LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 01.03.2007, 2 Sa 18/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 01.03.2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

2 Sa 18/07

40 Ca 22605/05
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

K., VA als Ur­kunds­be­am­ter/in der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 2. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 01.03.2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg Dr. B. als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­tern Herrn L. und Frau M.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 13. No­vem­ber 2006 - 40 Ca 22605/05 - wird auf ih­re Kos­ten
zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Par­tei­en strei­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz noch über die Rechts­wirk­sam­keit zwei­er ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gun­gen so­wie über die Vergütung für den Mo­nat Ok­to­ber 2006.

Die Kläge­rin ist seit dem 01.03.1992 (Rechts­vorgänge­rin) als So­zi­al­ar­bei­te­rin im Pfle­ge­heim Sch. un­ter Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe IV b AVR beschäftigt; sie war Mit­glied der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, de­ren Zuständig­kei­ten teil­wei­se strei­tig sind.

Be­trei­be­rin des Pfle­ge­heims Sch. ist die Be­klag­te, die G. S. For­schungs­ge­sell­schaft mbH, de­ren Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Rechts­an­walt H.-G. St. ist. Geschäftsführer der Be­klag­ten ist Herr Th. St., der Bru­der des Herrn Rechts­an­walts St..

Die Be­klag­te hat je­den­falls bis zum 30.09.2005 Leis­tun­gen des So­zi­al­diens­tes für die Ta­ges- und Kurz­zeit­pfle­ge im Rah­men ei­nes Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges mit der „Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. gGmbH“ er­bracht ; die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, de­ren Mit­glied die Kläge­rin ist, ist für de­ren Kli­nik­be­trieb und den Be­trieb der Be­klag­ten ge­mein­sam er­rich­tet wor­den. Die „Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. gGmbH“ ist ei­ne 100%ige Toch­ter der Be­klag­ten. Auf dem Gelände des Pfle­ge­wohn­heims er­bringt auch die „G. S. Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft mbH“ Leis­tun­gen, auch die­se ist ei­ne 100%ige Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten.

Am 12.09.2005 wies die Be­klag­te der Kläge­rin per Dienst­an­wei­sung Ar­bei­ten als „Pfle­ge­hilfs­kraft“ zu (Bl. 15 d. A.) Hier­ge­gen hat die Kläge­rin am 06.10.2005 ei­ne einst­wei­li­ge Verfügung beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin er­wirkt, nach der sie über den 01.10.2005 hin­aus als voll­zei­tig beschäftig­te So­zi­al­ar­bei­te­rin wei­ter zu beschäfti­gen sei.

Un­ter Hin­weis auf ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 17.08.2005 des In­halts, die Stel­len für die Mit­ar­bei­te­rin­nen So­zi­al­dienst mit Wir­kung zum 30.09.2005 auf­zulösen, sprach die Be­klag­te am 11.01.2006 ei­ne außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung

 

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mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum Ab­lauf des 30.09.2006 ver­bun­den mit dem Ände­rungs­an­ge­bot, als Pfle­ge­hilfs­kraft tätig zu sein, aus (Bl. 121 d. A.). Die Kläge­rin hat das Ände­rungs­an­ge­bot nicht an­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 12.04.2006 sprach die Be­klag­te ei­ne wei­te­re außer­or­dent­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist, hilfs­wei­se or­dent­lich ent­fris­tet, hilfs­wei­se or­dent­lich aus.

Die Be­klag­te hat erst­in­stanz­lich die­se Kündi­gun­gen im We­sent­li­chen dar­auf gestützt, dass sie die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Auflösung der bei­den Stel­len der So­zi­al­ar­bei­te­rin­nen ge­trof­fen ha­be. Die Tätig­kei­ten würden um­ver­teilt, und zwar auf die Ebe­ne der Geschäfts­lei­tung. Ins­be­son­de­re würden die Tätig­kei­ten an Herrn Rechts­an­walt St. als Ex­ter­nen über­ge­ben. Der Dienst­leis­tungs­ver­trag mit der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. sei gekündigt, die Kläge­rin sei zu fast 100 Pro­zent ih­rer Tätig­keit mit der Erfüllung die­ser Auf­ga­ben be­fasst ge­we­sen. Die For­ma­li­en, ins­be­son­de­re die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, sei­en ord­nungs­gemäß erfüllt wor­den.

