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LAG Köln, Ur­teil vom 09.02.2009, 5 Sa 926/08

   
Schlagworte: Kündigung: Fristlos
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 5 Sa 926/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.02.2009
   
Leitsätze: Die hartnäckige, trotz dreimaliger Abmahnung über längere Zeit fortgesetzte Verletzung der Pflicht, eine Arbeitsunfähigkeit oder deren Verlängerung anzuzeigen, die zu einem völligen Ausfall der Planbarkeit des Einsatzes eines Arbeitnehmers führt, kann an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 5 Sa 926/08

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 13.02.2008 – 3 Ca 2444/07 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch das be­klag­te Land.

Der am 02.02.1963 ge­bo­re­ne Kläger war seit Ok­to­ber 1988 bei dem be­klag­ten Land als Jus­tiz­hel­fer beschäftigt. Er war zu­letzt in Ent­gelt­grup­pe 4 TV-L ein­grup­piert. Sein Ver­dienst be­trug zu­letzt mo­nat­lich ca. 2.100,-- EUR brut­to.

Der Kläger war für den 12.02.2005 zum Dienst ein­ge­teilt. Ge­gen 10.00 Uhr teil­te er sei­ner Ar­beits­kol­le­gin Frau S mit, dass er ver­schla­fen ha­be und dass es sich jetzt nicht mehr loh­ne, den Weg zum Dienst an­zu­tre­ten. Nach­dem der Kläger auf ei­ne schrift­li­che Bit­te zur Stel­lung­nah­me nicht re­agiert hat­te, aber ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ein­reich­te, wur­de er durch Schrei­ben vom 28.02.2005 (Bl. 105 d. A.) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er ver­pflich­tet sei, ei­ne even­tu­el­le Ar­beits­unfähig­keit um­ge­hend mit­zu­tei­len.

Seit dem 15.02.2005 ar­bei­te­te der Kläger nicht mehr für das be­klag­te Land in­fol­ge Ar­beits­unfähig­keit. Mit Schrei­ben vom 31.03.2005 (Bl. 106 ff. d. A.), dem Kläger zu­ge­stellt am 05.04.2005, wur­de der Kläger ab­ge­mahnt, weil er sich nach Ab­lauf sei­ner zunächst bis zum 23.03.2005 be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht ge­mel­det ha­be. Aus­weis­lich des Be­ar­bei­tungs­ver­merks wur­de die­se Ab­mah­nung dem Per­so­nal­rat zur Kennt­nis ge­ge­ben, der ihr zu­stimm­te. Vom 06.04.2005 bis zum 16.04.2006 be­fand sich der Kläger in ei­ner The­ra­pie zur Be­hand­lung sei­ner Al­ko­hol­sucht. Aus die­ser The­ra­pie wur­de er am 16.04.2006 als ar­beitsfähig

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ent­las­sen. Am 02.05.2006 mel­de­te sich der Kläger schließlich und äußer­te sein Un­verständ­nis und be­merk­te, "er ha­be doch kei­nem et­was ge­tan". Die Fra­ge nach dem Un­ter­las­sen des Dienst­an­tritts trotz sei­ner Ent­las­sung aus der The­ra­pie als ar­beitsfähig be­ant­wor­te­te der Kläger da­mit, "er fühle sich hier­zu nicht in der La­ge". Das be­klag­te Land be­ab­sich­tig­te dar­auf­hin, den Kläger er­neut ab­zu­mah­nen und über­sand­te zu die­sem Zweck dem Per­so­nal­rat den Ent­wurf ei­nes Ab­mah­nungs­schrei­bens (Bl. 115 ff. d. A.). Der Per­so­nal­rat teil­te dar­auf­hin fernmünd­lich am 10.05.2006 mit, er wol­le kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ben, die Ab­mah­nung sol­le un­verändert vor­ge­nom­men wer­den (Bl. 117 d. A.). Dar­auf­hin wur­de die Ab­mah­nung vom 15.05.2006 (Bl. 116 f. d. A.) aus­ge­spro­chen.

