingerichteten und ausschließlich für betriebliche Zwecke bestimmten E-Mail-Postfächer der Arbeitnehmer für eine massenhafte und ohne Einverständnis der Arbeitnehmer durchgeführte Werbe- und Informationsmaßnahme per E-Mail zu nutzen , wenn

  • die E-Mail-Adressen unter Verstoß gegen das BDSG 1990 genutzt wurden, und/oder
  • auch solche Arbeitnehmer eine E-Mail erhalten, mit deren Einverständnis für den Empfang nicht gerechnet werden kann und die die E-Mail lesen müssen, um für die Zukunft aus dem Verteiler der Gewerkschaft genommen zu werden.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Frankfurt
   

Landesarbeitsgericht Hessen
Urt. v. 30.04.2008, Az.: 18 Sa 1724/07

 

Tenor:

Die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. September 2007 - 11/21 Ca 4489/07 - wird mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Tenor klarstellend wie folgt neu gefasst wird:

1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird aufgegeben, es zu unterlassen, unaufgefordert E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Mitarbeiter der Klägerin ohne vorangegangene Aufforderung oder Einverständnis der Klägerin zu senden.

2. Den Beklagten zu 1), 2) und 3) wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR (in Worten: Zweihundertfünfzigtausend und 00/100 Euro) oder eine

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Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Unterlassung der Benutzung der für ihre Arbeitnehmer betrieblich eingerichteten E-Mail-Postfächer für gewerkschaftliche Werbung. Die Klägerin ist ein Dienstleistungsunternehmen der Informationstechnologie für die Finanzbranche mit Hauptsitz in A. Sie beschäftigt in mehreren Standorten bundesweit ca. 3.300 Mitarbeiter.

Die Beklagte zu 1) ist eine der größten Gewerkschaften in Deutschland mit ca. 2,3 Millionen Mitgliedern. Der Beklagte zu 2) ist der Landesbezirksleiter des Landesbezirks B der Beklagten zu 1). Der Beklagte zu 3) ist Bundesfachgruppenleiter der Beklagten zu 1), zuständig für den Bereich der Sparkassen.

Die Klägerin verfolgte Anfang 2007 ein so genanntes Standortkonzept, welches die Schließung mehrerer Standorte und insb. die Versetzung von Arbeitnehmern vorsah. Die Beklagten zu 2) und 3) versandten im Namen der Beklagten zu 1) am 12. Februar 2007 ungefähr 3.300 gleichlautende E-Mails an die Mitarbeiter der Klägerin. Hierzu waren sie von den einzelnen Mitarbeitern nicht aufgefordert worden. Die E-Mail informierte über den gewerkschaftlichen Standpunkt zu dem Konzept der Klägerin, Verhandlungsziele, insbesondere das Verlangen nach einem Firmentarifvertrag, die weitere Vorgehensweise und benannte für die Gewerkschaft verhandelnde Personen und Kontaktmöglichkeiten. In der E-Mail war ein Link als "Replay-Adresse" für Reaktionen angegeben. Außerdem befand sich am Ende des Textes ein weiterer Link, mit dem sich ein Empfänger automatisch aus dem Verteiler löschen konnte. Zur vollständigen Wiedergabe des Inhalts der E-Mail wird auf die Anlage zur Klageschrift Bezug genommen (Anlage AS 4 zur Klageschrift, Bl. 11 bis 114 der Akte).

Die Klägerin hatte der Beklagten zu 1) die dienstlichen E-Mail-Adressen ihrer Mitarbeiter nicht zur Verfügung gestellt. Die Adressen der Arbeitnehmer sind nach dem Muster: "Vorname.Nachname@Domain des Arbeitgebers" gebildet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Februar 2007 mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1) ab und forderte sie und die in der Anrede aufgeführten Beklagten zu 2) und 3) auf, eine strafbewährte Unterlassungserklärung in Bezug auf die Zusendung von E-Mails an Mitarbeiter und/oder die Weitergabe der E-Mail-Adressen abzugeben (vgl. Anlagenkonvolut AS 6 zur Klageschrift, Bl. 140 bis 142 der Akte). Dieser Aufforderung kamen die Beklagten nicht nach.

Mit Antrag vom 5. März 2007 beantragte die Klägerin bei dem Landgericht Frankfurt am Main eine einstweilige Verfügung, gerichtet auf das Unterlassen von E-Mail-Sendungen sowie auf die Verbreitung der E-Mail-Adressen. Das Landgericht Frankfurt am Main wies den gegen die Beklagten dieses Verfahrens sowie außerdem den C Landesbezirk B gerichteten Antrag durch Beschluss vom 7. März 2007 zurück. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hob das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch Beschluss zum 28. März 2007 diesen Beschluss auf und verwies den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Frankfurt am Main. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat am 12. April 2007 die beantragte einstweilige Verfügung gegen die nunmehrigen Beklagten zu 1) bis 3) erlassen (- 11 Ga 60/07 -). Der gegen den Landesbezirk B gerichtet Antrag wurde als unzulässig zurückgewiesen (vgl. Kopie des Urteils als Anlage K1 zur Klageschrift. Bl. 17 bis 28 der Akte). Das Berufungsverfahren 18 SaGa 772/07 ruht. In dem Verfahren ist keine Entscheidung ergangen, da das Arbeitsgericht Frankfurt am Main vor dem für die Berufung angesetzten Verhandlungstermin durch das nunmehr angegriffene Urteil in der Hauptsache entschieden hatte. Auf die beigezogenen Akten des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird ergänzend verwiesen.

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Die Nutzung der elektronischen Medien ist bei der Beklagten durch die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 23. November 2006 geregelt. Nach dieser Gesamtbetriebsvereinbarung dürfen die betrieblichen E-Mail-Accounts nur zu dienstlichen Zwecken genutzt werden. Die private Nutzung des Internets durch die Mitarbeiter der Klägerin ist in angemessenem Umfang gestattet. Zum Abruf und Absenden privater E-Mails ist es den Mitarbeitern der Klägerin erlaubt, über das Internet auf ihre privaten Postfächer zuzugreifen.Im Übrigen wird wegen des Inhalts der Gesamtbetriebsvereinbarung auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (vgl. Anlagenkonvolut AS 5 zur Klageschrift, Bl. 115 bis 139 der Akte).

