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BAG, Ur­teil vom 25.09.2013, 10 AZR 282/12

   
Schlagworte: Arbeitnehmer, Werkvertrag, Scheinselbständigkeit, Freie Mitarbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 AZR 282/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 25.09.2013
   
Leitsätze: Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ dann durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht München, Endurteil vom 12.5.2010 - 35 Ca 14694/09
Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 23.11.2011 - 5 Sa 575/10
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


10 AZR 282/12
5 Sa 575/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. Sep­tem­ber 2013

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. Sep­tem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Si­mon und Ef­fen­ber­ger für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 23. No­vem­ber 2011 - 5 Sa 575/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.


Der Kläger war im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verträge von Fe­bru­ar 2000 bis De­zem­ber 2001 so­wie von Mai 2002 bis No­vem­ber 2003 als wis­sen­schaft­li­che Hilfs­kraft beim Baye­ri­schen Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge (BLfD) und von Ok­to­ber 2004 bis Fe­bru­ar 2005 als wis­sen­schaft­li­cher An­ge­stell­ter beim Baye­ri­schen Ar­mee­mu­se­um für den Be­klag­ten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit klei­nen Un­ter­bre­chun­gen auf­grund von zehn als Werk­ver­trag be­zeich­ne­ten Verträgen für das BLfD ge­ar­bei­tet, zu­letzt bis zum 30. No­vem­ber 2009 nach Maßga­be des Ver­trags vom 23. März/1. April 2009. Leis­tungs­ge­gen­stand des ers­ten Ver­trags vom 19. Sep­tem­ber 2005 wa­ren nach­ste­hen­de, nach den Richt­li­ni­en für die Er­fas­sung von Fun­den und Fund­stel­len des BLfD durch­zuführen­de und bis zum 31. De­zem­ber 2005 ab­zu­sch­ließen­de Tätig­kei­ten:


„a) Be­ar­bei­tung von et­wa 500 Fund­mel­dun­gen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienst­stel­le Thier­haup­ten ein­ge­gan­gen sind.
b) Er­stel­lung von et­wa 500 Fund­be­rich­ten mit An­ga­ben zur La­ge der Fund­stel­le so­wie quan­ti­ta­ti­ver An­spra­che und Da­tie­rung der Fun­de.
c) Ge­ge­be­nen­falls persönli­che Kon­takt­auf­nah­me mit dem Fin­der (Be­fra­gung, in Ein­z­elfällen Kon­trol­le der Orts­an­ga­be).
d) In­ven­ta­ri­sie­ren der Fund­mel­dun­gen ein­sch­ließlich
 


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der Kar­tie­rung, Ein­ar­bei­tung der Fund­be­rich­te in die Orts­ak­ten und Ein­ga­be in den PC.
e) Aus­son­de­rung der zei­chenwürdi­gen Ar­te­fak­te, Kon­trol­le der Zeich­nun­gen und Zu­ord­nung zum fer­ti­gen Fund­be­richt.
f) An­fer­ti­gung von Tex­ten für die Fund­chro­nik.
g) An­fer­ti­gung von kur­zen schrift­li­chen Be­rich­ten über den Be­ar­bei­tungs­stand des ver­ein­bar­ten Wer­kes je­weils bei Stel­lung der Rech­nun­gen.“

Seit En­de 2006 hat der Kläger an der Nach­qua­li­fi­zie­rung und Re­vi­si­on der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te ge­ar­bei­tet. Für die­ses Pro­jekt sind Mit­ar­bei­ter des BLfD so­wie Ver­trags­part­ner auf der Grund­la­ge von Werk­verträgen tätig. Ziel ist die kar­to­gra­phi­sche und für je­der­mann im In­ter­net di­gi­tal ab­ruf­ba­re Dar­stel­lung von Bau- und Bo­den­denkmälern in Bay­ern so­wie die Ak­tua­li­sie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te, ei­nem nach dem Baye­ri­schen Denk­mal­schutz­ge­setz geführ­ten Ver­zeich­nis von Bau-, Bo­den- und be­weg­li­chen Denkmälern. Seit 2008 er­folgt die Nach­qua­li­fi­zie­rung im Zu­sam­men­hang mit dem Auf­bau des Fach­in­for­ma­ti­ons­sys­tems Denk­mal­pfle­ge (FIS). In die­ser Da­ten­bank wer­den al­le wich­ti­gen Da­ten zu Denkmälern in Bay­ern er­fasst. Ein Teil die­ser Da­ten ist im In­ter­net kos­ten­los öffent­lich zugäng­lich (Bay­ern­View­er­denk­mal).