Am 08.06.2006 mel­de­te sich der Haus­arzt des Klägers und teil­te mit, dass der Kläger aus sei­ner Sicht wei­ter­hin nicht ar­beitsfähig sei und er aus die­sem Grund wei­te­re At­tes­te aus­ge­stellt ha­be. Es sei ei­ne wei­te­re The­ra­pie er­for­der­lich. Mit hand­schrift­li­chem Schrei­ben, das am 12.06.2006 bei dem be­klag­ten Land ein­ging (Bl. 120 d. A.) bat der Kläger um Ausfüllung ei­ner mitüber­sand­ten Ar­beits­be­schei­ni­gung für sei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ge­gen die Kran­ken­kas­se und bat fer­ner um Ko­pie ei­ner Lohn­steu­er­kar­te des Jah­res 2006. Zu­dem ent­schul­dig­te er sich für sein Ver­hal­ten.

Ei­ne wei­te­re The­ra­pie fand bis ein­sch­ließlich 26.01.2007 statt. Am 10.01.2007 mel­de­te sich der Kläger und teil­te mit, dass er sei­nen Dienst am 29.01.2007 im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung auf­neh­men wer­de. Zum ver­ein­bar­ten Ter­min er­schien der Kläger nicht und leg­te zunächst auch kein Fol­ge­at­test für den über den 26.01.2007 hin­aus­ge­hen­den Zeit­raum vor.

Dar­auf­hin mahn­te das be­klag­te Land den Kläger er­neut mit Schrei­ben vom 01.02.2007 (Bl. 127 f. d. A.), nach­dem die Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats über die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me in Kennt­nis ge­setzt wor­den war und der wei­te­ren Ab­mah­nung zu­ge­stimmt hat­te. Erst am 07.02.2007 ging so­dann ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung für die Zeit bis zum 23.02.2007 ein.

Am 26.02. und 27.02.2007 er­schien der Kläger wie­der­um nicht ent­schul­digt zum Dienst und reich­te zunächst auch kein Fol­ge­at­test ein.

Dar­auf­hin ent­schloss sich das be­klag­te Land, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen und hörte hier­zu den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be der Gründe am 27.02.2007 an.

Mit E-Mail vom 28.02.2007 (Bl. 133 d. A.) teil­te die Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats Frau R dar­auf­hin mit, dass kei­ne Be­den­ken bezüglich der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers bestünden.

Dar­auf­hin sprach das be­klag­te Land mit Kündi­gungs­schrei­ben vom 28.02.2007 (Bl. 9 d. A.), dem Kläger zu­ge­gan­gen am 01.03.2007, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus.

Hier­ge­gen rich­te­te sich die am 20.03.2007 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers.

Durch Ur­teil vom 13.02.2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger es trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nung im­mer wie­der un­ter­las­sen ha­be, ent­we­der nach Ab­lauf be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­kei­ten sei­ne Tätig­keit auf­zu­neh­men oder den Ar­beit­ge­ber un­verzüglich über sei­ne wei­te­re Ver­hin­de­rung zu un­ter­rich­ten. Der Ar­beit­ge­ber sei nicht ver­pflich­tet, ein der­ar­ti­ges Ver­hal­tes hin­zu­neh­men, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer mehr­fach auf das Be­ste­hen der dies­bezügli­chen Ver­pflich­tun­gen un­ter Kündi­gungs­an­dro­hung hin­ge­wie­sen wor­den sei.

Hier­ge­gen rich­tet sich die streit­ge­genständ­li­che Be­ru­fung des Klägers, die der Kläger frist­ge­recht ein­ge­legt und nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch frist­ge­recht be­gründet hat.