Die Klägerin hat vorgetragen, durch ihr Vorgehen verletzten die Beklagten ihr Eigentumsrecht, ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie ihr Persönlichkeitsrecht. Die flächendeckende Versendung der E-Mails habe zu Unruhe und Besorgnis in der Belegschaft geführt. Es sei der unzutreffende Eindruck erweckt worden, sie kümmere sich nicht um die vertraulichen Daten ihrer Arbeitnehmer. Die Klägerin hat behauptet, es müsse davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagten die Adressen rechtswidrig verschafft hatten. Eine Gesamtmitarbeiterliste sei - was unstreitig geblieben ist - nicht frei zugänglich.

Die unaufgeforderte Zusendung von über 3.000 E-Mails stelle eine erhebliche, nicht hinnehmbare Belästigung dar. Durch die E-Mails sei Speicherplatz belegt worden. Da der Abruf der Nachrichten online erfolge, seien auch Telekommunikationsgebühren angefallen. Ferner müsse für das Lesen und gegebenenfalls Aussortieren unerwünschter Nachrichten Arbeitszeit aufgewandt werden. Es sei nicht anzunehmen, dass sämtliche Arbeitnehmer die E-Mails außerhalb der Arbeitszeit gelesen hätten. Wenn nur die Hälfte der Mitarbeiter die E-Mail gelesen vollständig habe, sei dies mit einem Zeitaufwand von insgesamt über 190 Arbeitsstunden zu veranschlagen. Daneben fielen Kosten durch das Ausdrucken der E-Mails an.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Handeln der Beklagten sei nicht durch das Koalitionsbetätigungsrecht der Gewerkschaften gerechtfertigt gewesen. Die Gewerkschaft dürfe auf andere Mittel der Werbung verwiesen werden. Außerdem sei der Grundsatz der Kampfparität verletzt worden.

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich zusätzlich aus der rechtswidrigen Verarbeitung von datenschutzrechtlich geschützten Daten. Die Wiederholungsgefahr bestehe weiterhin, da die Beklagten bisher keine Unterlassungserklärung abgaben und auch ihre Aussage, künftig intensiv und direkt auf dem Weg des Mailings informieren zu wollen, nicht zurücknahmen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Mitarbeiter der Klägerin ohne vorausgegangene Aufforderung oder Einverständnis der Klägerin zu senden.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben in die Ansicht vertreten, die Zusendung der E-Mails sei zur Information der Beschäftigten und als Werbung im Rahmen rechtmäßiger gewerkschaftliche Betätigung erfolgt und durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Untersage man die Versendung der E-Mails mit der Begründung, das Ziel der Gewerkschaft könne auch mit anderen Mitteln erreicht werden, wie im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz geschehen, so folge dies im Ergebnis der überholten Rechtsprechung zur Kernbereichstheorie. Unter Berücksichtigung des Art. 9 Abs. 3 GG dürfe es den Gewerkschaften nicht verboten sein, sich der zeitgemäßen Kommunikation der Versendung von E-Mails zu Werbezwecken zu bedienen. Den Empfängern sei durch einfaches Anklicken eines Links die

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Gelegenheit gegeben worden, den Empfang weiterer E-Mails auszuschließen. Ein schwerwiegender Eingriff in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liege nicht vor. Die Angaben der Klägerin zur aufgewandten Arbeitszeit seien rein spekulativ. Ein einziger Blick auf den Absender habe erkennen lassen, dass die E-Mail keinen dienstlichen Charakter hatte. Selbst wenn die Arbeitnehmer die E-Mail während der Arbeitszeit gelesen hätten, ergebe sich hieraus keine ernsthafte Beeinträchtigung betrieblicher Belange. Die Beklagten haben behauptet, die Klägerin habe keine zusätzlichen materiellen oder finanziellen Mittel aufwenden müssen, da die Einrichtungen bereits vorhanden waren. Sie haben weiter geltend gemacht, bei den Adressen handele es sich nicht um vertrauliche Daten, da diese von den Arbeitnehmern im Geschäftsverkehr genutzt werden. Ebenso wie ein Zugangsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter grundsätzlich bejaht werde, müsse dies auch für die Zusendung von E-Mails an die betrieblichen Accounts der Arbeitnehmer gelten.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Anträgen in der Klägerin durch Urteil vom 6. September 2007 stattgegeben (Bl. 207 bis 220 der Akte).Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zusendung der E-Mails habe das durch § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigt. Die Klägerin habe gegen die Beklagten einen Anspruch darauf, dass diese keine weiteren E-Mails an ihre Mitarbeiter ohne ihr Einverständnis sendeten. Das Verhalten der Beklagten er sei nicht durch die grundrechtlich geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit gerechtfertigt. Es sei nicht zu verkennen, dass die streitgegenständliche Handlung vom Recht der Gewerkschaft aus Art. 9 Abs. 3 GG erfasst werde. Die koalitionsmäßige Betätigung werde jedoch nicht schrankenlos gewährt, sie stehe unter dem Vorbehalt der praktischen Konkordanz. Die Abwägung der Grundrechte ergebe, dass den Beklagten ausreichend andere Möglichkeiten zur Werbung verblieben, die ihr Eigentum und auch ihre Berufsausübungsfreiheit nicht beeinträchtigten. Es sei nicht Aufgabe eines Tarifpartners, dem anderen Tarifpartner die schnellste, effektivste und kostengünstigste Variante zur Werbung und Information zu ermöglichen. Eine Wiederholungsgefahr im Sinne des §1004 BGB liege vor, da in den E-Mails angekündigt worden sei, dass die Beklagte zu 1) auch künftig direkt per E-Mail informieren werde. Der Unterlassungsanspruch sei auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) begründet, in deren Namen die E-Mail versandt wurde. Sie könnten unmittelbar als Störer in Anspruch genommen werden. Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe wird auf diese Bezug genommen (S. 8 bis 12 des Urteils, Bl. 214 bis 218 der Akte).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2007 ist den Beklagten am 26. Oktober 2007 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 19. November 2007 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Beklagten haben folgend die Berufung mit am 17. Dezember 2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagten wehren sich mit der Berufung gegen die Unterlassungsverpflichtung. Sie machen geltend, das Arbeitsgericht habe nicht prüfen dürfen, ob die massenhafte Benutzung der dienstlichen E-Mail Adressen unerlässlich gewesen sei. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit gestatte alle notwendigen Maßnahmen und sei nur durch überwiegende Rechte Dritter beschränkt. Eine zutreffende Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen führe dazu, dass das Interesse der Arbeitgeberin, den Kreis der Benutzer der von ihr eingerichteten E-Mail-Accounts zu bestimmen, wegen der im Ergebnis äußerst geringem Beeinträchtigung hinter dem Interesse der Gewerkschaft an einer effektiven Ansprache der Arbeitnehmer zurückstehen müsse. Der durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts erfolgte Verweis der Gewerkschaft bzw. der für sie handelnden Personen auf andere Möglichkeiten der Mitgliederwerbung wiederhole die durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 14. November 1995 aufgehobene Rechtsprechung zum Schutz nur des Kernbereichs gewerkschaftlicher Tätigkeit.