Der Kläger hat Bo­den­denkmäler be­ar­bei­tet und nach­qua­li­fi­ziert. Er muss­te sei­ne Tätig­keit we­gen der not­wen­di­gen Da­ten­ein­ga­be in die behörden-ei­ge­ne Da­ten­bank in Dienst­stel­len des BLfD er­brin­gen. Der Ar­beits­ort war abhängig vom je­wei­li­gen Stand­ort der Orts­ak­ten des zu be­ar­bei­ten­den Ge­biets, mit­tel­fränki­sche Land­krei­se wur­den in Nürn­berg, schwäbi­sche Land­krei­se in Thier­haup­ten be­ar­bei­tet. Ei­nen Schlüssel zu den Dienst­stel­len be­saß der Kläger nicht. Er hat zu den übli­chen Ar­beits­zei­ten der Dienst­stel­len ge­ar­bei­tet, oh-ne am Zeit­er­fas­sungs­sys­tem teil­zu­neh­men. Der Zu­gang zum FIS wur­de über ei­nen PC-Ar­beits­platz mit persönli­cher Be­nut­zer­ken­nung ermöglicht. Bei der Da­ten­ein­ga­be hat­te der Kläger die Richt­li­ni­en des Pro­jekt­hand­buchs des BLfD zu be­ach­ten, zu­dem hat er meh­re­re Schu­lun­gen zum FIS be­sucht. Zeit­wei­se verfügte er über ei­ne dienst­li­che E-Mail-Adres­se und war im Out­look-Adress­ver­zeich­nis auf­geführt.
 


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Der in den Verträgen be­stimm­te Ter­min für die Fer­tig­stel­lung der Leis­tun­gen wur­de eben­so wie die ver­ein­bar­te Vergütung je­weils nach der Zahl der im Ar­beits­ge­biet be­kann­ten archäolo­gi­schen Fund­stel­len kal­ku­liert; dem lag ei­ne Nach­qua­li­fi­zie­rung von täglich zehn Alt­da­tensätzen mit zu­gehöri­gen Orts­ak­ten zu­grun­de.


Der letz­te als Werk­ver­trag be­zeich­ne­te Ver­trag be­trifft die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth und des Land­krei­ses Nürn­ber­ger Land. Er enthält fol­gen­de Re­ge­lun­gen:


1 Auf­trag
Das Baye­ri­sche Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge be­auf­tragt den Auf­trag­neh­mer, im Sin­ne ei­nes Werk­ver­tra­ges gemäß § 631 BGB die in Num­mer 2 auf­geführ­ten Ar­bei­ten zu er-brin­gen. Der Auf­trag­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, wei­te­re Auf­träge zu er­tei­len.


2 Auf­trags­in­halt
Im Rah­men des Initia­ti­ve Zu­kunft Bay­ern-Pro­jek­tes er­folgt die Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­zie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te. Die von dem Auf­trag­neh­mer er­ho­be­nen In­for­ma­tio­nen sol­len da­bei we­sent­li­cher Be­stand­teil ei­ner da­ten­bank­gestütz­ten In­ter­net-Pu­bli­ka­ti­on der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te wer­den. Der Auf­trag­neh­mer leis­tet die Vor­ar­beit für die Nach­qua­li­fi­zie­rung der Denk­mal­lis­te für die Kreis­freie Stadt und den Land­kreis Fürth so­wie für den Land­kreis Nürn­ber­ger Land. Die Denk­mal­ein­tra­gung ist Auf­ga­be des Auf­trag­ge­bers. Die Art und der Um­fang die­ser von dem Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tung be­inhal­tet im Ein­zel­nen fol­gen­de Tätig­kei­ten:


1. Er­fas­sung der Maßnah­men (Gra­bungs­ak­ti­vitäten des Baye­ri­schen Lan­des­am­tes für Denk­mal­pfle­ge und pri­va­ter Gra­bungs­fir­men, Luft­bil­der, übri­ge Fund­mel­dun­gen) an­hand der Orts­ak­ten so­wie der Gra­bungs­do­ku­men­ta­tio­nen und zu­sam­men­fas­sen­de Dar­stel­lung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.
2. Be­wer­tung der Maßnah­me­er­geb­nis­se hin­sicht­lich der De­fi­ni­ti­on der Bo­den­denkmäler mit Über­prüfung des be­ste­hen­den Ein­trags der Denk­mal­lis­te und ge­ge­be­nen­falls des­sen Präzi­sie­rung und Ergänzung.
3. The­sau­rie­rung der Maßnah­me­er­geb­nis­se.
4. Vor­schläge für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te, be­son­ders der Al­tort­be­rei­che mit Sa­kral­bau­ten und Be­fes­ti­gun­gen in­klu­si­ve Kar­tie-
 