Der Kläger lässt vor­tra­gen, die Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam, weil der Präsi­dent des 

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Land­ge­richts in sei­nem Kündi­gungs­schrei­ben aus­drück­lich die Ver­let­zung von An­zei­ge­pflich­ten als Kündi­gungs­grund mit­ge­teilt ha­be und das Ar­beits­ge­richt in dem "Nicht­an­tre­ten ei­ner Tätig­keit" den Kündi­gungs­grund er­bli­cke. Die dem Kläger ge­genüber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei for­mun­wirk­sam. Der Präsi­dent des Land­ge­richts sei nicht be­rech­tigt, die Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses vor­zu­neh­men, weil dies der "An­ord­nung über die Ver­tre­tung des L N -W im Geschäfts­be­reich des Jus­tiz­mi­nis­ters "ent­ge­gen­ste­he". Die Anhörung des Per­so­nal­rats sei miss­lun­gen. Der Kläger be­strei­te, dass ei­ne kor­rek­te
Per­so­nal­rats­anhörung statt­ge­fun­den ha­be. Zur Per­so­nal­rats­anhörung gehöre min­des­tens die An­ga­be der Beschäfti­gungs­dau­er, des Ge­burts­da­tums des Klägers, die Ein­schränkung in der Er­werbsfähig­keit von 40 %, sei­ne fa­mi­liäre Si­tua­ti­on und die Dar­le­gung der Er­kran­kung. Wäre der Per­so­nal­rat kor­rekt über die So­zi­al­da­ten und über die wich­ti­ge Tat­sa­che, dass beim Kläger Al­ko­hol­abhängig­keit vor­lie­ge, in­for­miert wor­den, hätte der Per­so­nal­rat der frist­lo­sen Kündi­gung nicht zu­ge­stimmt. Das be­klag­te Land ha­be im Übri­gen meh­re­re Möglich­kei­ten ge­habt sich zu in­for­mie­ren. Sie ha­be zur Kran­ken­kas­se des Klägers Kon­takt auf­ge­nom­men. Von dort ha­be sie lau­fen­de In­for­ma­tio­nen er­hal­ten u. a., dass der Kläger Kran­ken­geld be­zie­he. Darüber hin­aus ha­be die Möglich­keit be­stan­den, Kon­takt mit dem Arzt auf­zu­neh­men. Dies sei zu­min­dest im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen. Auf die Er­kran­kung des Klägers sei kei­ne Rück­sicht ge­nom­men wor­den. Dies hätte aber der Fürsor­ge­pflicht des be­klag­ten Lan­des ent­spro­chen. Die von dem be­klag­ten Land ins Feld geführ­ten Ab­mah­nun­gen stütz­ten das Kündi­gungs­an­lie­gen nicht. Denn das be­klag­te Land ha­be hier­bei den Ta­rif­ver­trag nicht be­ach­tet, wo­nach wirk­sa­me Ab­mah­nun­gen nur dann ge­ge­ben sei­en, wenn zu­vor ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers er­folgt sei.

So­weit das be­klag­te Land im Rah­men der lau­fen­den Ar­beits­unfähig­keit ei­ne Pflicht des Klägers sta­tu­ie­re, sich ste­tig bei dem be­klag­ten Land aus den Dienst­pflich­ten ab­zu­mel­den, feh­le es hier­zu an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge. Das Ar­beits­ge­richt erläute­re dies nicht an­satz­wei­se.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 13.02.2008 – 3 Ca 2444/07 – fest­zu­stel­len, dass das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gun des Präsi­den­ten des Land­ge­richts Köln vom 28.02.2007, zu­ge­stellt am 01.03.2007, sein En ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges un­verände fort­be­steht.