Dem ge­genüber hat die Kläge­rin die Recht­fer­ti­gung der Kündi­gun­gen mit for­mel­len Ar­gu­men­ten an­ge­grif­fen, ins­be­son­de­re sei das Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung feh­ler­haft ge­we­sen und die Zwei­wo­chen­frist sei nicht ein­ge­hal­ten wor­den. Der Sa­che nach han­de­le es sich um ei­ne Aus­tauschkündi­gung, Herr Rechts­an­walt St. ha­be – was un­strei­tig ist – ei­ne Frau R. ein­ge­stellt, die­se ha­be die Tätig­kei­ten der Kläge­rin über­nom­men.

Von ei­ner nähe­ren Dar­stel­lung des Par­tei­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird un­ter Be­zug­nah­me auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­se­hen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 13.11.2006 die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam er­ach­tet. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, auch auf dem Hin­ter­grund der ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen zu den von der Be­klag­ten be­haup­te­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen sei nicht deut­lich ge­wor­den, dass die Tätig­keit der Kläge­rin als So­zi­al­ar­bei­te­rin im Be­trieb der Be­klag­ten ent­fal­len sei.

 

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Der Vor­trag der Be­klag­ten sei zum Teil wi­dersprüchlich. Denn zum ei­nen wer­de vor­ge­tra­gen, dass die Kläge­rin zu 100 Pro­zent Ar­beits­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men ha­be, die nach der Kündi­gung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges durch die Kli­nik­ge­sell­schaft Sch. ent­fal­len sei­en. Dem Er­geb­nis­be­richt über die voll­zo­ge­ne Um­struk­tu­rie­rung der Auf­ga­ben der Mit­ar­bei­te­rin­nen So­zi­al­dienst sei je­doch ei­ne Ar­beits­auf­tei­lung bei­gefügt ge­we­sen, die die­se An­tei­le nicht wi­der­spie­geln. Darüber hin­aus ent­hiel­ten bei­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen Ausführun­gen darüber, dass Ar­bei­ten auf das Mit­glied der Geschäftsführung, Herrn Rechts­an­walt St., ver­la­gert würden. Un­strei­tig sei im­mer­hin, dass Herr Rechts­an­walt St. die Mit­ar­bei­te­rin Frau R. zur Er­le­di­gung die­ser Tätig­kei­ten ein­ge­stellt ha­be. So­weit die Be­klag­te dar­auf Be­zug neh­me, dass Herr Rechts­an­walt St. als Ex­ter­ner Auf­ga­ben wahr­neh­me, ha­be sie nicht in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se ge­schil­dert, auf wel­cher Rechts­grund­la­ge dies ge­sche­hen sei. Die pau­scha­le Be­ru­fung auf ein Auf­trags­verhält­nis vermöge nicht zu erklären, aus wel­chen Gründen die vor­ge­leg­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen Herrn Rechts­an­walt St. als Mit­glied der Geschäfts­lei­tung be­zeich­ne­ten. Die­sen Wi­der­spruch ha­be die Be­klag­te auch im Kam­mer­ter­min nicht auf­zulösen ver­mocht. Es sei be­reits nicht er­sicht­lich, dass Tätig­kei­ten aus dem Be­reich des So­zi­al­diens­tes fremd ver­ge­ben wor­den sei­en. Ent­spre­chend der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ha­be viel­mehr ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Um­struk­tu­rie­rung statt­ge­fun­den. In­so­fern sei je­doch nicht er­sicht­lich, dass Rechts­an­walt St. als Geschäfts­lei­tungs­mit­glied in der La­ge sei, auf­grund frei­er Ar­beits­ka­pa­zitäten Tätig­kei­ten des So­zi­al­diens­tes im Um­fang der bei­den weg­ge­fal­le­nen Stel­len zu er­le­di­gen. Auch sei nicht vor­ge­tra­gen, in wel­chem Um­fang Herr Rechts­an­walt St. quan­ti­ta­tiv in der La­ge ge­we­sen sei, Tätig­kei­ten zu über­neh­men. Die Mit­ar­bei­te­rin Frau R. sei von Herrn Rechts­an­walt St. ge­ra­de her­an­ge­zo­gen wor­den, um Tätig­kei­ten im Be­reich des So­zi­al­diens­tes zu er­le­di­gen. Die Ent­schei­dung zur Ver­la­ge­rung der Ar­bei­ten sei da­mit von vorn­her­ein dar­auf ge­rich­tet ge­we­sen, ei­nen ein­zu­stel­len­den Beschäftig­ten ein­zu­set­zen. Das von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Kon­zept sei da­her nicht nach­voll­zieh­bar. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 661 ff. d. A.)