Die Beklagten sind der Auffassung, eine Gewerkschaft dürfe beanspruchen, auch solche Arbeitnehmer zu erreichen, die nicht von sich aus den Kontakt suchten. Das Senden von E-Mails zur Kontaktaufnahme bilde mittlerweile im Alltagsgeschehen den Normalfall. Hiervon könne für die Tätigkeit einer Gewerkschaft keine Ausnahme gelten. Die Möglichkeit zur Ansprache von Arbeitnehmern durch E-Mail sei zur Sicherung der Existenz und einer wirksamen

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Aufgabenverfolgung unverzichtbar. Eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könne nicht positiv festgestellt werden. Die Beklagten bestreiten, dass die Arbeitnehmer der Klägerin überhaupt - hilfsweise nur in ganz geringem Umfang - Arbeitszeit zum Lesen der E-Mails aufwandten. Sofern E-Mails während Arbeitszeit gelesen oder weggeklickt worden seien, müsse die Klägerin dies hinnehmen. Sie gestatte die private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit. Damit nehme sie in Kauf, dass während der Arbeitszeit private Dinge erledigt würden. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass bisher von der Rechtsprechung gebilligte Werbemaßnahmen einer Gewerkschaft, wie das Aushängen von Anschlägen an einem schwarzen Brett oder das Ansprechen am Arbeitsplatz, ebenfalls Arbeitszeit der Arbeitnehmer in Anspruch nehme. Lediglich hilfsweise sei darauf aufmerksam zu machen, dass es von der Entscheidung der einzelnen Arbeitnehmer und nicht der Beklagten abhänge, ob ein Arbeitnehmer eine E-Mail lese und sogar ausdrucke. Die Kosten in der Inanspruchnahme des EDV-Systems seien minimal. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass durch das Versenden der E-Mails zusätzliche Verbindungs¬oder Energiekosten angefallen seien.

Die Beklagten widersprechen schließlich der Bewertung der Klägerin, sie könne einen Unterlassungsanspruch analog §§ 1004 , 823 Abs. 1 BGB auch auf einen Verstoß gegen das BDSG stützen.

Die Klägerin benutze die von ihr eingerichteten E-Mail-Adressen ihrer Arbeitnehmer ohnehin für den Kontakt mit Außenstehenden. Die Beklagten hätten die - im Übrigen nicht vertraulichen - Daten zur Wahrung berechtigter Interessen nach § 28 Abs. 3 S. 1 BDSG benutzen dürfen. Es habe sich nach § 28 Abs. 3 Satz 1 a), b) BDSG um frei verwendbare Daten gehandelt. Die Klägerin als juristische Person werde nicht durch das BDSG geschützt. Dies verbiete es auch, einen Unterlassungsanspruch auf einen möglichen Verstoß gegen das BDSG zu stützen, da die Klägerin nicht vom Schutzbereich dieses Gesetzes erfasst sei.

Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt - 11/21 Ca 4489/07 - vom 06. September 2007 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung. Ob eine Maßnahme von der Koalitionsbetätigungsfreiheit gedeckt sei, werde auch mit dem Kriterium der „Unerlässlichkeit“ bei der Abwägung geprüft. Das Arbeitsgericht habe zutreffend die Beklagten darauf verwiesen, dass sie durch Einrichtung einer gewerkschaftlichen Internetseite und einem Link auf der Intranetseite des Betriebsrates für ihr Anliegen werben könnten.

Die Klägerin wiederholt die Bewertung, sie sei in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt worden. Sie behauptet, für das Lesen einer E-Mail müssten pro Arbeitnehmer mindestens 7 Minuten veranschlagt werden. Dies habe den Betriebsablauf erheblich gestört. Es dürfe ohne Aufklärung im Einzelfall vermutet werden, dass durch das Lesen und gegebenenfalls Ausdrucken der E-Mails ihr Eigentum, nämlich die von ihr vorgehaltenen technischen Einrichtungen, in Anspruch genommen worden seien. Die Inanspruchnahme ihrer personellen und finanziellen Mittel durch die Gewerkschaft während der Verhandlungen über einen Tarifvertrag verstoße gegen den Grundsatz der Kampfparität.

Die Klägerin ist der Auffassung, ein Unterlassungsanspruch sei auch deshalb gerechtfertigt, weil die Beklagten geschützte Daten rechtswidrig erlangten und nutzten. Es seien personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG ohne Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer nach § 4 a BDSG verwendet worden. Eine Ausnahme nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BDSG habe nicht vorgelegen. Die Nutzung nicht rechtmäßig übermittelter Daten sei nicht nach § 28 Abs. 3 BDSG zulässig. Die

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rechtswidrige Verwendung der E-Mail-Adressen führe zu einem auf §§ 1004 , 823 Abs. 1 BGB gestützten Unterlassungsanspruch. Diese könne sie als verantwortliche Stelle im Sinne des § 3 Abs. 7 BDSG geltend machen.

