Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 6.4.2009 - 5 Ca 3995/08 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten über ein Weihnachtsgeld für das Jahr 2008.
2	Der Kläger ist seit dem 01.02.1996 bei der Beklagten gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von zuletzt 3.350,00 € als Diplom-Ingenieur beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 03.01.1996. In diesem heißt es unter Ziffer 6:
3	"Gratifikation:
4	Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Warnung einer besonderen Frist wiederrufbar."
5	Die Beklagte zahlte dem Kläger nach seinen Angaben seit Beginn des Arbeitsverhältnisses, jedenfalls für die Jahre 2005, 2006 und 2007 ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes. Im Jahre 2008 gewährte sie unter Hinweis auf die Wirtschaftskrise keine Sonderleistung.
6	Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe kraft betrieblicher Übung ein Anspruch auf Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes für das Jahr 2008 zu. Der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag sei widersprüchlich sowie unangemessen und deshalb unwirksam.
7	Der Kläger hat beantragt,
8	die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.350,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.12.2008 zu zahlen.
9	Die Beklagte hat beantragt,
10	die Klage abzuweisen.
11	Sie hat die Ansicht vertreten, die Regelung unter Ziffer 6 des Arbeitsvertrages sei wirksam und hindere einen Anspruch des Klägers auf Weihnachtsgeld.
12	Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat mit seinem am 06.04.2009 verkündeten Urteil der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
13	Dem Kläger stehe nach dreimaliger vorbehaltloser Gewährung kraft betrieblicher Übung ein Anspruch auf das Weihnachtsgeld zu. Der Freiwilligkeitsvorbehalt unter Ziffer 6 des Arbeitsvertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen der Kombination mit einem Widerrufvorbehalt unwirksam. Da es sich bei dem Arbeitsvertrag um einen sog. Altfall handele, der vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes abgeschlossen worden sei, komme zwar eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Diese scheitere aber im Ergebnis, weil nicht ermittelt werden könne, welche Gründe für einen Widerruf gelten sollten.
14	Gegen das ihr am 09.04.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 07.05.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.06.2009 eingereichten Schriftsatz begründet.
15	Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend:
16	Soweit das Arbeitsgericht sich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - gestützt habe, habe es übersehen, dass die Angestellte nach der dort überprüften arbeitsvertraglichen Klausel einen Anspruch auf die Gratifikation gehabt habe, während der Arbeitsvertrag im Streitfall einen solchen nicht vorsehe. Da es sich zudem um einen sog. Altfall handele, habe jedenfalls eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen. Erkennbar sei es aber bei Vertragsabschluss darum gegangen, dass sie - die Beklagte - in der Entscheidung, ob Weihnachtsgeld gezahlt werde, frei bleibe.
17	Die Beklagte beantragt,
18	unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach die Klage abzuweisen.
19	Der Kläger beantragt,
20	die Berufung zurückzuweisen.
21	Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
22	Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe A.
23	Die Berufung der Beklagten, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, ist begründet. Denn die Klage ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz unbegründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2008 in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes und somit auf die von ihm beanspruchte Zahlung von 3.350,00 € brutto nicht zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aufgrund betrieblicher Übung.
24	I. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann zugunsten des Arbeitnehmers ein Anspruch auf Zahlung einer Jahressondervergütung und damit auch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes aufgrund betrieblicher Übung (hierzu näher BAG 20.06.2007 - 10 AZR 410/06 - NZA 2007, 1293, 1295; BAG 30.08.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 27, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38) entstehen, wenn der Arbeitgeber dreimal in Folge (seit BAG 06.03.1956 - 3 AZR 175/55 - AP Nr. 3 zu § 611 BGB Gratifikation; ebenso BAG 21.01.2009 - 10 AZR 19/08 - Rdz. 13, juris; BAG 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 - Rdz. 8, EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 9) vorbehaltlos die Leistung erbringt.
25	II. Im Streitfall hat die Beklagte dem Kläger zwar jedenfalls in den Jahren 2005, 2006 und 2007, mithin dreimal, Weihnachtsgeld gezahlt. Eine betriebliche Übung ist dennoch nicht entstanden. Die Leistung erfolgte nämlich unter einem rechtswirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt mit der Folge, dass der Kläger auf die Zahlung des Weihnachtsgeldes auch in den nächsten Jahren nicht vertrauen konnte.
26	1. Mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt kann der Arbeitgeber verhindern, dass eine betriebliche Übung entsteht (st.Rspr., vgl. nur BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 28, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38; BAG 01.04.2009 - 10 AZR 393/08 - Rdz. 15, juris). Daran hat das Bundesarbeitsgericht auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 01.01.2002 festgehalten, mit dem die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG aufgegeben wurde. Es hat angenommen, der Arbeitgeber sei aufgrund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts in einem Formulararbeitsvertrag, der einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig ausschließe, grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung gewähre (BAG 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - Rdz. 12, AP BGB § 307 Nr. 40).