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rung an­hand his­to­ri­scher Kar­ten oder an­hand der Ur­auf­nah­me, bzw. Strei­chun­gen aus der Denk­mal­lis­te.
5. Di­gi­ta­le Kar­tie­rung der Flächen der Maßnah­men, der Maßnah­me­er­geb­nis­se und der Flächen der Bo­den­denkmäler.
6. Ände­rungs­vor­schläge nach Ab­gleich der Lis­te der Bau- und Bo­den­denkmäler in Hin­sicht auf Trans­fer­ob­jek­te und kom­ple­mentäre Ein­träge so­wie ge­ge­be­nen­falls nach Ab­gleich mit der Fläche des Welt­kul­tur­er­bes Ober­ger­ma­ni­schrae­ti­scher Li­mes.
7. Für die Ar­bei­ten un­ter Punkt 1 bis 4 sind ge­ge­be­nen­falls der Dehio, Großin­ven­ta­re, Denk­mal­to­po­gra­phi­en, Orts­chro­ni­ken so­wie archäolo­gi­sche Mo­no­gra­phi­en (Ma­te­ri­al­hef­te zur Baye­ri­schen Vor­ge­schich­te) und Fund­chro­ni­ken hin­zu­zu­zie­hen. Der Li­te­ra­tur­nach­weis ist fest­zu­hal­ten.
8. Aus­druck der Da­ten­blätter und der Kar­tie­run­gen mit den Vor­schlägen zur Ab­ga­be an das Baye­ri­sche Lan­des­amt für Denk­mal­pfle­ge.
9. Be­spre­chun­gen bei Rück­fra­gen zu den vor­ge­leg­ten Vor­schlägen.
10. An­fer­ti­gung von kur­zen schrift­li­chen Be­rich­ten über den Be­ar­bei­tungs­stand des ver­ein­bar­ten Wer­kes auf An­for­de­rung und bei Stel­lung der Rech­nun­gen.
11. Um­ge­hen­de In­for­ma­ti­on an das Re­fe­rat Z I über Be­ginn und Ab­schluss der Be­ar­bei­tung ei­ner Ge­mein­de.

3 Ge­gen­sei­ti­ge Mit­wir­kungs­pflicht, Haf­tung

...
Der Auf­trag­neh­mer erhält die Möglich­keit, an ei­nem Ar­beits­platz mit PC die not­wen­dig in den Räum­en des Auf­trag­ge­bers zu er­le­di­gen­den Ar­bei­ten durch­zuführen. Die Nut­zung der zur Verfügung ge­stell­ten Aus­stat­tungs- und Ausrüstungs­ge­genstände des Lan­des­am­tes er­folgt aus-schließlich zum Zwe­cke der Erfüllung die­ses Ver­tra­ges, wofür der Auf­trag­neh­mer in vol­lem Um­fang haf­tet. ...


4 Fris­ten
Der Ter­min für die Er­stel­lung des Wer­kes wird auf den 30. No­vem­ber 2009 fest­ge­legt. Der ver­ein­bar­te Ter­min ist ein­zu­hal­ten und kann nur in be­gründe­ten Son­derfällen im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men verlängert wer­den, je­doch grundsätz­lich oh­ne Erhöhung der ver­ein­bar­ten Vergütung.

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5 Vergütung und Kos­ten­tra­gung
Der Auf­trag­neh­mer erhält für die Leis­tun­gen aus die­sem Ver­trag, ein­sch­ließlich der Über­tra­gung der Nut­zungs­rech­te gemäß § 3, ei­ne Vergütung in Höhe von 31.200,00 Eu­ro ein­sch­ließlich even­tu­ell an­fal­len­der ge­setz­li­cher Mehr­wert­steu­er.
Die Rei­se­kos­ten und sons­ti­ge Ne­ben­kos­ten sind in die­sem Be­trag in­be­grif­fen.
Rech­nun­gen können nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung der Kreis­frei­en Stadt Fürth, des Land­krei­ses Fürth so­wie nach Ab­schluss der Be­ar­bei­tung von ca. je ei­nem Vier­tel (drei­mal 10, ein­mal 12 Ge­mein­den) der Ge­mein­den und ge­mein­de­frei­en Ge­bie­te im Land­kreis Nürn­ber­ger Land in Höhe von je­weils 5.200,00 Eu­ro ge­stellt wer­den.

6 Werk­ver­trags­be­zo­ge­ne Nach­bes­se­run­gen
Genügt die an­ge­lie­fer­te Ar­beit nicht den An­for­de­run­gen, so kann ei­ne Nach­bes­se­rung ver­langt wer­den. Ar­bei­ten, die trotz Nach­bes­se­run­gen nicht den An­for­de­run­gen ent­spre­chen, wer­den nicht ho­no­riert; der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich zur an­tei­li­gen bzw. ge­ge­be­nen­falls vollständi­gen Rück­zah­lung der Ab­schlags­zah­lung bis spätes­tens vier­zehn Ta­ge nach schrift­li­cher Erklärung des endgülti­gen Schei­terns von Nach­bes­se­run­gen (Num­mer 8.2 fin­det ent­spre­chen­de An­wen­dung).