Die Kammer hat die Akten des Rechtstreits der Parteien um den Erlass einer Unterlassungsverfügung (- 18 SaGa 772/07 -, Arbeitsgericht Frankfurt am Main - 11 Ga 60/07 -) beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten und vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 30. April 2008 (Bl. 326 der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden ( §§ 66 Abs. 1 ArbGG , 519 , 520 ZPO ).

Die Berufung ist jedoch ohne Erfolg. Die Beklagten waren nicht berechtigt, ohne Einverständnis der Klägerin die dienstlichen E-Mail-Accounts aller Mitarbeiter für an die Arbeitnehmer ohne deren Aufforderung zugesandte Werbung zu nutzen.

Die Klägerin hat einen Anspruch analog §§ 1004 Abs. 1 , 823 Abs. 1 BGB auf Unterlassung. Dieser ist gegen das Benutzen der den Arbeitnehmern der Klägerin dienstlich zur Verfügung gestellten und nicht allgemein zugänglichen E-Mail-Adressen zu dem Zweck gerichtet, den Arbeitnehmern E-Mails zur Werbung und Information zu übersenden, welche diese nicht verlangten. Der Unterlassungsanspruch ist begründet, weil ein Einverständnis für den Erhalt einer E-Mail mit Werbung über die gewerkschaftliche Tätigkeit nicht für alle Empfänger unterstellt werden kann und die Adressen unter Verstoß gegen das BDSG verwendet wurden. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Betätigungsfreiheit generell oder in von diesem Rechtsstreit abweichenden anderen Fällen gebietet, einer Gewerkschaft die Nutzung von einem Arbeitgeber allein zu betrieblichen Zwecken vorgehaltener elektronischer Postfächer zu gestatten.

I. Der Unterlassungsantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO .

Die Parteien haben im Berufungsverfahren ausdrücklich klargestellt, dass sie ihre Auseinandersetzung nicht um die Frage führen, ob die Beklagte zu 1) berechtigt ist, durch die Beklagten zu 2) und 3) oder sonstige Personen einzelne, an individuelle Empfänger bestimmte E-Mails schicken und dabei das bei der Klägerin eingerichtete betriebliche E-Mail-Postfach als Adresse zu nutzen. Die Klägerin hat deshalb im Einverständnis mit den Beklagten ihren Antrag in der Weise präzisiert, dass sie die Unterlassung von E-Mails begehrt, welche (von ihren Arbeitnehmern) nicht verlangt an diese gesandt werden (vgl. Protokollniederschrift vom 30.04.2008 Bl. 326 der Akte).Ob die Beklagte zu 1) die betrieblichen E-Mail-Postfächer der Klägerin in Form eines Mailings zur Information der Arbeitnehmer über gewerkschaftliche Aktivitäten nutzen darf, ist eine Frage der Begründetheit.

II. Der Antrag ist mit der im Berufungsverfahren erfolgten Klarstellung auch begründet.

1. Der Klägerin hat auf einen Unterlassungsanspruch nicht verzichtet.

Sie hat mit der Beklagten zu 1) am 18. Oktober 2007 einen „Tarifsozialplan Standortkonsolidierung“ geschlossen (Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll vom 30. April 2008, Bl. 328 bis 354 der Akte). Nach der in Abschnitt V unter Ziff. 2 getroffenen Maßregelungsklausel ist auf die Fortsetzung des Rechtsstreits um das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht verzichtet worden. Das mit dem erstinstanzlichen Aktenzeichen (Arbeitsgericht Frankfurt – 11/21 4489/07 - ) benannte Verfahren

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wurde in Ziff. 2.4 ausdrücklich ausgenommen (Seite 19 des Tarifsozialplans, Bl. 346 der Akte)

2. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat zutreffend festgestellt, dass die im Namen der Beklagten zu 1) handelnden Beklagten zu 2) und 3) durch die Zusendung der ca. 3.300 E-Mails mit werbenden Inhalt in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen haben.

Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb umfasst auch den Anspruch auf einen störungsfreien Betriebsablauf ( BAG Urteil vom 28.02.2006 - 1 AZR 460/04 - NZA 2006, 798). Die Inanspruchnahme betrieblicher Kommunikationsmittel hat nicht nur Einfluss auf den Betriebsablauf, sondern berührt auch das Eigentumsrecht des Arbeitgebers. Dessen Interesse ist darauf gerichtet, die Nutzung von Vorrichtungen, welche nur für betriebliche Zwecke geschaffen und unterhalten werden, auch auf diese zu beschränken. Ein kostenfreier Gebrauch durch Dritte, insbesondere während der Arbeitszeit, ist nicht erwünscht.

3. Die Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch analog §§ 1004 , 823 Abs. 1 BGB zu. Die Beeinträchtigung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie die Eigentumsverletzung sind rechtswidrig. Die Beklagte zu 1) und die Beklagten zu 2) und 3) können sich wegen ihres Handelns nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen.

a) Die Frage, ob und in welchem Umfang eine Gewerkschaft für Ihre Werbung die von einem Arbeitgeber im Unternehmen eröffneten Kommunikationswege nutzen darf, ist streitig. Der Versand von Werbe-E-Mails an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer wird teilweise als unzulässig angesehen; teilweise wird er als zulässig bewertet, als eine dem aktuellen kommunikationstechnischen Standard entsprechende Nutzung zur Information, vergleichbar einem Aushang an einem schwarzen Brett in der Vergangenheit (s. Lelley, Die Grenzen digitaler Gewerkschaftsrechte im Betrieb, BB 2002, 252; Hopfner/Schrock, Die Gewerkschaften im elektronischen Netzwerk des Arbeitgebers, DB 2004, 1558; Beckschulze/Henkel, Der Einfluss des Internets auf das Arbeitsrecht, DB 2001, 1491, 1501; Gola, Betriebliche IuK-Technik für Betriebsrats-und Gewerkschaftsinformationen, MMR 2005, 17; Klebe/Wedde, Gewerkschaftsrechte auch per E-Mail und Intranet? AuR 2000, 401; Däubler, Gewerkschaftliche Information und Werbung im Netz, DB 2004, 2102; ders., Internet und Arbeitsrecht, 4. Aufl., S. 231 f., Rz 527 ff.).

b) Als Rechtfertigungsgrund für die Nutzung der betrieblichen E-Mail-Accounts für elektronische Post kommt nur Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht. Eine § 2 Abs. 2 BetrVG entsprechende und überschreitende einfachgesetzliche Norm, welche ein virtuelles und nicht nur auf die Aufgaben des BetrVG bezogenes Zugangsrecht regelt, existiert nicht.