27	2. Ziffer 6 Satz 1 des Arbeitsvertrages enthält einen solchen Freiwilligkeits-vorbehalt.
28	a) Der bloße Hinweis in einem Arbeitsvertrag, dass die dort genannte Sondervergütung "freiwillig" gewährt wird, bringt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings noch nicht unmissverständlich zum Ausdruck, dass damit noch keine Rechtspflicht zur Zahlung begründet werden soll. Er kann auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber "freiwillig" zu dieser Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - Rdz. 17, NZA 2008, 40, 42; BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 12, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38; BAG 21.01.2009 - 10 AZR 219/08 - Rdz. 14, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 41). Will ein Arbeitgeber jede vertragliche Bindung verhindern und sich die volle Entscheidungsfreiheit vorbehalten, muss er das in seiner Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer unmissverständlich deutlich machen, da nach §§ 133, 157 BGB im Zweifel der Empfängerhorizont maßgeblich ist. Das ist nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer unmissverständlichen Weise - gegebenenfalls zu dem Hinweis auf die Freiwilligkeit der Sonderzahlung - kundgetan hat, dass "ein Anspruch nicht hergeleitet werden kann" (BAG 05.06.1996 - 10 AZR 883/95 - EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 141) oder "nach wiederholter Zahlung erwächst hierauf kein Anspruch" (LAG Hamm 09.06.2005 - 8 Sa 2403/04 - NZA-RR 2005, 160) oder "auch mit einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird" (BAG 21.01.2009 - 10 AZR 219/08 - EzA § 307 BGB 2002 Nr. 41) oder die Leistung "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" (BAG 12.01.2000 - 10 AZR 840/98 - EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 158; vgl. auch LAG Düsseldorf 31.01.2006 - 6 Sa 1441/05 - LAGE § 611 BGB 2002 Gratifikation Nr. 6) in Aussicht gestellt wird.
29	b) Den genannten Anforderungen genügt der von den Parteien vereinbarte Vorbehalt. Die Parteien haben sich nicht damit begnügt, die in Ziffer 6 genannten Sonderleistungen als freiwillig zu bezeichnen. Vielmehr haben sie ausdrücklich vereinbart, dass etwaige Leistungen freiwillig und "ohne jede rechtliche Verpflichtung" erfolgen. Damit haben sie unmissverständlich klargestellt, dass ein Anspruch auf diese Leistungen nicht bestehen soll.
30	3. Der auch das Weihnachtsgeld betreffende Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag vom 03.01.1996 ist entgegen der Auffassung des Klägers rechtswirksam. Er ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil er gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt.
31	a) Nach den von der Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts handelt es sich bei den unter der Überschrift "Gratifikation" getroffenen Vereinbarungen um Allgemeine Geschäftsbedingun-gen i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - Rdz. 13, NZA 2008, 40, 41; BAG 19.03.2008 - 5 AZR 429/07 - Rdz. 23, NZA 2008, 757, 759). Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertrags-partner beachtet werden muss (BAG 19.03.2008 - 5 AZR 429/07 - Rdz. 24, NZA 2008, 757, 759).
32	b) Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keine den klaren Vorzug verdient. Es müssen "erhebliche Zweifel" an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. § 305 c Abs. 2 BGB ist unanwendbar, wenn sich zwei Klauseln inhaltlich widersprechen und deshalb unwirksam sind. Widersprüchliche Klauseln sind nicht klar und verständlich im Sinne des Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebotes ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertrags-partner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster allgemeiner Vertrags-bedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB (BAG 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - Rdz. 15, AP BGB § 307 Nr. 40).
33	c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verstößt die Regelung im Arbeitsvertrag vom 03.01.1996, wonach die Zahlung von Sonderleistungen freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung erfolgt, nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Wortlaut dieser Abrede ist für sich genommen eindeutig. Er schließt einen Rechtsanspruch auf Sonder-leistungen und damit auch einen Rechtsanspruch auf Weihnachtsgeld aus. Diese Regelung ist auch nicht deshalb unklar und unverständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie zu der in Ziffer 6 Satz 2 des Arbeitsvertrages getroffenen Regelung - "daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar" - in Widerspruch steht.