7 In­for­ma­ti­ons- und Aus­kunfts­pflicht des Auf­trag­neh­mers
Der Auf­trag­neh­mer ver­pflich­tet sich, je­der­zeit auch über Teil­er­geb­nis­se sei­ner Ar­beit ge­genüber dem Auf­trag­ge­ber fach­li­che Aus­kunft zu ge­ben.
...


8 Kündi­gung und Rück­tritt
1. Der Ver­trag kann von bei­den Ver­trag­schließen­den je­der­zeit oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Frist gekündigt wer-den, wo­bei der Kündi­gungs­grund schrift­lich mit­zu­tei­len ist. Der Auf­trag­neh­mer händigt in die­sem Fall das zur Be­ar­bei­tung über­las­se­ne Ma­te­ri­al und al­le Hilfs­mit­tel so­wie bis da­hin vor­lie­gen­de Ar­beits­er­geb­nis­se bzw. auch Teil­er­geb­nis­se um­ge­hend vollständig aus.
2. Bei Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen, die der Auf­trag­neh­mer zu ver­tre­ten hat, bzw. wenn der Auf­trag­ge­ber zu der Auf­fas­sung kommt, dass die Ar­bei­ten im Rah­men des Ver­tra­ges un­zu­rei­chend sind und der Auf­trag­neh­mer die fest­ge­stell­ten Mängel in ei­ner
 


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vor­ge­ge­be­nen Frist nicht be­he­ben kann, ist der Auf­trag­ge­ber be­rech­tigt, den Ver­trag zu kündi­gen bzw. von die­sem zurück­zu­tre­ten.
Der Auf­trag­neh­mer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündi­gung er­brach­ten Leis­tun­gen ent­spricht.

9 Ergänzen­de Vor­schrif­ten
Der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) und an­de­re ar­beits­recht­li­che Be­stim­mun­gen fin­den auf das vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis kei­ne An­wen­dung. Es gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen des BGB über den Werk­ver­trag (§§ 631 - 650). Der Auf­trag­neh­mer hat kei­nen An­spruch auf vergüte­ten Ur­laub und wird we­der zur So­zi­al- und Kran­ken­ver­si­che­rung an­ge­mel­det noch wird das Ho­no­rar durch den Auf­trag­ge­ber ver­steu­ert; dies ob­liegt dem Auf­trag­neh­mer. Er ist nicht Ar­beit­neh­mer.“

Der Kläger ar­bei­te­te in der Dienst­stel­le des BLfD in Nürn­berg. Die dor­ti­ge Tätig­keit nahm er be­reits am 9. März 2009 auf, sei­ne FIS-Ken­nung war zu die­sem Zeit­punkt nach wie vor ak­ti­viert. All­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen für „NQ-Kräfte“ hat­te der Kläger auch nach Be­en­di­gung des letz­ten Werk­ver­trags am 31. De­zem­ber 2008 er­hal­ten, so zB ak­tua­li­sier­te Vor­ga­ben für die For­mu­lie­rung der Lis­ten­tex­te, Teil­lis­te Bo­den­denkmäler, und für Maßnah­me­na­men. Der Kläger be­dien­te wie­der­um die FIS-Ein­ga­be­mas­ke, über­prüfte an­ge­leg­te Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Lauf­zeit des Ver­trags be­ar­bei­te­te er nach Auf­for­de­rung zuständi­ger Re­fe­ren­ten auch Nach­fra­gen zu be­reits ab­ge­schlos­se­nen Vorgängen.


Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, zwi­schen den Par­tei­en be­ste­he ein Ar­beits­verhält­nis. Er sei in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Dienst­stel­len ein­ge­glie­dert ge­we­sen und ha­be die­sel­ben Tätig­kei­ten ver­rich­tet wie an­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter; wie die­se sei er in den ar­beits­tei­li­gen Pro­zess der Er­stel­lung der Denk­mal­lis­te ein­ge­bun­den ge­we­sen, ha­be fach­li­chen Wei­sun­gen der zuständi­gen Re­fe­ren­ten un­ter­le­gen und mit der Ein­ga­be der Bo­den­denkmäler ho­heit­li­che Auf­ga­ben wahr­ge­nom­men. Ei­ne et­wai­ge Be­fris­tung im Ver­trag vom 23. März /1. April 2009 sei schon des­halb un­wirk­sam, weil er be­reits vor Un­ter­zeich­nung des Ver­trags sei­ne Tätig­keit auf­ge­nom­men ha­be.
 


