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Schlagworte: Mutterschutz, Schwangerschaft, Kündigung: Schwangerschaft
   
Gericht: Sächsisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 3 Sa 502/13
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.03.2014
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Leipzig, Urteil vom 21.06.2013, 9 Ca 600/13
   

Sächsisches Landesarbeitsgericht

Zwickauer Straße 54, 09112 Chemnitz
Postfach 7 04, 09007 Chemnitz

Bitte bei allen Schreiben angeben:
Az.: 3 Sa 502/13
9 Ca 600/13 ArbG Leipzig

Verkündet am 07.03.2014

I m N a m e n d e s V o l k e s

URTEIL

In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 3 - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Frau ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2014

für R e c h t erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 21.06.2013 – 9 Ca 600/13 – wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung.

Die 1975 geborene Klägerin ist seit dem 01.02.2012 bei dem Beklagten, der eine Versicherungsvertretung betreibt, als Büroleiterin beschäftigt. Der Beklagte äußerte sich in der Vergangenheit regelmäßig positiv über die Arbeitsleistungen der Kläge-

 

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rin. Verwarnungen bzw. Abmahnungen erhielt die Klägerin in der Vergangenheit nicht.

Am 14. oder 15.01.2013 informierte die Klägerin den Beklagten in einem persönlichen Gespräch darüber, dass sie seit mehreren Jahren einen bisher unerfüllten Kinderwunsch hege und dass ein erneuter Versuch einer künstlichen Befruchtung anstehe. Der weitere Inhalt des Gespräches ist streitig.

Mit Schreiben vom 31.01.2013, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 01.03.2013 und stellte die Klägerin sofort unter Anrechnung der vorhandenen Urlaubstage von der Arbeitsleistung frei. Der Beklagte hat die Stelle der Klägerin zwischenzeitlich mit einer älteren Arbeitnehmerin besetzt.

Am 07.01.2013 wurde bei der Klägerin eine Frühschwangerschaft festgestellt. In der ärztlichen Bescheinigung vom 11.02.2013 (Anlage zur Klageschrift vom 19.02.2013; Bl. 3 d. A.) wird insoweit ausgeführt:

„Bei o.g. Patientin liegt eine Frühschwangerschaft in der 5. SSW vor. VGT ist der 13.10.2013.“

Mit Schreiben vom 10.02.2013 (Anlage zur Klageschrift vom 19.02.2013; Bl. 5 d. A.), dem Beklagten am 13.02.2013 zugegangen, informierte die Klägerin den Beklagten über das Bestehen der Schwangerschaft und berief sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung.

Im Mutterpass der Klägerin (Anlage K 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.05.2013; Bl. 20 d. A.) ist unter der Überschrift „Terminbestimmung“ Folgendes vermerkt:

„Zyklus 30-32 / 4 Letzte Periode 08.01.13
Konzeptionstermin (soweit sicher): Embryotransfer am 24.01.13
Schwangerschaft festgestellt am 27.02.13 in der 7./8. SSW
Berechneter Entbindungstermin: 13.10.2013“

 

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In einem Schreiben „zur Vorlage beim Arbeitsgericht“ vom 16.05.2013 (Anlage K 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 21.05.2013; Bl. 21 d. A.) des Kinderwunschzent-rums ... führt die Fachärztin für Gynäkologie und Geburtshilfe ... Folgendes aus:

„Frau ... befindet sich seit 01/2006 in unserer Praxis zur Sterilitätssprechstunde. Anamnestisch besteht Kinderwunsch seit 2001.

Im Januar 2013 führten wir eine künstliche Befruchtung durch. Die Eizellenentnahme fand am 21.01.2013 statt. Am 24.01.2013 erfolgte der Embryotransfer.