Das be­kla­ge Land be­an­tragt, 

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­ten­sei­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Die strei­ti­ge außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei rechts­wirk­sam, weil der Kläger trotz drei­fa­cher ein­schlägi­ger Ab­mah­nung sei­ne An­zei­ge­pflicht hartnäckig ver­letzt ha­be. Un­er­heb­lich sei in die­sem Zu­sam­men­hang die Rüge des Klägers, er sei vor Er­tei­lung der Ab­mah­nun­gen nicht an­gehört wor­den. Dies stel­le die Rechts­wirk­sam­keit der Ab­mah­nun­gen nicht in Fra­ge, son­dern be­tref­fe le­dig­lich die Fra­ge der Auf­nah­me in die Per­so­nal­ak­ten. Die In­ter­es­sen­abwägung sei nicht zu be­an­stan­den.

Auch die for­mel­len Rügen des Klägers in Be­zug auf die Kündi­gung sei­en un­be­gründet. Von An­fang an sei klar ge­we­sen, dass Ar­beit­ge­ber des Klägers das be­klag­te Land ge­we­sen sei. Das Land wer­de beim Aus­spruch ei­ner Kündi­gung vom Lei­ter der Beschäfti­gungs­behörde ver­tre­ten. Die vom Kläger zi­tier­te An­ord­nung be­zie­he sich al­lein auf die Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Fal­le ei­ner Ver­tre­tung im Pro­zess.

Nicht zu be­an­stan­den sei die Anhörung des Per­so­nal­rats. Der Per­so­nal­rat sei vollständig in­for­miert wor­den. Ins­be­son­de­re sei er an al­len drei Ab­mah­nun­gen be­tei­ligt ge­we­sen und ha­be dem­zu­fol­ge von den Beschäfti­gungs- und Dienst­unfähig­keits­zei­ten des Klägers, den dies­bezügli­chen Ur­sa­chen und den The­ra­pie­maßnah­men ge­wusst. Ins­be­son­de­re ha­be der Per­so­nal­rat des­halb auch ge­wusst, dass der Kläger aus den vor­aus­ge­gan­ge­nen The­ra­pi­en

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je­weils als ar­beitsfähig ent­las­sen wor­den war, sei­ne Tätig­keit an­sch­ließend aber den­noch nicht wie­der auf­ge­nom­men, son­dern ver­spätet und nachträglich ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt ha­be.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung, an de­ren Zulässig­keit im Hin­blick auf die Be­ru­fungs­frist und die Ein­hal­tung der auf An­trag verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist kei­ne Zwei­fel be­ste­hen, ist in der Sa­che nicht be­gründet. Mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen hat das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers ab­ge­wie­sen. Kei­ner der An­grif­fe des Klägers ver­mag die Rich­tig­keit des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ernst­haft in Fra­ge zu stel­len.

I. Nicht nach­voll­zieh­bar ist das Vor­brin­gen des Klägers, es ha­be sich erst im Ver­lauf des Rechts­streits her­aus­ge­stellt, dass nicht der Präsi­dent des Ober­lan­des­ge­richts Ar­beit­ge­ber sei, son­dern das be­klag­te Land. Dies er­gab sich be­reits aus dem Ar­beits­ver­trag. Kei­nem Zwei­fel konn­te es auch un­ter­lie­gen, dass das be­klag­te Land hin­sicht­lich ar­beits­recht­li­cher Maßnah­men (Ab­mah­nung, Kündi­gung etc.) von dem Lei­ter der Behörde oder Dienst­stel­le rechts­geschäft­lich ver­tre­ten wird, der der Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich zu­ge­ord­net ist.
So­weit der Kläger un­ter Be­ru­fung auf die "An­ord­nung über die Ver­tre­tung des L N -W im Geschäfts­be­reichs des Jus­tiz­mi­nis­ters" meint, dar­auf ergäbe sich, dass nur der Präsi­dent des je­wei­li­gen Ober­lan­des­ge­richts ver­tre­tungs­be­fugt sei, ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen, be­ruht dies auf ei­nem of­fen­sicht­li­chen Fehl­verständ­nis die­ser An­ord­nung. Denn die­se An­ord­nung be­trifft, wie dies in Ab­schnitt A I 1 aus­drück­lich auf­geführt ist, al­lein die Ver­tre­tung "in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren". Die Pro­zessführungs­be­fug­nis in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren be­sagt aber nichts Ab­wei­chen­des über die Ausübung ar­beits­ver­trag­li­cher Rech­te.

II. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung liegt vor. 

1. § 626 Abs. 1 BGB setzt vor­aus, dass Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist die Prüfung, ob ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt, nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in zwei Stu­fen vor­zu­neh­men. Zum ei­nen muss ein Grund vor­lie­gen, der an sich ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (sie­he BAG Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/06 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB m. w. N.;
Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Auf­la­ge, § 626 BGB, Rand­zif­fer 29).

Des wei­te­ren muss die­ser Kündi­gungs­grund im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu ei­nem Über­wie­gen der In­ter­es­sen des Kündi­gen­den führen (sie­he BAG Ur­teil vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Auf­la­ge, § 626 BGB, Rand­zif­fer 30).

So­weit es um die frist­lo­se Kündi­gung ei­nes or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers geht, ist ent­schei­dend, ob dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist noch zu­ge­mu­tet wer­den kann (sie­he BAG Ur­teil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP Nr. 202 zu § 626 BGB).

2. Die hartnäcki­ge, trotz drei­er Ab­mah­nun­gen wei­ter auf­ge­tre­te­ne Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht im Be­zug auf die Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit ist an sich ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im vor­lie­gen­den Fall zu recht­fer­ti­gen.

Nicht nach­voll­zieh­bar ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass die Kläger­sei­te vorträgt, es ge­be für ei­ne sol­che An­zei­ge­pflicht kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge. Die­se folgt aus § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG.

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Es ist an­er­kannt, dass die Pflicht, dem Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er un­verzüglich mit­zu­tei­len, nicht nur für Ers­ter­kran­kun­gen, son­dern auch für Fol­ge­er­kran­kun­gen gilt (sie­he Sch­mitt EFZG,6. Auf­la­ge, § 5 EFZG Rz. 128; Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht, 2. Auf­la­ge, § 5 EFZG Rz. 27; Er­fur­ter Kom­men­tar, § 5 EFZG Rz. 19 je­weils m.w.N.). § 5 Abs. 1 EFZG macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied bei den An­zei­ge­pflich­ten zwi­schen Ers­ter­kran­kung und Fol­ge­er­kran­kung. Denn so­wohl bei
Ers­ter­kran­kun­gen als auch bei Fol­ge­er­kran­kun­gen be­steht ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers dar­an, recht­zei­tig die krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er mit­ge­teilt zu be­kom­men, um Er­satz für den aus­ge­fal­le­nen Ar­beit­neh­mer pla­nen zu können. Die An­zei­ge­pflicht dient ge­ra­de da­zu, dem Ar­beit­ge­ber Kennt­nis über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit zu ver­schaf­fen, und den Ar­beit­ge­ber von Tag zu Tag in der täglich sich wie­der­ho­len­den Un­ge­wiss­heit zu be­las­sen, ob der Ar­beit­neh­mer auch noch am nächs­ten Tag ar­beits­unfähig ver­hin­dert sein wird oder sei­ne Ar­beit wie­der auf­neh­men wird. Die An­zei­ge­pflicht be­steht erst recht, wenn, wie im vor­lie­gen­den Fall, dem Ar­beit­ge­ber zunächst mit­ge­teilt wor­den war, dass der Ar­beit­neh­mer ar­beitsfähig aus ei­ner The­ra­pie ent­las­sen wor­den war, so bei­spiels­wei­se für die Zeit ab dem 16.04.2006, oder der Kläger so­gar sein Wie­der­er­schei­nen am Ar­beits­platz im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me für die Zeit ab dem 29.01.2007 an­gekündigt hat­te, und in die­sen Fällen je­weils ei­ne wei­te­re Ar­beits­unfähig­keit ta­ge­lang nicht mit­ge­teilt hat­te.