Mit den E-Mails vom 12. Februar 2007 ist für die Beklagte zu 1) geworben geworden. Gleichzeitig haben die Beklagten zu 2) und 3) den Arbeitnehmern der Klägerin Informationen in einer laufenden Auseinandersetzung um den Abschluss eines Tarifsozialplans wegen der von der Klägerin geplanten Standortschließungen angeboten (vgl. Anlagenkonvolut AS 4 zur Klageschrift, Bl. 111 bis 114 der Akte). Der Grundrechtsschutz durch Art. 9 Abs. 3 GG erstreckt sich auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Dazu gehören die Mitgliederwerbung und die Informationen über konkrete Maßnahmen und Ziele, gerade in einem Tarifkonflikt.

aa) Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Koalitionen zu bilden. Das Grundrecht schützt den Einzelnen, eine derartige Vereinigung zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Außerdem schützt es die Koalitionen in ihrem Bestand und ihrer organisatorischen Ausgestaltung sowie solche Betätigungen, die darauf gerichtet sind, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 10.09.2004 - 1 BvR 1191/03 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 167; BAG Urteil vom 28.02.2006 - 1 AZR 460/04 - NZA 2006, 798).Zu den geschützten Tätigkeiten, die dem Erhalt und der Sicherung einer Koalition dienen, gehört deren Mitgliederwerbung. Durch diese schaffen die Koalitionen das Fundament für die Erfüllung ihrer Aufgaben und sichern ihren

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Fortbestand. Ferner hängt von der Mitgliederzahl ihre Verhandlungsstärke ab ( BVerfG Beschluss vom 14.11.1995 - 1 BvR 601/92 - NZA 1996, 381). Ohne Werbung um neue Mitglieder besteht die Gefahr, dass der Mitgliederbestand einer Gewerkschaft im Laufe der Zeit in einem Umfang zurückgeht, dass sie ihrer Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und fördern, nicht mehr sachgemäß nachkommen kann. Zu der Betätigungsfreiheit einer Gewerkschaft gehört daher das Recht, ihre Schlagkraft mit dem Ziel der Mitgliedererhaltung und Mitgliederwerbung zu stärken ( BAG Urteil vom 31.05.2005 - 1 AZR 141/04 - AP GG Art. 9 Nr. 124). Dabei ist für die Gewerkschaften die Mitgliederwerbung in den Betrieben von besonderer Bedeutung. Eine effektive Werbung setzt Aufmerksamkeit und Aufgeschlossenheit der umworbenen Arbeitnehmer voraus. Hiervon kann vor allem im Betrieb ausgegangen werden. Aus diesem Grund besteht grundsätzlich ein Recht betriebsfremder Gewerkschafter auf - tatsächlichen - Zutritt zu einem Betrieb ( BAG Urteil vom 28.02.2006 - 1 AZR 460/04 - NZA 2006, 798). Insbesondere fällt unter die Koalitionsbetätigungsfreiheit die Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifverhandlungen. Dies gilt auch für den Abschluss eines Tarifsozialplans ( BAG Urteil vom 24.04.2007 - 1 AZR 252/06 - NZA 2007, 987).

bb) Die Mitgliederwerbung der Gewerkschaften ist, wie das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 14. November 1995 (- 1 BvR 601/92 - NZA 1996, 381) klargestellt hat, nicht etwa nur in dem Maße grundrechtlich geschützt, in welchem sie für die Erhaltung und die Sicherung des Bestands der Gewerkschaft unerlässlich ist. Der Grundrechtschutz des Art. 9 Abs. 3 GG betrifft nicht nur einen Kernbereich der Betätigungsfreiheit. Er erstreckt sich vielmehr auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Die Frage, ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, erlangt erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung ( BVerfG 14.11.1995 - 1 BvR 601/92 - NZA 1996, 381; BAG Urteil vom 28.02.2006 - 1 AZR 460/04 - NZA 2006, 798; BAG Urteil vom 25.01.2005 - 1 AZR 657/03 - NZA 2005, 592; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 06.02.2007 gegen dieses Urteil - 1 BvR 978/05 - NZA 2007, 1672). Der Argumentation der Beklagten, die Zulässigkeit der Werbemaßnahme vom 12. Februar 2007 dürfe nicht danach beurteilt werden, ob es auch andere Möglichkeiten der Werbung gegeben hätte, da andernfalls die Koalitionsbetätigungsfreiheit entgegen dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. November 1995 wieder auf das Unerlässliche beschränkt werde, ist daher grundsätzlich zuzustimmen.

c) Die Betätigungsfreiheit der Koalitionen ist zwar vorbehaltlos gewährleistet, nicht aber schrankenlos. Sie unterliegt verfassungsimmanenten Begrenzungen, soweit sie mit anderen Rechtsgütern kollidiert, denen ebenfalls Verfassungsrang zukommt ( BVerfG Beschluss vom 24.04.1996 - 1 BvR 712/86 - NZA 1996, 1157). Zu den anderen Rechtsgütern gehören insbesondere Grundrechte Dritter. Auch Rechtsgüter wie der Betriebsfrieden oder ein ungestörter Arbeitsablauf sind geeignet, der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit Schranken zu ziehen ( BAG Urteil vom 25.01.2005 - 1 AZR 657/03 - NZA 2005, 592 und BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 06.02.2007 - 1 BvR 978/05 - NZA 2007, 1672; BVerfG Beschluss vom 1411.1995 - 1 BvR 601/92 - NZA 1996, 381 [BVerfG 14.11.1995 - 1 BvR 601/92] ; ErfK-Dieterich, 8.Aufl., Art.9 GG Rz 48 ff.).

aa) Bei der Klägerin ist der Umfang der Nutzung der den Arbeitnehmern betrieblich eingerichteten Postfächer für elektronische Kommunikation durch die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 23. November 2006 klar geregelt (vgl. Anlagenkonvolut AS 5 zur Klageschrift, Bl. 115 bis 139 der Akte). Nach Ziff. 4 „Grundsätze der Internet- und E-Mail-Nutzung", Rubrik: „E-Mail" dient der einem Mitarbeiter/einer Mitarbeiterin zur Verfügung gestellte E-Mail-Zugang ausschließlich der Kommunikation der Beschäftigten untereinander sowie im Rahmen von dienstlichen Angelegenheiten mit externen Stellen (S. 3 f. der Gesamtbetriebsvereinbarung, Bl. 117 f. der Akte). Die Klägerin ist berechtigt, jederzeit Einsichtnahme in die zur betrieblichen Zwecken ein- und ausgehenden E-Mails und deren Anhänge zu nehmen. Ausgenommen ist der Mail-Verkehr mit den betriebsratseigenen Mail-Adressen.