Eine Implantation findet zwischen 6. und 7. Tag nach dem Eisprung statt. Diese Zeit-spanne war bei o.g. Patientin vom 27.-28.01.2013 gegeben.“

Mit ihrer am 19.02.2013 beim Arbeitsgericht Leipzig aufgenommenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 31.01.2013 mit der Begründung gewandt, dass sie im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwanger gewesen sei. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26.02.2008 sei mit dem Einsetzen der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter von einer Schwangerschaft auszugehen. Selbst wenn man jedoch wie der Beklagte davon ausgehe, dass die Schwangerschaft erst mit der Implantation/Nidation eintrete, habe dieser Zeitpunkt bei ihr nach der Bescheinigung des Kinderwunschzentrums vor dem 31.01.2013 gelegen. Jedenfalls sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) rechtswidrig. Der Beklagte habe die Kündigung ausgesprochen, weil sie ihm im Gespräch am 14. oder 15.01.2013 mitgeteilt habe, dass in der folgenden Woche eine künstliche Befruchtung anstehe. Der Beklagte habe einer Schwangerschaft zuvorkommen wollen. Dies habe er ihr in einem Telefongespräch nach Ausspruch der Kündigung bestätigt. Er habe zum Ausdruck gebracht, dass bei einer Schwangerschaft immer wieder mit Ausfallzeiten zu rechnen sei, die er dann ausgleichen müsse. Es sei ein Fehler gewesen, eine jüngere Arbeitnehmerin einzustellen. Er werde in Zukunft lieber auf ältere Mitarbeiter zurückgreifen, damit es nicht zu Ausfallzeiten im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft komme.

 

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Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2013 zum 01.03.2013 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, die Kündigung vom 31.01.2013 sei wirksam. Die Klägerin sei im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht schwanger gewesen. Eine Rückrechnung vom errechneten Geburtstermin scheide vorliegend aus, da die Klägerin nicht auf natürlichem Wege schwanger geworden sei. Bei einer künstlichen Befruchtung sei auf den Zeitpunkt der erfolgreichen Implantation/Nidation abzustellen. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen seien ungeeignet, eine Schwangerschaft im Zeitpunkt der Kündigung zu belegen. Soweit in der ärztlichen Bescheinigung vom 11.02.2013 bzw. im Mutterpass angegeben sei, die Klägerin befinde sich in der 5. Schwangerschaftswoche bzw. in der 7./8. Schwangerschaftswoche könne dies rechnerisch nicht zutreffend sein, wenn der Embryonentransfer am 24.01.2013 stattgefunden habe. Letztgenannter Zeitpunkt werde bestritten. Das vorgelegte Schreiben des Kinderwunschzentrums stelle kein taugliches Beweismittel dar. Jedenfalls lasse sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, wann der Prozess der Nidation, der mehrere Tage dauere, abgeschlossen gewesen sei. Völlig offen bleibe, ob eine erfolgreiche Einnistung der Eizelle stattgefunden habe. Er habe die Klägerin auch nicht wegen der Mitteilung, dass sie eine künstliche Befruchtung beabsichtige, gekündigt. Die Angaben der Klägerin seien unkonkret gewesen und hätten nicht darauf hingedeutet, dass hiermit in der nächsten Zeit zu rechnen gewesen sei. Von dem geplanten Eingriff habe er nichts gewusst. Er habe der Klägerin auch nicht telefonisch mitgeteilt, dass er ihrer Schwangerschaft mit der Kündigung noch habe zuvorkommen wollen. Er sei vielmehr mit den Arbeitsleistungen der Klägerin nicht zufrieden gewesen.

 

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Mit seinem dem Beklagten am 17.07.2013 zugestellten Urteil vom 21.06.2013 hat das Arbeitsgericht nach dem Antrag der Klägerin erkannt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner am 07.08.2013 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung, die er am 17.09.2013 begründet hat.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts einen Beweis für ihre Schwangerschaft vor dem 31.01.2013 schuldig geblieben. Die vorgelegten Bescheinigungen über das Bestehen der Schwangerschaft seien von den biologischen Gegebenheiten nicht gedeckt. Der Zeitpunkt des Embryonentransfers sei streitig. Die Bescheinigung des Kinderwunschzentrums stehe im Widerspruch zu der ebenfalls von Frau ... unterzeichneten Bescheinigung vom 11.02.2013. Wenn Frau ... Kenntnis von einem Embryonentransfer am 24.01.2013 gehabt habe, stelle sich die Frage, warum sie am 11.02.2013 wider besseren Wissens eine Schwangerschaft in der 5. Woche attestiert habe. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts lasse die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ausdrücklich offen, wann eine Schwangerschaft beginne. Hiervon könne erst ab dem Zeitpunkt der erfolgreichen Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter ausgegangen werden. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass dies bereits am 31.01.2013 der Fall gewesen sei. Dies lasse sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 21.06.2013 – 9 Ca 600/13 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und verteidigt die angegriffene Entscheidung unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.