An­er­kannt ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, dass die Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht bei Ar­beits­unfähig­keit bei er­schwe­ren­den Umständen des Ein­zel­falls nach ent­spre­chen­der Ab­mah­nung nicht nur ei­ne or­dent­li­che, son­dern ei­ne frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann (s. BAG, Ur­teil vom 15.01.1986 – 7 AZR 128/83 -, AP Nr. 93 zu § 626 BGB; eben­so KR-Fi­scher­mei­er, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 426). In je­ner Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt deut­lich ge­macht, dass die Nach­weis­pflicht re­gelmäßig hin­ter die Pflicht zurück­tre­te, den Ar­beit­ge­ber un­verzüglich über die Ar­beits­unfähig­keit und ih­re vor­aus­sicht­li­che
Dau­er zu un­ter­rich­ten. We­gen der Aus­wir­kun­gen auf den Be­triebs­ab­lauf ha­be der Ar­beit­ge­ber in al­ler Re­gel ein größeres In­ter­es­se an ei­ner schnel­len Un­ter­rich­tung über die Ar­beitsfähig­keit als an dem ärzt­li­chen Nach­weis darüber, ob der Ar­beit­neh­mer tatsächlich ar­beits­unfähig ist. Selbst die Ver­let­zung der Nach­weis­pflicht könne im Fall er­schwe­ren­der Ein­zel­fal­l­umstände aber die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (BAG aaO). Dem­zu­fol­ge kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht neu­er Ar­beits­unfähig­keit bei ent­spre­chen­der Hartnäckig­keit und Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (s. LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 31.05.2006 – 10 Sa 6/06 -, Beck RS 2006, 44647).

Im vor­lie­gen­den Fall lie­gen sol­che er­schwe­ren­den Umstände vor, weil der Kläger hartnäckig trotz drei­ma­li­ger Ab­mah­nung da­mit fort­ge­fah­ren ist, ei­ne An­schluss­ar­beits­unfähig­keit nicht un­verzüglich mit­zu­tei­len. Der Kläger war be­reits durch das Schrei­ben des Präsi­den­ten des Land­ge­richts vom 28.02.2005, als­dann durch die Ab­mah­nung vom 31.5.2005, noch­mals durch die Ab­mah­nung vom 11.05.2006 und schließlich durch die Ab­mah­nung vom 01.02.2007 ein­drück­lich auf sei­ne An­zei­ge­ver­pflich­tung hin­ge­wie­sen wor­den. In der Ab­mah­nung vom 11.05.2006 war der Kläger be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er im Wie­der­ho­lungs­fall mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen rech­nen müsse. In der Ab­mah­nung vom 01.02.2007 war der Hin­weis auf­ge­nom­men wor­den, dass er im Wie­der­ho­lungs­fall mit ar­beits­recht­li­chen
Kon­se­quen­zen, ins­be­son­de­re ei­ne Kündi­gung, zu rech­nen ha­be.

Nur we­ni­ge Ta­ge nach die­ser letz­ten Ab­mah­nung hat der Kläger er­neut sei­ne An­zei­ge­pflicht gra­vie­rend ver­letzt, in dem er nach dem Ab­lauf der be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit am 23.02.2007 kei­ner­lei Mit­tei­lung an den Ar­beit­ge­ber mach­te, auch nicht an den dar­auf­fol­gen­den Ar­beits­ta­gen am 26. und 27.02.2007.

Dar­aus konn­te nur der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass dem Kläger die Ab­mah­nun­gen völlig gleichgültig wa­ren und er auch in Zu­kunft sei­ne An­zei­ge­pflich­ten im Fall ei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüllen würde, und wie in der Ver­gan­gen­heit Ta­ge oder gar Wo­chen feh­len würde, oh­ne je­weils sei­nen In­for­ma­ti­ons­pflich­ten im Hin­blick auf ei­ne ein­ge­tre­te­ne oder fort­be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit zu erfüllen.