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Mit ei­ner am 15. De­zem­ber 2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten und dem Be­klag­ten am 23. De­zem­ber 2009 zu­ge­stell­ten Kla­geände­rung hat der Kläger be­an­tragt


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht auf­grund der am 23. März/1. April 2009 ver­ein­bar­ten Be­fris­tung am 30. No­vem­ber 2009 be­en­det wor­den ist;

2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als In­ven­ta­ri­sa­tor wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Kläger sei auf­grund von Werk­verträgen für das BLfD tätig ge­we­sen, ha­be die Be­ur­tei­lung der Denk­mals­ei­gen­schaft von archäolo­gi­schen Ob­jek­ten vor­be­rei­tet und dem zuständi­gen Re­fe­rat des BLfD ei­ne fach­kun­di­ge Einschätzung un­ter­brei­tet. Wei­te­re Ar­beits­schrit­te bis hin zur Ein­tra­gung in die Denk­mal­lis­te ha­be er nicht durch­geführt, die ver­ein­bar­ten Wer­ke sei­en still­schwei­gend ab­ge­nom­men wor­den. Die Tätig­keit in der Re­vi­si­on und Nach­qua­li­fi­zie­rung der Baye­ri­schen Denk­mal­lis­te ma­che nur ei­nen klei­nen Teil des Auf­ga­ben­be­reichs ei­nes Beschäftig­ten im zuständi­gen Re­fe­rat aus.
 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend er­kannt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, wel­ches nicht am 30. No­vem­ber 2009 be­en­det wor­den ist.


I. Die Kla­ge ist zulässig. Der Kläger macht mit ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Tz­B­fG gel­tend, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de
 


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Rechts­verhält­nis nach sei­nem wah­ren Geschäfts­in­halt ein Ar­beits­verhält­nis ist, wel­ches nicht durch Frist­ab­lauf be­en­det wor­den ist (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 111/11 - Rn. 40 zur Ein­hal­tung der Kla­ge­frist bei nicht ab­sch­ließend geklärten be­fris­te­ten Rechts­verhält­nis­sen).


II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu Recht er­kannt, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Werk­ver­trags- son­dern ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wor­den ist.


1. Durch ei­nen Werk­ver­trag wird der Un­ter­neh­mer zur Her­stel­lung des ver­spro­che­nen Werks und der Be­stel­ler zur Ent­rich­tung der ver­ein­bar­ten Vergütung ver­pflich­tet (§ 631 Abs. 1 BGB). Ge­gen­stand ei­nes Werk­ver­trags kann so­wohl die Her­stel­lung oder Verände­rung ei­ner Sa­che als auch ein an­de­rer durch Ar­beit oder Dienst­leis­tung her­bei­zuführen­der Er­folg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Ab­gren­zung zum Dienst­ver­trag ist maßge­bend, ob ein be­stimm­tes Ar­beits­er­geb­nis bzw. ein be­stimm­ter Ar­beits­er­folg oder nur ei­ne be­stimm­te Dienst­leis­tung als sol­che ge­schul­det wird (BGH 16. Ju­li 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).


2. Ein Ar­beits­verhält­nis un­ter­schei­det sich von dem Rechts­verhält­nis ei­nes Werk­un­ter­neh­mers zu­dem maßgeb­lich durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit (BGH 25. Ju­ni 2002 - X ZR 83/00 - zu I 2 b aa der Gründe). Ar­beit­neh­mer ist, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te ei­nes an­de­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (BAG 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13 mwN). Das Wei­sungs­recht kann In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen. Ar­beit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe mwN, BA­GE 115, 1); der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt da­bei auch von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Da­ge­gen ist der Werk­un­ter­neh­mer selbständig. Er or­ga­ni­siert die für die Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs



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not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und ist für die Her­stel­lung des ge­schul­de­ten Werks ge­genüber dem Be­stel­ler ver­ant­wort­lich (vgl. BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 7 AZR 723/10 - Rn. 27; 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - Rn. 14). Ob ein Werk­ver­trag, ein Dienst- oder ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, zeigt der wirk­li­che Geschäfts­in­halt. Zwin­gen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se können nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben; ein abhängig beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer wird nicht durch Auf­er­le­gung ei­ner Er­folgs­ga­ran­tie zum Werk­un­ter­neh­mer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).