 

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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze sowie auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2014 (Bl. 174 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthafte und auch im Übrigen zulässige, ins-besondere form- und fristgerecht eingelegte sowie ausgeführte Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 21.06.2013 ist zurückzuweisen, denn sie ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht nach dem Antrag der Klägerin erkannt. Die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2013 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst.

A.

Die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2013 ist gemäß § 134 BGB nichtig, denn sie verstößt gegen das gesetzliche Verbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist eine Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird, es sei denn, im Zeitpunkt der Kündigung lag eine Zulässigkeitserklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG vor.

1. Die Klägerin war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 31.01.2013 schwanger. Dies steht aufgrund der von der Klägerin zur Akte gereichten Bescheinigung des Kinderwunschzentrums vom 16.05.2013 zur Überzeugung des Gerichts fest.

 

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a) Die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Schwangerschaft im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG besteht, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

In den Fällen einer auf natürlichem Wege herbeigeführten Schwangerschaft wird regelmäßig – ohne nähere Begründung – entweder auf den Zeitpunkt der Befruchtung der Eizelle (so Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß, MuSchG, 9. Auflage, § 3 Rz. 2; Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 5. Auflage, § 3 Rz. 3; KR-Etzel, 6. Auflage, § 9 MuSchG Rz. 29; KDZ-KSchR-Söhngen/Zwanziger, 8. Auflage, § 9 MuSchG Rz. 21; Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele, KSchR, 4. Auflage, § 9 MuSchG Rz. 19; wohl auch Küttner/Reinecke, Personalbuch 2013, Mutterschutz Rz. 5, „Befruchtung der Frau“) oder auf den Zeitpunkt der Nidation, d.h. auf den Zeitpunkt der Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter (so LAG Niedersachsen, Urteil vom 12.05.1997 – 5 Sa 152/96 – NZA-RR 1997, 460; Buchner/Becker, MuSchG und BEEG, 8. Auflage, § 3 MuSchG Rz. 4; Rancke/Pepping, Mutterschutz/Elterngeld/Elternzeit, 2. Auflage, § 3 MuSchG Rz. 5; KR-Bader/Gallner, 10 Auflage, § 9 MuSchG Rz. 29; Mues/Eisenbeis/Laber, Handbuch Kündigungsrecht, 2. Auflage, Teil 6 Rz. 5) abgestellt.

In Fällen der Befruchtung der Eizelle außerhalb des Mutterleibes wird zum Teil auf den Zeitpunkt des Einsetzens der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter abgestellt (so wohl Küttner/Reinecke, Personalbuch 2013, Mutterschutz Rz. 5, die allerdings wohl versehentlich vom Einsetzen der befruchteten „Samenzellen“ spricht), zum Teil auf den Zeitpunkt der (erfolgreichen) Implantation (so Zmarzlik/Zipperer/Viethen/ Vieß, MuSchG, 9. Auflage, § 3 Rz. 2; Rancke/Pepping, Mutterschutz/Elterngeld/El-ternzeit, 2. Auflage, § 3 MuSchG Rz. 5; KR-Bader/Gallner, 10 Auflage, § 9 MuSchG Rz. 29). Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 26.02.2008 – C-506/06 – Rz. 41, NZA 2008, 345) entgegen der Ansicht der Klägerin keine klare Aussage dahingehend getroffen, dass im Falle einer künstlichen Befruchtung der Schutz der Schwangeren bereits mit dem Einsetzen der be-fruchteten Eizelle beginnt. Er hat lediglich ausgeführt, dass selbst dann, wenn man dies „annähme“, eine Arbeitnehmerin jedenfalls solange noch keinen Schutz genie-

 

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ße, wie die in vitro befruchteten Eizellen noch nicht in ihre Gebärmutter eingesetzt worden seien.