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Jeg­li­che Plan­bar­keit ei­nes Ar­beits­ein­sat­zes des Klägers war für die Be­klag­te da­mit ent­fal­len. 

Zu Un­recht rügt die Kläger­sei­te, dass hin­sicht­lich der Ab­mah­nun­gen zu­vor ei­ne Anhörung des Klägers ha­be er­fol­gen müssen. Zum ei­nen be­traf die Anhörungs­pflicht gemäß § 13 Abs. 2 BAT nicht die Er­tei­lung der Ab­mah­nung, son­dern nur ih­re späte­re Auf­nah­me in die Per­so­nal­ak­te (s. BAG, Ur­teil vom 21.05.1992 – 5 AZR 551/91 -, NZA 1992, Sei­te 1028).

Zum an­de­ren ist die Anhörungs­pflicht aus § 13 Abs. 2 BAT oh­ne­hin nicht in den ab dem 01.11.2006 gel­ten­den TV-L über­nom­men wor­den.

Das Ver­hal­ten des Klägers ist auch schuld­haft. Ins­be­son­de­re hätte den Kläger sei­ne Al­ko­ho­lerkran­kung nicht dar­an ge­hin­dert, sei­nen An­zei­gen­pflich­ten ord­nungs­gemäß nach­zu­kom­men. Dass der Kläger in­so­weit sei­ne ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten wahr­neh­men konn­te, zeigt sich be­reits an­hand des Schrei­bens des Klägers, das am 12.06.2006 bei sei­nem Ar­beit­ge­ber ein­ging. In dem Schrei­ben be­gehr­te der Kläger ei­ne aus­gefüll­te
Ar­beits­be­schei­ni­gung für sei­nen Kran­ken­geld­an­spruch und die Ko­pie ei­ner Lohn­steu­er­kar­te des Jah­res 2006. In je­nem Schrei­ben ent­schul­dig­te sich der Kläger fer­ner für sein Ver­hal­ten. Be­reits dies macht deut­lich, dass der Kläger nicht ge­hin­dert war, sei­ne dies­bezügli­chen Pflich­ten zu erfüllen.

3. Die ab­sch­ließend vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung konn­te nicht zu­guns­ten des Klägers aus­fal­len. Hier war zwar ei­ner­seits die lan­ge Beschäfti­gungs­zu­gehörig­keit des Klägers zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits zu Las­ten des Klägers gewürdigt wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits seit länge­rem gestört war und dass der Kläger in hartnäcki­ger Wei­se ge­gen sei­ne An­zei­ge­pflich­ten trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nun­gen ver­s­toßen hat, so dass für das be­klag­te Land als Ar­beit­ge­ber jeg­li­che Plan­bar­keit des Ar­beits­ein­sat­zes des Klägers ent­fal­len
war. Die Kam­mer ver­mag auch nicht dem Ar­gu­ment der Kläger­sei­te zu fol­gen, die Be­klag­te
ha­be sich je­weils nach dem Ver­bleib des Klägers er­kun­di­gen bzw. von der Kran­ken­kas­se oder
dem be­han­deln­den Arzt In­for­ma­tio­nen ein­ho­len müssen. Ei­ne sol­che Er­kun­di­gungs­pflicht
be­steht – auch un­ter Fürsor­ge­ge­sichts­punk­ten – nicht. Es ist ge­ra­de der Sinn der In­for­ma­ti­ons­pflicht in § 5 Ab­satz 1 EFZG, dass der Ar­beit­neh­mer von sich aus, oh­ne vor­he­ri­ge Nach­fra­gen oder Er­kun­di­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, sei­ne krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung mit­teilt.