 

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Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses am 28.12.2006 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten, die sie mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 03.01.2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 24.01.2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin ver­weist in der Be­ru­fungs­in­stanz er­neut dar­auf, dass es durch die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vom 17.08.2005 zu ei­ner Um­or­ga­ni­sa­ti­on der von der Kläge­rin zu ver­rich­ten­den Ar­beits­auf­ga­ben ge­kom­men sei, die den Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses für die Kläge­rin er­ge­ben hätten. Der Dienst­leis­tungs­ver­trag der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. sei von die­ser gekündigt wor­den; da die Kläge­rin zu ei­nem Großteil ih­rer Tätig­kei­ten mit die­sen Auf­ga­ben beschäftigt ge­we­sen sei, sei die Beschäfti­gungsmöglich­keit für sie ent­fal­len. Dies gel­te auch dann, wenn die Kol­le­gin der Kläge­rin, die mitt­ler­wei­le aus­ge­schie­de­ne Frau K., eben­falls mit die­sem Auf­trag beschäftigt ge­we­sen sein soll­te. So­weit das Ar­beits­ge­richt dies­bezüglich die Stel­len­be­schrei­bung der Kläge­rin rüge, sei dar­auf zu ver­wei­sen, dass die­se noch nicht vollständig fer­tig ge­stellt ge­we­sen sei. Von ei­ner Aus­tauschkündi­gung im Zu­sam­men­hang mit Frau R. könne nicht die Re­de sein. Viel­mehr müsse berück­sich­tigt wer­den, dass die dies­bezügli­che Leis­tungs­er­brin­gung nicht durch die Be­klag­te selbst er­fol­ge, son­dern durch Herrn Rechts­an­walt St. nach Maßga­be des Be­schlus­ses der Geschäftsführung vom 17.08.2005. Da­bei sei dar­auf zu ver­wei­sen, dass Herr Rechts­an­walt St. zwar Mit­glied der Geschäfts­lei­tung, nicht aber der Geschäftsführung sei, und es da­mit nicht ei­ne „in­ner­be­trieb­li­che“ Um­or­ga­ni­sa­ti­on sei, wenn Tätig­kei­ten auf ihn über­tra­gen würden. Viel­mehr han­de­le es sich um ei­ne ex­ter­ne Ver­ga­be an Herrn Rechts­an­walt St., der wie­der­um Ver­trags­ar­beit­ge­ber der Frau R. sei. Die Ar­bei­ten der Kläge­rin sei­en um­or­ga­ni­siert wor­den und hätten auch um­or­ga­ni­siert wer­den können, oh­ne dass Mehr­ar­beit bei an­de­ren Beschäftig­ten ent­stan­den sei; dies er­ge­be sich aus dem Re­or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept vom 13.12.2005. Die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ent­schei­dung sei auch um­ge­setzt wor­den, das

 

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Zim­mer des So­zi­al­diens­tes sei geräumt wor­den, die Ak­ten sei­en ent­fernt wor­den, die Home­page sei geändert wor­den und die Te­le­fon­an­schlüsse sei­en um­ge­stellt wor­den. Da­mit ste­he fest, dass die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung um­ge­setzt sei und zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit für die Kläge­rin geführt ha­be, und zwar durch Auf­trags­ver­ga­be nach außen, nämlich an den Ex­ter­nen Herrn Rechts­an­walt St.. Auch wenn im Be­schluss vom 17.08.2005 noch nicht aus­drück­lich auf ei­ne ex­ter­ne Über­tra­gung ab­ge­stellt wor­den sei, so sei doch auf ei­ne Über­tra­gung an Herrn Rechts­an­walt St. ab­ge­stellt wor­den, wie es schließlich auch ge­sche­hen ist. Ei­ne Wi­dersprüchlich­keit im Vor­trag der Be­klag­ten ge­be es nicht. Auch lie­ge kein Miss­brauch der Ge­stal­tungs­form vor; Herr Rechts­an­walt St. sei „Drit­ter“, da­mit lie­ge ei­ne Ver­ga­be an ei­nen Ex­ter­nen vor. Ein von der Kläge­rin so ge­se­he­ner ge­mein­sa­mer Be­trieb exis­tie­re nicht, nir­gend­wo sei ei­ne Wei­sungs­macht ge­genüber sämt­li­chen Ar­beit­neh­mern ver­ei­nigt. Es er­fol­ge auch kei­ne ein­heit­li­che Dienst­leis­tungs­er­brin­gung. Auch die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Die Ok­to­ber­vergütung sei ge­zahlt.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,