3. Wel­ches Rechts­verhält­nis vor­liegt, ist an­hand ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln, der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist Letz­te­re maßge­bend (BAG 29. Au­gust 2012 - 10 AZR 499/11 - Rn. 15; 15. Fe­bru­ar 2012 - 10 AZR 301/10 - Rn. 13; 20. Mai 2009 - 5 AZR 31/08 - Rn. 19 mwN). Le­gen die Par­tei­en die zu er­le­di­gen­de Auf­ga­be und den Um­fang der Ar­bei­ten kon­kret fest, kann das für das Vor­lie­gen ei­nes Werk­ver­trags spre­chen (BGH 16. Ju­li 2002 - X ZR 27/01 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an ei­nem ab­grenz­ba­ren, dem Auf­trag­neh­mer als ei­ge­ne Leis­tung zu­re­chen­ba­ren und ab­nah­mefähi­gen Werk, kommt ein Werk­ver­trag kaum in Be­tracht, weil der „Auf­trag­ge­ber“ durch wei­te­re Wei­sun­gen den Ge­gen­stand der vom „Auf­trag­neh­mer“ zu er­brin­gen­den Leis­tung erst be­stim­men und da­mit Ar­beit und Ein­satz erst bin­dend or­ga­ni­sie­ren muss (vgl. BAG 9. No­vem­ber 1994 - 7 AZR 217/94 - zu III 2 b der Gründe, BA­GE 78, 252). Rich­ten sich die vom Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen nach dem je­wei­li­gen Be­darf des Auf­trag­ge­bers, so kann auch dar­in ein In­diz ge­gen ei­ne werk- und für ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Be­zie­hung lie­gen, et­wa wenn mit der Be­stim­mung von Leis­tun­gen auch über In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit ent­schie­den wird. We­sent­lich ist, in­wie­fern Wei­sungs­rech­te aus­geübt wer­den und in wel­chem Maß der Auf­trag­neh­mer in ei­nen be­stel­ler­sei­tig or­ga­ni­sier­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess ein­ge­glie­dert ist. Zwar steht
 


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auch ei­nem Werk­be­stel­ler ge­genüber dem Werk­un­ter­neh­mer das Recht zu, An­wei­sun­gen für die Ausführung des Werks zu er­tei­len (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Aus­wir­kun­gen auf die Vergütungs­ge­fahr). Da­von ab­zu­gren­zen ist aber die Ausübung von Wei­sungs­rech­ten bezüglich des Ar­beits­vor­gangs und der Zeit­ein­tei­lung (Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert-Dei­nert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Wei­sun­gen, die sich aus­sch­ließlich auf das ver­ein­bar­te Werk be­zie­hen, können im Rah­men ei­nes Werk­ver­trags er­teilt wer­den (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätig­keit aber durch den „Be­stel­ler“ ge­plant und or­ga­ni­siert und wird der „Werk­un­ter­neh­mer“ in ei­nen ar­beits­tei­li­gen Pro­zess in ei­ner Wei­se ein­ge­glie­dert, die ei­ne ei­gen­ver­ant­wort­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on der Er­stel­lung des ver­ein­bar­ten „Werks“ fak­tisch aus­sch­ließt, liegt ein Ar­beits­verhält­nis na­he.


4. Ge­mes­sen dar­an ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Ku­mu­la­ti­on und Ver­dich­tung der Bin­dun­gen sei in ei­ner Ge­samt­schau als Tätig­keit in persönli­cher Abhängig­keit zu wer­ten, so­dass nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Sie ist, so­weit sie auf tatsäch­li­chem Ge­biet liegt, nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob sie in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 29; 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 30). Sol­che Rechts­feh­ler lie­gen nicht vor.


a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist im Er­geb­nis zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass auch vor Ab­schluss des letz­ten Ver­trags be­ste­hen­de Ver­trags­be­zie­hun­gen in ei­ne Ge­samtwürdi­gung al­ler maßge­ben­den Umstände des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen sind, wenn der den Streit­ge­gen­stand be­stim­men­de Kläger sich auf sie be­ruft und sie ei­nen Rück­schluss auf den wah­ren Geschäfts­in­halt ermögli­chen.


b) Be­reits nach den schrift­li­chen Ver­trags­grund­la­gen lässt sich nicht hin­rei­chend er­ken­nen, dass tatsächlich be­stimm­te Ar­beits­er­geb­nis­se oder -er­fol­ge ver­ein­bart wa­ren. Der ers­te „Werk­ver­trag“ vom 19. Sep­tem­ber 2005 be­nennt als „Werkleis­tung“ die „Be­ar­bei­tung von et­wa 500 Fund­mel­dun­gen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienst­stel­le Thier­haup­ten ein­ge­gan­gen sind“, die „Er­stel­lung von et­wa 500 Fund­be­rich­ten mit An­ga­ben zur La­ge der Fund­stel­le