Vom biologischen Standpunkt beginnt die Entwicklung der Leibesfrucht mit der Besamung der Eizelle. In der Humanmedizin wird dagegen auf die Zeit ab der Nidation abgestellt (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Auflage, Stichwort „Schwangerschaft“).

Der Strafschutz des § 218 StGB setzt unabhängig von der Art der Herbeiführung der Schwangerschaft erst ab dem Zeitpunkt der Nidation ein (vgl. Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage, § 218 Rz. 15; Fischer, StGB, 58. Auflage, § 218 Rz. 3 und 8; Lackner/Rühl, StGB, 27. Auflage, § 218 Rz. 8). Dies ergibt sich aus § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB, wenn es dort heißt: „Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintritt, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes“. Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass Schutzobjekt des § 218 StGB nicht die Mutter sondern allein die Leibesfrucht ist.

b) Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts bedarf es im vorliegenden Fall einer Entscheidung, wann im Fall einer künstlichen Befruchtung in Form der In-Vitro-Fertilisation eine Schwangerschaft im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG beginnt. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts steht aufgrund der Bescheinigung des Kinderwunschzentrums vom 16.05.2013 nicht mit der hinreichenden Sicherheit fest, dass bereits am 31.01.2013 eine (erfolgreiche) Nidation/Implantation eingetreten war.

Ausweislich der Bescheinigung vom 16.05.2013 ist eine konkrete Untersuchung der Klägerin und Feststellung im Hinblick auf eine Nidation/Implantation nicht erfolgt. Es wird lediglich allgemein ausgeführt, dass eine Implantation zwischen 6. und 7. Tag nach dem Eisprung stattfindet und diese Zeitspanne bei der Klägerin vom 27. bis 28.01.2013 gegeben gewesen sei. Zutreffend weißt der Beklagte zudem darauf hin, dass der Prozess der Einnistung der Eizelle mehrere Tage dauert. Zudem kann er

 

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je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles früher oder später abgeschlossen sein. Nach Wikipedia (Stichwort Nidation, Stand 05.03.2014) beginnt die Nidation bei einer natürlichen Befruchtung zwischen dem 5. und 6. Tag nach der Befruchtung der Eizelle und dauert bis zum Ende der zweiten Entwicklungswoche. Nach anderen Internetquellen dauert die Einnistung in der Regel bis zum 24 Tag (www.einnistung.com) bzw. endet am 10. Tag nach der Befruchtung (http://flexikon.doccheck.com/de/Nidation). Die strafrechtliche Literatur geht davon aus, dass die Nidation in der Regel mit Ablauf des 13. Tages nach der Empfängnis abgeschlossen ist (vgl. Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage, § 218 Rz. 15; Lackner/Rühl, StGB, 27. Auflage, § 218 Rz. 8). Welche Zeitspannen bei einer In-Vitro-Fertilisation gelten, ist nicht ersichtlich. In jedem Fall ist die Zeitspanne so groß, dass es ohne konkrete Feststellung bezogen auf die Klägerin für das Gericht nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass die Nidation bereits am 31.01.2013 abgeschlossen war. Es bedarf vor dem Hintergrund des Schutzzweckes des § 9 MuSchG zwar keiner 100 %igen Sicherheit sondern lediglich eines hohen Grades der Wahrscheinlichkeit, der nach dem Stande der medizinischen Wissenschaft und den Erfahrungen des Lebens der Gewissheit gleichkommt (so Buchner/Becker, MuSchG und BEEG, 8. Auflage, § 3 MuSchG Rz. 5, m.w.N.). Ein solch hoher Grad der Wahrscheinlichkeit ist aus Sicht des Gerichtes vorliegend jedoch nicht gegeben.

c) Gleichwohl erweist sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts als richtig. Mit dem Arbeitsgericht geht auch das erkennende Gericht davon aus, dass eine Schwangerschaft im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG im Falle einer künstlichen Befruchtung durch In-Vitro-Fertilisation bereits mit dem Einsetzen der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter der Frau beginnt. Dies war im vorliegenden Fall der 24.01.2013.