In der Rubrik: „Internet“ ist ergänzend bestimmt, dass diejenigen Mitarbeiter, die auf ihr individuelles Recht auf Schutz des Fernmeldegeheimnisses aus dem TKG verzichten, ihren Internetzugang in angemessenem Umfang auch privat nutzen dürfen. Dazu gehört auch der Aufruf eines privaten E-Mail-Zuganges. Die Klägerin gewährleistet die Erreichbarkeit der vom Arbeitnehmer frei zu

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wählenden Free-Mailer (S. 3 der Gesamtbetriebsvereinbarung, Bl. 117 der Akte). Dabei ist die Klägerin berechtigt, mit Schutzmechanismen zu arbeiten, den Zugriff auf offensichtlich betrieblich nicht erforderliche Inhalte zu sperren, sowie technische Lösungen, wie Virenschutz, Spam-Filter usw. einzusetzen.

bb) Die Beklagten zu 2) und 3) haben im Namen der Beklagten zu 1) bei der Versendung der Massen-E-Mail am 12. Februar 2007 die betrieblichen E-Mail-Accounts der Mitarbeiter der Klägerin im Sinne der Gesamtbetriebsvereinbarung „privat" genutzt, nämlich nicht zur betrieblichen Zwecken oder für die Kommunikation mit Kunden.

Es braucht nicht geklärt zu werden, wie erheblich die Klägerin durch die Inanspruchnahme des von ihr vorgehaltenen Systems beansprucht wurde, insbesondere welche Kosten durch die einmalige Versendung einer E-Mail an alle Mitarbeiter entstanden, und wie viel Arbeitszeit in die Arbeitnehmer der Klägerin auf das Lesen der E-Mail verwandten. Ebenso ist nicht zu entscheiden, ob der Grundsatz der Kampfparität verletzt wurde.

d) Die konkrete Werbe- und Informationsmaßnahme der Beklagten zu 1) vom 12. Februar 2007 kann nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG gestützt werden, um den Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb bzw. in die Eigentumsverletzung zu rechtfertigen. Dies folgt daraus, dass die Maßnahme unabhängig von der Beeinträchtigung dieser Rechte bereits rechtswidrig war.

Eine Kollision des Rechtsguts der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit mit anderen geschützten Rechtspositionen muss im Wege der Abwägung aufgelöst werden, um praktische Konkordanz zwischen den Rechtsgütern herzustellen ( BAG Urteil vom 25.01.2005 - 1 AZR 657/03 - NZA 2005, 592; BAG Urteil vom 28.02. 2006 - 1 AZR 460/04 - NZA 2006, 798; ErfK-Dieterich, 8. Aufl., Einl. GG Rz 71 f. mit weiteren Nachweisen). Die wegen Art. 9 Abs. 3 GG von den Gerichten aufgrund ihrer Schutzpflicht im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Ausgestaltung der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit kann keine Eingriffe in weitere Rechte rechtfertigen, welche in den Prozess der Abwägung nicht einbezogen wurden. Dies gilt zumindest dann, wenn die diese Rechtsverletzungen auf die Überschreitung rechtlicher Grenzen - wie des BDSG - zurückzuführen sind, welche sich nicht speziell gegen die Tätigkeit von Gewerkschaften richten, sondern generell gelten.

aa) Die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten der Klägerin, die aus den jeweiligen Vor- und Nachnamen der Mitarbeiter und dem Internet-Namen der Arbeitgeberin gebildet sind, sind personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG . Die bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer sind als Gruppe von natürlichen Personen dadurch gekennzeichnet, dass sie Arbeitnehmer eines bestimmten Arbeitgebers und über eine nach einen nachvollziehbaren System gebildete E-Mail-Adresse jeweils am Arbeitsplatz erreichbar sind. Zu den persönlichen und sachlichen Verhältnissen einer natürlichen Person im Sinne des BDSG gehören auch ihre Beziehungen zur Umwelt. Dies schließt den Umstand, zu welchem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis besteht, sowie die Erreichbarkeit über eine E-Mail-Adresse bei diesem Arbeitgeber ein (vgl. Simitis-Dammann, BDSG, 5. Aufl., § 3 Rz 11).Die Beklagten zu 2) und 3) haben diese Daten für die Beklagte zu 1) durch die Übersendung der E-Mails im Rahmen eines Mailings am 12. Februar 2007 genutzt. Dabei ist zu unterscheiden zwischen dem Benutzen einer Datei, aus der sich die Gesamtheit der von der Klägerin beschäftigten und über einen betrieblichen E-Mail-Account erreichbaren Arbeitnehmer ergibt (folgend) und dem massenhaften und unaufgeforderten Versenden gleichlautender E-Mails an diese Gruppe (s. unten bb).

(1) Die Beklagten zu 2) und 3) haben die Namen aller der über einen betrieblichen E-Mail-Account erreichbaren Arbeitnehmer nicht von der Klägerin erhalten. Die Frage, wie die Beklagte zu 1) ein Gesamtmitarbeiterverzeichnis oder eine Gesamtdatei der E-Mail-Adressen erhielt, ist im Rechtsstreit nicht geklärt worden. Die Beklagten haben dazu nichts vorgetragen, sondern nur die Ansicht vertreten, die unbefugte Herausgabe dieser Daten durch einen Arbeitnehmer der Klägerin müsse nicht als zwingend unterstellt werden.