34	aa. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - (Rdz. 45, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38) entschieden, dass die Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt widersprüchlich sei, und zur Begründung ausgeführt, soweit der Arbeitsvertrag von einer "stets widerrufbaren Leistung des Arbeitgebers" spreche, lasse sich die Klausel vom Wortlaut her nur dahingehend verstehen, dass der Arbeit-nehmerin eine Weihnachtsgratifikation zustehe. Der Widerruf einer Leistung durch den Arbeitgeber setzte den Anspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung voraus. Habe der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Leistung, gehe ein Widerruf der Leistung ins Leere.
35	bb. Diese Grundsätze lassen sich nicht ohne weiteres auf den Streitfall übertragen. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation in Höhe eines monatlichen Bruttoentgelts im Arbeitsvertrag ausdrücklich zugesagt. Dazu stand der Freiwilligkeitsvorbehalt im Widerspruch und dieser wiederum im Widerspruch zu dem weiteren Widerrufsvorbehalt, der den Anspruch der Arbeitnehmerin auf die Leistung bekräftigte.
36	cc. Der Streitfall liegt anders. Die Beklagte hat dem Kläger im Arbeitsvertrag keine Sonderzahlung zugesagt. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, dass etwaige künftige Zahlungen keine Rechtspflicht begründen. Damit konnte der Kläger von vornherein nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte sich durch die wiederholte Zahlung des Weihnachtsgeldes binden wollte. Der Hinweis auf die Widerrufbarkeit der Leistung ohne Einhaltung einer Frist diente - ausgehend von dem Verständnis eines verständigen und redlichen Vertragspartners - nur der Stützung des Freiwilligkeitsvorbehalts (vgl. BAG 10.05.1995 - 10 AZR 648/94 - EzA § 611 BGB Gratifikation, Prämie Nr. 125; LAG Düsseldorf 30.11.2005 - 12 Sa 1210/05 - LAGE § 305c BGB 2002 Nr. 3; LAG Düsseldorf 31.01.2006 - 6 Sa 1441/05 - LAGE § 611 BGB Gratifikation Nr. 6). Dies ergibt sich deutlich aus dem Wortlaut der Regelung unter Ziffer 6 Satz 2 des Arbeitsvertrages, wonach die Leistungen "daher....widerrufbar" sind. Die Bezugnahme auf Satz 1 durch den Zusatz "daher" und die dort geregelte Freiwilligkeit der Zahlung zeigt, dass die Widerrufbarkeit der Sonderzahlung aus deren Freiwilligkeit abgeleitet wird. Die Parteien haben damit keinen Widerrufsvorbehalt im rechtstechnischen Sinne vereinbart. Dieser würde das Bestehen eines Anspruchs voraussetzen. Sie sind vielmehr auch im Rahmen der geregelten Widerrufbarkeit davon ausgegangen, es bestehe kein Anspruch auf die Leistung. Mit der Widerrufbarkeit haben sie letztlich nur die Einstellung der Zahlung gemeint. Für dieses Verständnis spricht auch die vertraglich vorgesehene Nichteinhaltung einer Frist ("ohne Wahrung einer Frist" - gemeint ist offensichtlich "ohne Wahrung einer Frist" -). Dem Widerrufsvorbehalt kommt damit keine eigenständige Bedeutung zu, vielmehr geht er ins Leere. Zwar mag sich dies nicht sofort auf den ersten Blick erschließen. Eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB durch die vermeintliche Widersprüchlichkeit des Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts scheidet bei diesem Befund jedenfalls aus. Entsprechend den obigen Grundsätzen liegt eine solche Benachteiligung nämlich erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertrags-bedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt. Diese Gefahr bestand im Streitfall nicht, da dem Kläger im Arbeitsvertrag die Zahlung eines Weihnachtsgeldes gerade nicht zugesagt war.
37	4. Der klar und verständlich formulierte Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließt, hält auch der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand (vgl. BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38; BAG 18.03.2009 - 10 AZR 289/08 - Rdz. 21, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 43).
38	III. Auf eine ergänzende Vertragsauslegung wegen Unwirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts kam es danach nicht an. Es konnte deshalb dahingestellt bleiben, ob eine solche überhaupt möglich wäre. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts spricht viel dafür, dass eine ergänzende Vertragsauslegung ausscheidet, wenn der Arbeitgeber nicht den Versuch gemacht hat, die unwirksame Vertragsklausel mit den Mitteln des Vertragsrechts innerhalb der vom Gesetzgeber eingeräumten Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2003 wirksam zu gestalten (BAG 11.02.2009 - 10 AZR 222/08 - juris). B.
39	Die Kosten des Rechtsstreits trägt gemäß § 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG der Kläger als unterlegene Partei.
40	Die Revision an das Bundesarbeitsgericht war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.