(1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 der Richtlinie 92/85, die die Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen bezweckt und in deren Lichte § 9 MuSchG auszulegen ist, ist vom frühest- 

 

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möglichen Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen, um die Sicherheit und den Schutz der schwangeren Arbeitnehmerinnen zu gewährleisten. Das Kündigungsverbot soll verhindern, dass sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand in Verbindung stehen, schädlich auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen auswirken kann (vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2008 – C-506/06 – Rz. 39/40, NZA 2008, 345, 346).

Auch das Bundesarbeitsgericht hat zur Rechtfertigung seiner immer wieder heftig kritisierten Berechnung des Eintritts einer auf normalem Wege zu Stande gekommenen Schwangerschaft auf der Basis einer Rückrechnung um 280 Tage vom ärztlich festgestellten voraussichtlichen Entbindungstermin darauf abgestellt, dass es der durch das Mutterschutzgesetz gewährleistete besondere Schutz der werdenden Mutter rechtfertige, von der der werdenden Mutter günstigsten Berechnungsmethode auszugehen, da sich bei keiner möglichen Berechnungsmethode Fehler und Ungenauigkeiten vermeiden ließen (vgl. BAG, Urteile vom 01.08.1985 – 2 AZR 461/84 – Rz. 23, zitiert nach Juris und vom 07.05.1998 – 2 AZR 417/97 – Rz. 10, NZA 1998, 1049 f.). Dabei nimmt das Bundesarbeitsgericht in Kauf, dass es sich um eine rein rechnerische Größe handelt, bei der nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen klar ist, dass sie bis zu 21 Tage zu lang sein kann (vgl. die sachverständigen Erläuterungen im Urteil des LAG Niedersachsen vom 12.05.1997 – 5 Sa 152/96 – NZA-RR 1997, 460, 461).

Vor diesem Hintergrund ist es unschädlich, dass humanmedizinisch betrachtet im Zeitpunkt des Einsetzens der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter mangels Nidation noch keine Schwangerschaft besteht. Aus dem Gedanken der Rechtssicherheit heraus bietet der Zeitpunkt des Embryonentransfers einen eindeutigen, durch ärztliche Auskunft jederzeit feststellbaren Anknüpfungspunkt für den Beginn des Kündigungsschutzes nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. Zudem wird auch dem Zweck des Kündigungsschutzes, zu verhindern, dass sich die Gefahr, aus Gründen entlassen zu werden, die mit ihrem Zustand in Verbindung stehen, schädlich auf die physische und psychische Verfassung von schwangeren Arbeitnehmerinnen aus-

 

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wirken kann, im Hinblick auf die besondere Situation von Frauen, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterziehen, Rechnung getragen. Mit dem Einsetzen der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter sind regelmäßig eine Vielzahl von Hoffnungen und Ängsten verbunden, die die berufliche Leistungsfähigkeit der betroffenen Frau herabsetzen und damit die Gefahr einer Kündigung heraufbeschwören können. Dazu gehört gerade auch die Angst, dass es aufgrund der beruflichen Belastung evtl. nicht zu einer erfolgreichen Nidation kommen wird. Es erscheint daher unter dem Aspekt, einen frühestmöglichen Schutz der schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten, als sachgerecht, auf den feststehenden und klar erkennbaren Zeit-punkt des Embryonentransfers abzustellen.

Die strafrechtliche Wertung des § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB, wonach Handlungen, deren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintreten, nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne des Gesetzes gelten, steht der vorstehenden Annahme nicht entgegen. § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB enthält lediglich eine für den Tatbestand des Schwangerschaftsabbruchs maßgebliche Festlegung. Diese dient aber nicht dem Schutz der Mutter sondern allein dem Schutz der Leibesfrucht, da nur letztere Schutzobjekt des § 218 StGB ist.

(2) Der Embryonentransfer erfolgte im Fall der Klägerin am 24.01.2013 und damit vor dem Zugang der Kündigung vom 31.01.2013. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Bescheinigung des Kinderwunschzentrums vom 16.05.2013 fest. Das Bestreiten des Termins durch den Beklagten ist unbeachtlich.