das Schlus­s­ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 13. No­vem­ber 2006 ab­zuändern und das Versäum­nis­schlus­s­ur­teil vom 5. Ju­li 2006 in der Fas­sung des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 16./ 18. Ok­to­ber 2006 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen, so­weit fest­ge­stellt wor­den ist, dass das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 11. Ja­nu­ar 2006 und 12. April 2006 nicht auf­gelöst wor­den sei und so­weit die Be­klag­te zur Zah­lung der Vergütung in Höhe von 3.022,46 EUR brut­to für den Mo­nat Ok­to­ber 2006 so­wie zur Er­stel­lung ei­ner Lohn­ab­rech­nung für Ok­to­ber 2006 ver­ur­teilt wor­den ist.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te geht auch in der Be­ru­fungs­in­stanz zunächst vom Vor­lie­gen ei­nes ein­heit­li­chen Be­triebs zwi­schen der Be­klag­ten und der Kli­nik­be­triebs­ge­sell­schaft Sch. aus. Das müsse im Rechts­streit be­ach­tet wer­den. Zu­dem ist sie der Auf­fas­sung, dass sich schon aus dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten er­ge­be, dass durch die Kündi­gung des Dienst­leis­tungs­ver­tra­ges für sie nur Ar­bei­ten im Um­fang ei­ner hal­ben Stel­le ent­fal­len sei­en. Denn nur mit ei­nem sol­chen Stel­len­an­teil sei sie für die Kurz­zeit- und Ta­ges­pfle­ge ein­ge­setzt ge­we­sen, der Rest ih­rer Tätig­keit sei für die Heim­be­treu­ung er­folgt. Weg­ge­fal­len sei in­des nur die Kurz­zeit- und Ta­ges­pfle­ge. Der Be­klag­ten­vor­trag sei im­mer noch wi­dersprüchlich, zum Teil wer­de aus­geführt, dass Tätig­kei­ten schon durch die Heim­lei­tung aus­geführt würden, an­de­rer­seits sei da­von die Re­de, dass Tätig­kei­ten erst auf die Heim­lei­tung über­tra­gen wer­den soll­ten. Selbst wenn je­doch ein Stel­len­weg­fall ein­ge­tre­ten sei, ha­be ei­ne so­zia­le Aus­wahl zwi­schen ihr und der mitt­ler­wei­le aus­ge­schie­de­nen Frau K. statt­fin­den müssen, der zu ih­rem Guns­ten ha­be aus­fal­len müssen. Die Leis­tun­gen der So­zi­al­diens­te sei­en bei der Be­klag­ten auch noch vor­han­den, sie würden eben nicht ex­tern, son­dern durch Rechts­an­walt St. als In­ter­nem mit Hil­fe von Frau R. aus­geführt. Da­mit lie­ge ei­ne Aus­tauschkündi­gung vor. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te auch nie vor­ge­tra­gen, wel­che Auf­ga­ben denn nun ex­akt auf Herrn Rechts­an­walt St. über­tra­gen wer­den soll­ten. Die­ser sei je­den­falls Mit­glied der Geschäfts­lei­tung und da­mit nicht Ex­ter­ner; das er­ge­be sich auch dar­aus, dass die­ser viel­fach für die Be­klag­te „ge­han­delt ha­be“. Die Kündi­gun­gen ver­stießen ge­gen die Vor­schrif­ten über die Be­tei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung; die Ok­to­ber­vergütung sei ge­schul­det.

Die Kläge­rin hat am 13.11.2006 ei­ne Ei­genkündi­gung aus­ge­spro­chen und macht Er­satz­ansprüche gel­tend; der Rechts­streit hierüber ist erst­in­stanz­lich anhängig.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze, ins­be­son­de­re den­je­ni­gen der Be­klag­ten vom 23.01.2007 (Bl. 736 ff.