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Es kann offen bleiben, ob die Klägerin wegen der Verwendung der von ihr nicht herausgegebenen Daten einen eigenständigen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach §§ 1004 , 823 Abs. 1 BGB hätte (vgl. OLG Schleswig-Holstein Beschluss vom 10.06.2002 - II W 3/2002 - zitiert nach AiB 2003, 632 [OLG Schleswig 10.06.2002 - II W 3/2002] ). Der Unterlassungsanspruch ist bereits dadurch gerechtfertigt, dass eine datenschutzrechtlich unzulässige Werbung auch nach Maßgabe des Art. 9 Abs. 3 GG keinen Eingriff in den Gewerbebetrieb und das Eigentum der Klägerin gestattet.

(2) Das Verwenden der betrieblichen E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer im Namen der Beklagten zu 1) erfolgte ohne nach § 4 Abs. 1 BDSG notwendige Rechtsgrundlage und war damit rechtswidrig.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben die Daten der Arbeitnehmer im Sinne des § 3 Abs. 3 BDSG erhoben und gespeichert zum Zwecke ihrer weiteren Nutzung ( § 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG ). Die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten ist nach § 4 Abs. 1 BGSG nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Betroffener im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes ist der einzelne Arbeitnehmer der Klägerin gemäß § 3 Abs. 1 BDSG .

Die Daten der Arbeitnehmer stammen aus dem Arbeitsverhältnis zu der Klägerin. Nur diese durfte die Daten innerhalb ihrer Zweckbestimmung erheben und verarbeiten (Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491, 1492 f.)

Die Arbeitnehmer der Klägerin haben nicht insgesamt der Verwendung ihrer Namen und der betrieblichen E-Mail-Accounts zugestimmt.

Die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 23. November 2006 (vgl. Anlagenkonvolut K 2 zur Klageschrift, dort Anlage AS 5, Bl. 115 bis 139 der Akte) bildet keine taugliche Rechtsgrundlage. Die Nutzung der betrieblichen E-Mail-Postfächer ist nicht für private Zwecke vorgesehen und die Bekanntgabe oder Nutzung der mit der Einrichtung der Accounts anfallen Daten durch Dritte wird durch sie nicht geregelt.

Ebenso scheiden § 28 Abs. 1 Satz 1 BDSG oder § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BDSG als Ermächtigungsvorschriften aus: § 28 BDSG ist nur dann anzuwenden, wenn personenbezogene Daten von einer verantwortlichen Stelle im Sinne des § 3 Abs. 7 BDSG für eigene Zwecke verwendet werden (Simitis-Simitis, BDSG, 5. Aufl, § 28 Rz 22 ff). Soweit die Beklagte zu 1) - und in ihrem Namen die Beklagten zu 2) und 3) - sich auf § 28 BDSG als Rechtsgrundlage stützen, ist diese also selbst verantwortliche Stelle nach § 3 Abs. 7 BDSG . Der spezielle Regelungsbereich des § 28 Abs. 9 BDSG ist weder nach der Art der Daten noch vom Personenkreis, dessen Daten zulässig erhoben und verarbeitet werden dürfen, betroffen.

Die Speicherung und Nutzung von Daten durch die Beklagte zu 1) ist nicht von § 28 Abs. 1 Satz 1 BDSG gedeckt, da zumindest in Bezug auf diejenigen Arbeitnehmer der Klägerin, die nicht Mitglied der Beklagten zu 1) sind, die betriebliche E-Mail-Adresse nicht der Abwicklung mitgliedschaftlicher Angelegenheiten dient (Nr. 1), die Daten nicht allgemein zugänglich waren oder von der Klägerin herausgegeben wurden (Nr. 3) und außerdem nicht angenommen werden kann, dass die gewerkschaftliche Werbung zur Wahrung berechtigter Interessen erforderlich war (Nr. 2). Erforderlich im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG ist nur eine Verwendung, zu der es keine objektiv zumutbare Alternative gibt (Simitis-Simitis, BDSG, 5, Aufl., § 28 Rz 143; Gola/Schomerus, BDSG, 7. Aufl., § 28 RZ 34). Schließlich kann für die Speicherung und Nutzung von Daten, die einem rechtswidrigen Zweck dienen (s. unten bb) ein berechtigtes Interesse nicht vorliegen (Gola, MMR 2005, 17, 22).Für die Speicherung und Nutzung der Daten durch die Beklagte zu 1) ist § 28 Abs. 3 BDSG nicht heranzuziehen, da dieser Absatz nur sonstige Übermittlungen oder Nutzungen erfasst. Zur Überprüfung steht jedoch nur die originäre Verwendung der Daten, um gewerkschaftliche Werbung per E-Mail durchführen zu können. 

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(3) Die Beklagten zu 2) und 3) haben durch die Verwendung der Daten - bildlich gesprochen - die Betriebe der Klägerin betreten, ohne diese vorher um Zutritt zu bitten oder zu informieren. Ob eine Gewerkschaft beanspruchen kann, die Arbeitnehmer eines Arbeitgebers unmittelbar über ihre betrieblich eingerichteten E-Mail-Adressen zu informieren, kann nach Auffassung der Kammer nur im Einzelfall entschieden werden. Dabei dürften - sofern man eine Werbung durch massenhaft versandte E-Mails gestattet - der Umfang der geplanten Aktion und die Qualität und Belastbarkeit des vom Arbeitgeber eingerichteten Systems zu berücksichtigen sein.

Nimmt man ein aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitetes Recht der Gewerkschaften an, die von einen Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer eingerichteten Postfächer für elektronische Post in bestimmten Fällen zu nutzen, kann dies nach dem Vorstehenden jedoch nur zulässig sein, wenn die dafür notwendigen Daten nicht „beschafft", sondern vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden. Ob ein Arbeitgeber zur Herausgabe der betrieblichen E-Mail-Adressen nach Art. 9 Abs. 3 GG gezwungen werden dürfte, ist nicht zu klären. In Betracht kommt, dass der Arbeitgeber nur verpflichtet ist, eine bereitgestellte E-Mail über einen eigenen Verteiler zu versenden, statt Namen und E-Mail-Adressen der Arbeitnehmer bekanntzugeben (vgl. auch Däubler, Internet und Arbeitsrecht, 3. Aufl., S. 163, Rz 340 f. zur Weitergabe von Namen der Arbeitnehmer über ein Telefonverzeichnis innerhalb eines Konzerns).

bb) Datenschutzrechtlich ist es außerdem unzulässig, betriebliche E-Mail-Adressen für unverlangte Werbung durch E-Mails zu verarbeiten und zu nutzen.