Entsprechend der Rechtsprechung zum Beweiswert einer ärztlichen Bescheinigung nach § 5 MuSchG (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 07.05.1998 – 2 AZR 417/97 – Rz. 15, NZA 1998, 1049, 1050, m.w.N.) hat auch eine ärztliche Bescheinigung über den Tag des Embryotransfers einen hohen Beweiswert. Die Schwangere genügt, wenn wie hier eine Schwangerschaft festgestellt worden ist, mit der Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über den Zeitpunkt des Embryonentransfers ihrer Darlegungs-last für den Eintritt der Schwangerschaft. Es ist dann Aufgabe des Arbeitgebers,

 

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den Beweiswert der Bescheinigung durch den Vortrag konkreter Tatsachen zu er-schüttern. Dies ist dem Beklagten vorliegend nicht gelungen.

Sowohl in der Bescheinigung vom 16.05.2013 als auch im Mutterpass der Klägerin ist der Zeitpunkt des Embryonentransfers mit dem 24.01.2013 konkret benannt. Richtig ist zwar, dass zu diesem Termin die von der behandelnden Ärztin in der Bescheinigung vom 11.02.2013 bzw. im Mutterpass angegebene Schwangerschaftswoche nicht passt. Daraus kann der Beklagte jedoch nichts zu seinen Gunsten herleiten. Unterstellt man, dass die Angabe der Schwangerschaftswoche zutrifft, ist zwar der Zeitpunkt des Embryonentransfers falsch angegeben. Der Eintritt der Schwangerschaft ist aber denn noch früher erfolgt mit der Folge, dass auch dann Kündigungsschutz besteht.

2. Die Klägerin hat dem Beklagten innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 31.01.2013 die Schwangerschaft mit Schreiben vom 10.02.2013, welches dem Beklagten am 13.02.2013 zugegangen ist, mitgeteilt. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

3. Eine Zustimmungserklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG lag dem Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung mangels entsprechendem Antrag nicht vor.

B.

Unabhängig vom Vorstehenden und selbständig tragend ist die Kündigung des Beklagten vom 31.01.2013 gemäß § 242 BGB treuwidrig und deshalb rechtsunwirksam.

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfiel nicht dem Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, da der Beklagte unstreitig nicht die gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG für die Anwendbarkeit des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt hat. Auch in einem sogenannten „Kleinbetrieb“ ist der Arbeitnehmer je- 

 

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doch vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Dabei haben die Arbeitsgerichte bei der Anwendung der zivil-rechtlichen Generalklauseln der §§ 242, 138 BGB den objektiven Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Allerdings darf dieser Schutz nicht so weit reichen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgesehenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Verlangt wird vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb vielmehr nur ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (vgl. BAG, Urteile vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 – Rz. 30, NZA 2007, 1049, 1052 und vom 23.04.2009 – 6 AZR 533/08 – Rz. 32, NZA 2009, 1260, 1263, jeweils m.w.N.).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Dabei ist durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, so gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG, Urteile vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 – Rz. 31, NZA 2007, 1049, 1052 und vom 23.04.2009 – 6 AZR 533/08 – Rz. 33, NZA 2009, 1260, 1263, jeweils m.w.N.).

b) Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen erweist sich die Kündigung vom 31.01.2013 (auch) als treuwidrig und damit als rechtsunwirksam.

(1) Die Klägerin hat einen Sachverhalt vorgetragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Das Gericht geht davon aus, dass die beab-

 

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sichtigte In-Vitro-Fertilisation und die damit einhergehende Möglichkeit einer Schwangerschaft maßgeblicher Grund für den Beklagten war, die Klägerin zu kündigen. Dies stellt eine nach §§ 1, 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts dar.

(a) Unstreitig hat die Klägerin den Beklagten über ihre Absicht, eine künstliche Befruchtung vornehmen zu lassen, am 14. oder 15.01.2013 in einem persönlichen Gespräch informiert. Dahinstehen kann, wie konkret die Information erfolgt ist. Jedenfalls musste der Beklagte annehmen, dass die Klägerin in naher Zukunft schwanger werden könnte.