 

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d. A.) und den­je­ni­gen der Kläge­rin vom 26.02.2007 (Bl. 766 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG, 511 ZPO statt­haf­te Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

Mit der Be­ru­fung ist nach dem Be­ru­fungs­an­trag nur die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen an­ge­grif­fen; der Beschäfti­gungs­aus­spruch hat sich er­le­digt.

2.
Die Be­ru­fung hat­te in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gun­gen für un­wirk­sam er­ach­tet und die Be­klag­te – so­weit noch streit­ge­genständ­lich – zur Vergütungs­zah­lung ver­ur­teilt und das Versäum­nis­ur­teil vom 05.07.2006 in­so­weit auf­recht­er­hal­ten.

2.1
Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG sich aus in­ner­be­trieb­li­chen oder außer­be­trieb­li­chen Gründen er­ge­ben können. Ei­ne Kündi­gung ist ins­be­son­de­re dann aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßga­be ent­schließt, bei de­ren Um­set­zung im Be­trieb das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Von den Ar­beits­ge­rich­ten ist dann nach­zu­prüfen, ob ei­ne der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­liegt und ob durch ih­re Um­set­zung das

 

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Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­ge­gen ist die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit zu über­prüfen, son­dern nur dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – NZA 1999, 1089 ; ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, zu­letzt BAG vom 21.9.2006 – 2 AZR 607/05).

Wenn die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers und sein Kündi­gungs­ent­schluss prak­tisch de­ckungs­gleich sind, so kann die Ver­mu­tung, die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, nicht in je­dem Fall von vorn­her­ein grei­fen. In die­sen Fällen muss der Ar­beit­ge­ber kon­kre­te An­ga­ben da­zu ma­chen, wie sich die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf die Ein­satzmöglich­keit der Ar­beit­neh­me­rin aus­wirkt und in wel­chem Um­fang da­durch ein kon­kre­ter Ände­rungs­be­darf be­steht. Erhöhte An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Ar­beit­ge­bers sind bei­spiels­wei­se auch dann zu stel­len, wenn der Ar­beit­ge­ber durch ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung das An­for­de­rungs­pro­fil für Ar­beitsplätze ändert, die be­reits mit langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­setzt sind (BAG v. 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 – NZA 2006, 266).

Als ei­ne die Ar­beits­ge­rich­te grundsätz­lich bin­den­de un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, die zum Weg­fall von Ar­beitsplätzen führen und ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung dar­stel­len kann, ist die Ver­ga­be von bis­her im Be­trieb durch­geführ­ten Ar­bei­ten an ein an­de­res Un­ter­neh­men an­er­kannt. Al­ler­dings müssen die­se Ar­bei­ten dem an­de­ren Un­ter­neh­men zur selbständi­gen Durchführung über­tra­gen wer­den. Wer­den die bis­lang von den Ar­beit­neh­mern des Be­triebs aus­geführ­ten Tätig­kei­ten hin­ge­gen nicht zur selbständi­gen Er­le­di­gung auf den Drit­ten über­tra­gen, so führt ei­ne sol­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­stal­tung noch nicht zum Weg­fall der bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Ar­beitsplätze; es liegt viel­mehr ei­ne un­zulässi­ge so ge­nann­te Aus­tauschkündi­gung vor (BAG vom 16.12.2004 – 2 AZR 66/04 – NZA 2005, 761).

 

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Die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gilt in die­sem Be­reich al­ler­dings nicht schran­ken­los. Die Be­rufs­frei­heit des Ar­ti­kel 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, son­dern gewährt auch ei­nen Min­dest­be­stands­schutz für die Ar­beit­neh­mer. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz für ein Ar­beits­verhält­nis strahlt auf die Aus­le­gung und An­wen­dung der Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes aus. Die Ge­rich­te ha­ben von Ver­fas­sungs we­gen zu prüfen, ob von ih­rer An­wen­dung im Ein­zel­fall das Grund­recht des Ar­ti­kels 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann ha­ben die Ge­rich­te die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den (BVerfG vom 19.3.1998 – 1 BvR 10/97 , NZA 1998, 587 ; BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01- NZA 2003, 549; vgl. zur ver­fas­sungs­recht­li­chen Fra­ge­stel­lung: Die­te­rich, Un­ter­neh­mer­frei­heit und Ar­beits­recht im So­zi­al­staat, AuR 2007, 65)

Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 26.09.2002 („Rheum­akli­nik“) aus die­sen Grundsätzen ge­fol­gert, dass bei der An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf an sich „freie“ Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen stets ei­ne ein­ge­schränk­te Prüfung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts vor­ge­nom­men wer­den müsse, da bei ei­ner schran­ken­lo­sen Hin­nah­me jeg­li­cher un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung als für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess bin­dend der Kündi­gungs­schutz der Ar­beit­neh­mer teil­wei­se leer lau­fen würde. Die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei stets dar­auf hin zu prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sei. Die­se Miss­brauchs­kon­trol­le ha­be sich un­ter an­de­rem dar­an zu ori­en­tie­ren, dass durch die Wer­tung der Willkür und des Miss­brauchs der ver­fas­sungs­recht­lich ge­for­der­te Be­stands­schutz nicht un­an­ge­mes­sen zurück­ge­drängt wer­de. Ne­ben Verstößen ge­gen ge­setz­li­che und ta­rif­li­che Nor­men zähl­ten hier­zu vor al­lem Um­ge­hungsfälle. Der Zwei­te Se­nat ver­weist dar­auf, dass bei­spiels­wei­se der­je­ni­ge Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich han­de­le, der durch die Bil­dung se­pa­ra­ter be­trieb­li­cher Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren sei­nen Be­trieb in meh­re­re Tei­le auf­spal­tet, um Ar­beit­neh­mern den all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz zu ent­zie­hen und ih­nen „frei“ kündi­gen zu können.

 

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In ent­schie­de­nen Fall hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Gründung ei­ner Ser­vice-GmbH als Or­gan­ge­sell­schaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG und die Über­tra­gung der Tätig­kei­ten der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs auf die­se als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen. Die Wahl die­ser Or­ga­ni­sa­ti­ons­form ha­be nur da­zu die­nen können, den Ar­beit­neh­mern der be­trof­fe­nen Be­rei­che ih­ren Kündi­gungs­schutz zu neh­men und sich von ih­nen „frei“ zu tren­nen, da­mit künf­tig die Ar­beit von an­de­ren Ar­beit­neh­mern ver­rich­tet wer­den könne.

2.2
Un­ter Be­ach­tung und in An­wen­dung die­ser Grundsätze hat das Be­ru­fungs­ge­richt die von der Be­klag­ten nach ih­rem Vor­brin­gen in ers­ter Li­nie als Kündi­gungs­grund her­an­ge­zo­ge­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, die von der Kläge­rin ge­leis­te­ten Tätig­kei­ten auf den Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter, Herrn Rechts­an­walt St., zu über­tra­gen, als willkürlich und rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen.

Herr Rechts­an­walt St. lässt die nämli­chen Tätig­kei­ten durch ei­ne von ihm in sei­ner Kanz­lei neu ein­ge­stell­te So­zi­al­ar­bei­te­rin durchführen.

Da­nach han­delt es sich der Sa­che nach um ei­ne Aus­tauschkündi­gung ge­genüber der Kläge­rin. So­weit die­se nicht „di­rekt“, son­dern über „den Um­weg“ des Herrn Rechts­an­walt St., des Mehr­heits­ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten, er­folgt, hat das Be­ru­fungs­ge­richt eben dies als ei­nen Miss­brauch der Ge­stal­tungs­for­men an­ge­se­hen.

Da­bei ist es zunächst da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei Herrn Rechts­an­walt St. nicht um ei­nen bloß ka­pi­talmäßig be­tei­lig­ten Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten han­delt, son­dern dass die­ser, wie sich aus zahl­rei­chem Schrift­ver­kehr er­gibt, durch­aus im Rah­men der und für die Be­klag­te tätig ge­wor­den ist. Dies be­trifft bei­spiels­wei­se auch das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren, auch wenn Herr Rechts­an­walt St. nicht als Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter der Be­klag­ten auf­ge­tre­ten ist.