Es war nach al­lem der Be­klag­ten­sei­te nicht mehr zu­zu­mu­ten, dass Ar­beits­verhält­nis noch bis zum Ab­lauf ei­ner – fik­ti­ven – Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

Die In­ter­es­sen­abwägung fiel des­halb zu Las­ten des Klägers aus.

III. Die Kündi­gung ist schließlich nicht we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Per­so­nal­rats rechts­un­wirk­sam.

Die Be­klag­ten­sei­te hat die Anhörung des Per­so­nal­rats im Ein­zel­nen und sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Im Rah­men der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last wäre es da­her Sa­che des Klägers, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen die Anhörung im Ein­zel­nen feh­ler­haft ge­we­sen sein soll (s. BAG, Ur­teil vom 16.03.2000 – 2 AZR 275/99 -, NZA 2000, Sei­te 1332).

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Kläger in­so­weit gerügt, die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on des Klägers sei nicht mit­ge­teilt wor­den. Da der Kläger je­doch un­strei­tig le­dig ist, ist nicht er­kenn­bar, wel­che zusätz­li­chen In­for­ma­tio­nen die Be­klag­te dem Per­so­nal­rat bezüglich des Fa­mi­li­en­stan­des des Klägers noch hätte ge­ben sol­len. Nicht vor­ge­tra­gen ist auch, wes­halb dem Per­so­nal­rat Ge­burts­da­tum, Beschäfti­gungs­zu­gehörig­keit und wei­te­re Stamm­da­ten nicht be­kannt ge­we­sen sein soll­ten, zu­mal der Per­so­nal­rat aus­weis­lich der zur Ak­te ge­reich­ten Ver­mer­ke an al­len vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nun­gen be­tei­ligt wur­de und je­weils zu­stim­mend re­agiert hat.

Nicht ge­folgt wer­den kann dem Kläger, wenn er pau­schal be­strei­tet, dem Per­so­nal­rat sei die Al­ko­ho­lerkran­kung und die ent­spre­chen­den The­ra­pie­maßnah­men des Klägers nicht mit­ge­teilt wor­den. Dies er­gab sich be­reits aus den Ab­mah­nun­gen, die der Per­so­nal­rat er­hal­ten hat­te. So heißt es in der Ab­mah­nung vom 15.05.2006 aus­drück­lich: "

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Sehr ge­ehr­ter Herr M , 

nach Aus­kunft ih­rer Kran­ken­kas­se sind sie am 16.04.2006 als ar­beitsfähig aus der The­ra­pie­maßnah­me ent­las­sen wor­den."

Letzt­lich hat die Kläger­sei­te die sub­stan­ti­ier­te Dar­stel­lung des be­klag­ten Lan­des in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung zur Anhörung des Per­so­nal­rats nicht mehr mit ei­ner de­zi­dier­ten, über das pau­scha­le Be­strei­ten hin­aus­ge­hen­den Stel­lung­nah­me be­strit­ten. Sie hat auch nicht den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils an­ge­grif­fen, in dem es be­reits hieß, dass die Be­klag­te sich ent­schlos­sen ha­be, zu kündi­gen und hier­zu den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be der Gründe am 27.2.2007 an­gehört ha­be.

Die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­tert da­her nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten Anhörung des Per­so­nal­rats.

IV. Nach al­lem konn­te die Be­ru­fung des Klägers kei­nen Er­folg ha­ben und muss­te mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 Abs. 1 ZPO ab­ge­wie­sen wer­den.

Die Re­vi­si­on konn­te nicht zu­ge­las­sen wer­den, da die Rechts­sa­che kei­ne rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung hat­te, son­dern ein Ein­zel­fall auf der Ba­sis höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung zu ent­schei­den war, und auch kein Fall von Di­ver­genz vor­lag.

Rechts­mit­tel b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72 a ArbGG Be­zug ge­nom­men.

Dr. Grie­se

Hu­dec

Ram­scheid

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