Es ist nicht erkennbar, dass für den Beklagten bis zum 31.01.2013 ein anderer Grund als die mögliche Schwangerschaft der Klägerin für die Kündigung maßgeblich geworden sein könnte. Der Beklagte beruft sich lediglich pauschal darauf, er sei mit den Arbeitsleistungen der Klägerin nicht zufrieden gewesen. Was diese Unzufriedenheit ausgelöst haben könnte (insbesondere in der Zeit nach dem 15.01.2013) ist nicht ersichtlich. Unwidersprochen hat sich die Klägerin darauf berufen, dass sie in der Vergangenheit keine Verwarnungen oder Abmahnungen erhalten habe. Zwar bedarf es außerhalb des Anwendungsbereiches des § 1 KSchG zur Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung in der Regel einer Abmahnung nicht (vgl. BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 533/08 – Rz. 35, NZA 2009, 1260, 1263). Das Fehlen einer solchen stützt aber das unwidersprochene Vorbringen der Klägerin, dass der Beklagte sich in der Vergangenheit regelmäßig positiv über ihre Arbeitsleistungen geäußert habe, mithin Leistungsmängel für die Kündigung nicht ursächlich gewesen sein können.

Schließlich spricht auch die Tatsache, dass der Beklagte den Arbeitsplatz der Klägerin unstreitig mit einer älteren Arbeitnehmerin besetzt hat, im Zusammenhang mit der Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ihr gegenüber nach der Kündigung in einem Telefongespräch erklärt, er werde lieber auf ältere Arbeitnehmer zu-rückgreifen, damit es nicht zu Ausfallzeiten im Zusammenhang mit einer Schwan-

 

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gerschaft komme, dass die mögliche Schwangerschaft der Klägerin Beweggrund für den Ausspruch der Kündigung vom 31.01.2013 war.

(b) Da eine In-Vitro-Fertilisation und die sich daraus ergebende Möglichkeit der Schwangerschaft nur Frauen betrifft, stellt eine Kündigung einer Arbeitnehmerin, die hauptsächlich aus diesen Gründen erfolgt, eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar (vgl. EuGH, Urteil vom 26.02.2008 – C-506/06 – Rz. 50, NZA 2008, 345, 347).

(2) Der Beklagte hat die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen nicht entkräftet. Er ist dem Vorbringen der Klägerin nicht ausreichend entgegengetreten, sondern hat sich darauf beschränkt, als Kündigungsgrund pauschal seine Unzufriedenheit mit den Arbeitsleistungen der Klägerin anzugeben. Dies ist vor dem Hintergrund der von der Klägerin vorgetragenen und größtenteils unstreitigen Tatsachen, die für eine Diskriminierung sprechen, unzureichend. Allein schon um der Klägerin eine konkrete Erwiderung zu ermöglichen, wäre es Aufgabe des Beklagten gewesen, die von ihm als mangelhaft oder unzureichend empfundenen Arbeitsleistungen der Klägerin zu beschreiben. Zudem hätte es auch einer zeitlichen Konkretisierung bedurft, um darzulegen, dass die Minder- oder Schlechtleistungen Anlass für die Kündigung vom 31.01.2013 gewesen sein können.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten der von ihm ohne Erfolg eingelegten Berufung zu tragen.

Die Zulassung der Revision für den Beklagten folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage des Beginns der Schwangerschaft bei einer künstlichen Befruchtung hat grundsätzliche Bedeutung. Insoweit gilt die nachfolgende

 

– Seite 16 –

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von dem Berufungskläger/Beklagten

Revision

eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb

einer Notfrist von einem Monat

schriftlich oder in elektronischer Form beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.
Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Postfach, 99112 Erfurt
oder
Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt
Telefon: (03 61) 26 36 - 0
Telefax: (03 61) 26 36 - 20 00.

Sie ist gleichzeitig innerhalb

einer Frist von zwei Monaten

schriftlich oder in elektronischer Form zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift und die Begründung der Revision müssen von einem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sein. Als Prozessbevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgeberverbänden sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände und Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift und die Begründung unterzeichnen oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen, die Befähigung zum Richteramt haben.

 

– Seite 17 –

Bezüglich der Möglichkeiten elektronischer Einlegung und Begründung der Revision - eine Einlegung per E-Mail ist ausgeschlossen! - wird verwiesen auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 9. März 2006 (BGBl. I S. 519).

Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben.

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