Nach überwiegender Rechtsauffassung stellt die unverlangte Zusendung einer Werbe-E-Mail an eine Privatadresse eine unzumutbare und damit unzulässige Belästigung dar, wobei die Rechtsprechung dieses Ergebnis vorrangig unter Heranziehung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen ( § 1 UWG ) begründet. Der Gesetzgeber hat diese Auffassung in Umsetzung des Art. 13 in der EG -Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation ( Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) bei der Neufassung des UWG berücksichtigt, indem nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung, insbesondere bei einer ohne Einwilligung des Adressaten unter Verwendung elektronischer Post stattfindende Werbung, anzunehmen ist (so ausdrücklich: Gola, MMR 2005, 17, 21; s.a.: Beckschulze/Henkel, DB 2001, 1491, 1501; BGH Urteil vom 11.03.2004 - I ZR 81/01 - NJW 2004, 1655).Der Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf Persönlichkeitsschutz ist nicht geringer zu bewerten, wenn die unerbetene E-Mail nicht an seine private E-Mail Adresse, sondern an eine seiner Person zugewiesene betriebliche E-Mail-Anschrift gerichtet wird. Der Betroffene soll bei Nutzung der betrieblichen Adresse nicht in seiner beruflichen Funktion und als für den Arbeitgeber handelnder Empfänger, sondern in seinen individuellen Interessen angesprochen werden (Gola, MMR 2005, 17, 22).

(1) Die Zulässigkeit der Werbung durch eine Gewerkschaft ist nicht am UWG zu messen. Es handelt sich nicht um eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG . Außerhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stattfindende E-Mail-Werbung betrifft das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und sein Selbstbestimmungsrecht, von unerbetener Werbung verschont zu werden. Hinzu tritt das ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Recht der negativen Koalitionsfreiheit des Arbeitnehmers. Gewerkschaftliche Werbung kann deshalb gegenüber anderer Werbung an Arbeitnehmer nicht privilegiert sein. Im Gegensatz zu einer Direktwerbung per Brief ist berücksichtigen, dass ein Arbeitnehmer der Klägerin sein betriebliches Postfach nicht von sich aus gegen unerbetene Werbung sperren kann, wie dies durch einen Aufkleber an einem privaten Briefkasten möglich ist. Aufgrund der beschränkten Nutzung des betrieblichen E-Mail-Accounts allein für dienstliche Zwecke ist jeder Arbeitnehmer auch verpflichtet, eingehende E-Mails zu lesen oder zumindest darauf zu kontrollieren, ob sie für die Arbeitstätigkeit notwendige Informationen enthalten. Soweit die Beklagten darauf hinweisen, dass die E-Mail durch ihre Absenderleiste sofort identifiziert und weggeklickt werden konnte, lässt dies außer Betracht, dass die E-Mail vom 12. Februar 2007 bis zu Ende gelesen werden musste, um an den Link zu gelangen, der eine Herausnahme aus dem Verteiler garantierte. Wer also weitere Informationen durch die Beklagte zu 1) nicht erwünschte, musste den Inhalt der E-Mail erst zur Kenntnis nehmen.

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Die für die Beklagte zu 1) handelnden Beklagten zu 2) und 3) konnten schließlich auch in der laufenden Auseinandersetzung um das Standortkonzept nicht unterstellen, dass alle Arbeitnehmer
der Klägerin mit der Übersendung des Werbe- und Informationsbriefs einverstanden waren

(2) Die von den Parteien in diesem Rechtsstreit diskutierte Frage der Zulässigkeit gewerkschaftlicher Werbung per E-Mail kann ohne die Berücksichtigung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer nicht entschieden werden. Da durch Art. 9 Abs. 3 GG sowohl die positive als auch die negative Vereinigungsfreiheit des Einzelnen geschützt wird (ErfK-Dieterich, 8 Aufl., Art 9 GG Rz 32 ff.), ist zumindest eine solche Werbung unzulässig, die nicht unmittelbar aussortiert (weggeklickt) werden kann, sondern zur Kenntnis genommen werden muss, um eine weitere werbliche Ansprache zu verhindern.

Eine Parallele zu - zulässiger - gewerkschaftlicher Werbung durch Flugblätter, Aushänge an einem schwarzen Brett oder durch Beauftragte im Betrieb kann nicht gezogen werden. Ein Arbeitnehmer, der eine solche Werbung nicht wünscht, braucht sie dem Inhalt nach nicht zur Kenntnis zu nehmen. Ob ein nur einmaliger Hinweis per E-Mail an alle Arbeitnehmer zulässig wäre, dass Informationen über gewerkschaftliche Aktivitäten unter einer bestimmten Adresse abgerufen oder ein Newsletter angefordert werden kann, braucht nicht entschieden zu werden.

4. Die für einen Unterlassungsanspruch zu fordernde Wiederholungsgefahr liegt vor, da in den diesen Rechtsstreits auslösenden E-Mails vom 12. Februar 2007 weitere Informationen auf diesem Kommunikationsweg angekündigt wurden und die Beklagte zu 1) den Standpunkt vertritt, auch künftig bei Arbeitnehmern der Klägerin per E-Mail werben und informieren zu dürfen.

5. Der Unterlassungsanspruch ist nicht nur gegen die Beklagte zu 1), sondern auch gegen die Beklagten zu 2) und 3) begründet. Wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, sind im Namen dieser Personen die streitgegenständlichen E-Mails versandt worden. Sie können daher unmittelbar als Störer im Sinne des § 1004 BGB in Anspruch genommen werden.

III. Der Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes ist nach § 62 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 890 Abs. 2 ZPO begründet.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen gemäß §§ 97 , 100 Abs. 1 ZPO .

Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

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