 

- 12 -

Die An­nah­me des Miss­brauchs der Ge­stal­tungs­form recht­fer­tigt sich dar­aus, dass Herr Rechts­an­walt St. Frau R. ei­gens im Hin­blick auf die der Kläge­rin ent­zo­ge­nen Auf­ga­ben in sei­ner Kanz­lei ein­ge­stellt hat. Es ist nicht üblich, dass in ei­nem Rechts­an­waltsbüro ei­ne So­zi­al­ar­bei­te­rin mit So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten beschäftigt wird. Viel­mehr ist er­kenn­bar und auch gar nicht strei­tig , dass die­se al­lei­ne zur Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te ab­ge­stellt ist. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass Frau R. an­de­re Auf­ga­ben­fel­der in­ne­ge­habt hätte. Da­mit aber wird deut­lich, dass das Di­rek­ti­ons­recht im Be­zugs­punkt der Ab­leis­tung der So­zi­al­ar­bei­tertätig­kei­ten für die und im In­ter­es­se der Be­klag­ten bei Herrn Rechts­an­walt St. , al­so dem Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter, lag. Da die­ser nicht ei­ge­ne (an­walt­li­che) Ziel­ver­fol­gun­gen durch den Ar­beits­ein­satz der Frau R. er­streb­te, ist er­kenn­bar, dass die Ausübung des Di­rek­ti­ons­recht im In­ter­es­se der Be­klag­ten und im Hin­blick auf die Ver­wirk­li­chung von de­ren be­trieb­li­cher Ziel­set­zung er­folg­te. Si­cher ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter nicht zu­gleich geschäftsführen­des Or­gan der Be­klag­ten ist; in der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung ist das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings ge­ra­de dies­bezüglich von ei­nem Um­ge­hungs­geschäft aus­ge­gan­gen.

Die vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung ei­nes Miss­brauchs der Ge­stal­tungs­for­men wird da­durch bestärkt, dass die von der Be­klag­ten außer­dem zur Stützung ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zum Weg­fall der Tätig­kei­ten der Kläge­rin an­geführ­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men sämt­lichst der­ge­stalt sind, dass sie sich in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt der Be­klag­ten selbst oder aber – was nicht außer Acht blei­ben kann – im Rah­men 100 %iger Töch­ter der Be­klag­ten ab­spie­len. Da­bei ist es un­be­acht­lich, dass die­se Toch­ter­un­ter­neh­men je­weils ei­ge­ne Geschäftsführe­rin­nen und Geschäftsführer ha­ben und dass die­se ge­ge­be­nen­falls ei­genständig die Ent­schei­dun­gen tref­fen. Im Er­geb­nis ver­bleibt es nämlich – und zwar un­ter Be­ach­tung der zi­tier­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – da­bei, dass hier Ent­schei­dun­gen in ei­nem un­ter­neh­me­ri­schen Zu­sam­men­spiel fal­len, das je­den­falls von ge­sell­schafts­recht­lich ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men ge­tra­gen wird.

 

- 14 -

Das Be­ru­fungs­ge­richt lässt da­bei nicht un­be­ach­tet, dass das Ar­beits­recht im Grund­satz den ge­sell­schafts­rechts­recht­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten fol­gen muss und nicht leicht­fer­tig die Un­ter­schei­dung ver­schie­de­ner selbständi­ger Ge­sell­schaf­ten und de­ren un­ter­schied­li­cher Funk­ti­ons­träger (Ge­sell­schaf­ter, Geschäftsführer u.ä.) in Fra­ge stel­len darf. Auf der an­de­ren Sei­te aber ist es an­er­kann­ten Rechts, dass die nach der zi­tier­ten - auch ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen – Rechts­spre­chung ge­bo­te­ne Willkürkon­trol­le durch die Ar­beits­ge­rich­te nicht an ei­ner er­kenn­bar miss­bräuch­li­chen For­men­wahl ih­re Gren­zen fin­det. Dies hat auch der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Ent­schei­dung vom 26.9.2002 („Rheum­akli­nik“) an­klin­gen las­sen.

An­ge­sichts die­ser Fest­stel­lun­gen kann die „Vor­ge­schich­te“ der Aus­ein­an­der­set­zung zwi­schen den Par­tei­en oh­ne Be­lang blei­ben.

2.3
Er­wies sich die Kündi­gung als un­be­rech­tigt, so war die Vergütung gemäß § 611 BGB in Ver­bin­dung mit den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zu zah­len; dass dies be­reits ge­sche­hen sei, war für das Be­ru­fungs­ge­richt nicht hin­rei­chend dar­ge­legt wor­den.

3.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war da­her mit Er­fol­ge zurück­zu­wei­sen, dass sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen hat.

4.
Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Be­tracht, da es sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung un­ter Berück­sich­ti­gung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung han­delt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

 

- 15 -

Die Be­klag­te wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gemäß § 72 a ArbGG hin­ge­wie­sen.

Dr. B.

L. 

M.

/Kur