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so­wie quan­ti­ta­ti­ver An­spra­che und Da­tie­rung der Fun­de“ und die „ge­ge­be­nen­falls persönli­che Kon­takt­auf­nah­me mit dem Fin­der (Be­fra­gung, in Ein­z­elfällen Kon­trol­le der Orts­an­ga­be)“. Dies sind tätig­keits­be­zo­ge­ne Leis­tun­gen, die Ge­gen­stand ei­nes (frei­en) Dienst­verhält­nis­ses sein können, es wird aber kein kon­kre­ter „Wer­ker­folg“ ge­schul­det. Glei­ches gilt für die in Ziff. 2 des Ver­trags vom 23. März/1. April 2009 ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen mit den An­ga­ben zu den ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten. Mit der Er­fas­sung von Maßnah­men (Ziff. 2.1), der Be­wer­tung von Maßnah­me­er­geb­nis­sen (Ziff. 2.2), der Er­brin­gung von Vor­schlägen für die Er­fas­sung er­for­der­li­cher Nachträge in die Denk­mal­lis­te (Ziff. 2.4) oder der Un­ter­brei­tung von Ände­rungs­vor­schlägen (Ziff. 2.6) wer­den Dienst­leis­tun­gen ge­schul­det, nicht aber ein be­stimm­tes „Werk“. Zwar mag die kom­plet­te Er­stel­lung ei­nes Ver­zeich­nis­ses (von Denkmälern) als Werk­ver­trag ver­ge­ben wer­den können, nach der Ver­trags­la­ge wa­ren aber nur Teiltätig­kei­ten sei­ner Er­stel­lung ver­ein­bart. Zu­dem ge­ben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten im Ein­zel­nen vor, wie und mit wel­chen Hilfs­mit­teln die Ar­bei­ten er­le­digt wer­den müssen. Dass Ziff. 6 Re­ge­lun­gen zur Gewähr­leis­tung und werk­ver­trag­li­chen Nach­bes­se­rung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und an­de­re ar­beits­recht­li­che Be­stim­mun­gen kei­ne An­wen­dung fin­den, macht den Ver­trag im Hin­blick auf die ge­schul­de­te Tätig­keit und die ge­leb­te Ver­trags­pra­xis nicht zu ei­nem Werk­ver­trag; auch ist nicht er­sicht­lich, dass die Nach­bes­se­rungs­klau­sel ei­nen rea­len Hin­ter­grund hat­te und je zur An­wen­dung ge­kom­men ist.


c) Be­ste­hen nach den schrift­li­chen Verträgen gleich­wohl noch Zwei­fel und ist ins­be­son­de­re auch die An­nah­me ei­nes frei­en Dienst­ver­trags möglich, so ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt zu­tref­fend von ei­nem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­gan­gen.


aa) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als wich­ti­ges In­diz für die persönli­che Abhängig­keit auf die ört­li­che Ein­bin­dung des Klägers in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­klag­ten ab­ge­stellt. Der Kläger war an den Stand­ort der im Rah­men der Nach­qua­li­fi­zie­rungs­ar­bei­ten her­an­zu­zie­hen­den Orts­ak­ten ge­bun­den und konn­te sei­ne Ar­beit nur an ei­nem PC-Ar­beits­platz des BLfD er­brin­gen, weil er auf den Zu­gang zum FIS an­ge­wie­sen war. Der Ein­wand der Re­vi­si­on,


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die­se Ein­bin­dung er­ge­be sich nicht aus der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern aus der werk­ver­trag­lich ge­stell­ten Auf­ga­be, spricht nicht ge­gen die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Kläger konn­te nicht, wie es für ei­nen Werk­un­ter­neh­mer ty­pisch ist, die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen or­ga­ni­sie­ren; ihm war nicht ge­stat­tet, die Fach­soft­ware auf ei­nen ei­ge­nen Rech­ner auf­zu­spie­len, um Tätig­kei­ten auch an ei­nem an­de­ren Ort wahr­neh­men zu können.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat wei­ter zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläger zeit­lich so­wohl im Hin­blick auf das Vo­lu­men der täglich zu er­brin­gen­den Ar­beit als auch im Hin­blick auf die La­ge der Ar­beits­zeit weit­ge­hend in den Ar­beits­ab­lauf der je­wei­li­gen Dienst­stel­le des BLfD ein­ge­glie­dert war. Grund­la­ge der Ver­trags­lauf­zeit war die kal­ku­lier­te Be­ar­bei­tung von ar­beitstäglich zehn Alt­da­tensätzen bei ei­ner voll­schich­ti­gen Tätig­keit. Da der Kläger kei­nen Schlüssel zu den Diensträum­en be­saß, konn­te er nur zu den vor­ge­ge­be­nen Öff­nungs­zei­ten der Dienst­stel­len ar­bei­ten und war da­mit zeit­lich in die Ar­beits­abläufe der Dienst­stel­len ein­ge­bun­den; es war ihm nicht möglich, sei­ne Ar­beits­leis­tung in nen­nens­wer­tem Um­fang an­de­ren Auf­trag­ge­bern an­zu­bie­ten. Dass er, wie die Re­vi­si­on gel­tend macht, recht­lich nicht zur An­we­sen­heit ver­pflich­tet war und an der Zeit­er­fas­sung der An­ge­stell­ten nicht teil­ge­nom­men hat, konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung als un­er­heb­lich er­ach­ten; trotz recht­li­cher Zeit­sou­veränität war der Kläger nach dem wah­ren Geschäfts­in­halt nicht in der La­ge, sei­ne Ar­beits­zeit iSv. § 84 HGB frei ein­zu­tei­len.


cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger auch in­halt­li­chen Wei­sun­gen un­ter­wor­fen war. Be­reits die Richt­li­ni­en des Pro­jekt­hand­buchs ein­sch­ließlich der For­mu­lie­rungs­vor­ga­ben der Lis­ten­tex­te ent­hal­ten fach­li­che tätig­keits­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen, die ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis sind. Selbst wenn die Er­tei­lung ver­gleich­ba­rer Wei­sun­gen im Rah­men ei­ner werk­ver­trag­li­chen Be­zie­hung für denk­bar er­ach­tet wird, kommt hin­zu, dass der Kläger auch außer­halb des im Ver­trag vom 23. März /1. April 2009 de­fi­nier­ten Auf­ga­ben­krei­ses zu­ge­wie­se­ne Tätig­kei­ten ver­rich­tet hat. Dies ist ty­pisch für ein Ar­beits­verhält­nis, in dem der Ar­beit­ge­ber den In­halt der Ar­beits-

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leis­tung nach § 106 Ge­wO be­stimmt. So­weit die Re­vi­si­on ein­wen­det, es han­de­le sich um un­ty­pi­sche, den Per­so­nal­ver­ant­wort­li­chen nicht be­kann­te Ein­z­elfälle, zeigt sie da­mit kei­nen Rechts­feh­ler in der Be­ur­tei­lung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf. Der Kläger ist mehr­fach zu wei­te­ren Leis­tun­gen her­an­ge­zo­gen wor­den, die Er­brin­gung sol­cher Leis­tun­gen gehörte zum wah­ren Geschäfts­in­halt. Der Be­klag­te muss sich die­se Form der Ver­trags­durchführung auch zu­rech­nen las­sen. Der Ver­trag be­schreibt die vom Auf­trag­neh­mer zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten nur pau­schal; nach sei­ner Ge­stal­tung war die Ab­stim­mung mit den zuständi­gen Fach­re­fe­ren­ten un­ab­ding­bar und da­mit sei­tens des Be­klag­ten zu­min­dest ge­dul­det.

dd) Sch­ließlich ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht zu be­an­stan­den, dass die ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten vom Kläger persönlich zu er­brin­gen wa­ren. Ei­ne Ge­stat­tung der Wei­ter­ga­be des Auf­trags re­gelt der Ver­trag nicht, Erfüllungs­ge­hil­fen durf­te der Kläger nicht ein­set­zen. Sei­ne Be­auf­tra­gung er­folg­te in Kennt­nis des Um­stands, dass er kei­ne Mit­ar­bei­ter beschäftigt. Maßgeb­lich für die Ver­ga­be des Ver­trags an ihn wa­ren sei­ne persönli­che Qua­li­fi­zie­rung und sei­ne Fach­kennt­nis­se.


ee) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten er­gibt sich we­der aus der „in­ter­nen Richt­li­nie zum Ab­schluss von Werk­verträgen“ noch aus dem Um­stand, dass kei­ne wei­te­ren ar­beits­ge­richt­li­chen Strei­tig­kei­ten von „Werk­ver­trags­part­nern“ des Be­klag­ten anhängig sein sol­len, ei­ne Ver­kehrs­an­schau­ung der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob die übe­rein­stim­mend ge­woll­te Ver­trags­durchführung der „Richt­li­nie“ ent­spricht.


III. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en hat über den 30. No­vem­ber 2009 hin­aus fort­be­stan­den. Es ist zwei­fel­haft, kann aber da­hin-ste­hen, ob die Par­tei­en über­haupt mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit die Be­fris­tung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses ver­ein­bart ha­ben. Je­den­falls hat der Kläger die Kla­ge­frist gemäß § 17 Satz 1 Tz­B­fG ge­wahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Be­klag­te nicht, auch nicht hilfs­wei­se, auf die wirk­sa­me Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und ins­be­son­de­re das Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des be­ru­fen hat.
 


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IV. Der Kla­ge­an­trag zu 2. ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len; der Kläger hat Wei­ter­beschäfti­gung nur bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung be­an­tragt (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 31).

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 


Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Mest­werdt

Si­mon 

A. Ef­fen­ber­ger

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