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BAG, Be­schluss vom 21.09.2016, 10 ABR 33/15

   
Schlagworte: Tarifvertrag
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 ABR 33/15
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 21.09.2016
   
Leitsätze: 1. Die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags bedarf als Akt der Normsetzung der demokratischen Legitimation in Form der zustimmenden Befassung des zuständigen Ministers oder seines Staatssekretärs mit der Angelegenheit. Dieses Erfordernis besteht unabhängig von konkreten Inhalten des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags.
2. Für die Ermittlung der sog. Großen Zahl kam es nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF auf die Anzahl der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer an. Unerheblich war hingegen, ob die Allgemeinverbindlicherklärung mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist.
Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg, Beschluss vom 17.04.2015, 2 BVL 5001/14, 2 BVL 5002/14
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 ABR 33/15
2 BVL 5001/14
2 BVL 5002/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. Sep­tem­ber 2016

BESCHLUSS

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1. An­trag­stel­ler zu 1. und Rechts­be­schwer­deführer zu 1.,

2. An­trag­stel­le­rin zu 2. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 2.,

3. An­trag­stel­le­rin zu 3. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 3.,

- 2 -

4.
5.
6.
7.
8.
9. An­trag­stel­le­rin zu 9. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 9.,

10. An­trag­stel­ler zu 10. und Rechts­be­schwer­deführer zu 10.,

11. An­trag­stel­ler zu 11. und Rechts­be­schwer­deführer zu 11.,

12. An­trag­stel­ler zu 12. und Rechts­be­schwer­deführer zu 12.,

- 3 -

13. An­trag­stel­ler zu 13. und Rechts­be­schwer­deführer zu 13.,

14. An­trag­stel­ler zu 14. und Rechts­be­schwer­deführer zu 14.,

15. - 17. ...,

18. An­trag­stel­le­rin zu 18. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 18.,

19. An­trag­stel­le­rin zu 19. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 19.,

20. An­trag­stel­ler zu 20. und Rechts­be­schwer­deführer zu 20.,

21. An­trag­stel­le­rin zu 21. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 21.,

22. - 24. ...,

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hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 21. Sep­tem­ber 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Dr. Schlünder so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Klein und Flu­ri für Recht er­kannt:

I. Auf die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14, 2 BVL 5002/14 - auf­ge­ho­ben.

1. Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 15. Mai 2008 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 104a vom 15. Ju­li 2008) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 20. De­zem­ber 1999 in der Fas­sung des letz­ten Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 20. Au­gust 2007 un­wirk­sam ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 15. Mai 2008 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 104a vom 15. Ju­li 2008) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 20. De­zem­ber 1999 in der Fas­sung des letz­ten Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 5. De­zem­ber 2007 un­wirk­sam ist.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25. Ju­ni 2010 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 97 vom 2. Ju­li 2010) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 un­wirk­sam ist.

II. Die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 18. ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14, 2 BVL 5002/14 - wird als un­zulässig ver­wor­fen.

III. Die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 3. und 20. ge­gen den Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. April 2015 - 2 BVL 5001/14, 2 BVL 5002/14 - wer­den zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

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Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen (AVE) vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a vom 15. Ju­li 2008) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 20. De­zem­ber 1999 in den Fas­sun­gen vom 20. Au­gust 2007 und 5. De­zem­ber 2007 (AVE VTV 2008) so­wie über die Wirk­sam­keit der AVE vom 25. Ju­ni 2010 (BAnz. Nr. 97 vom 2. Ju­li 2010) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah-ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 (AVE VTV 2010).

Der VTV wur­de auf Ar­beit­ge­ber­sei­te von den Be­tei­lig­ten zu 6. und 7., dem Zen­tral­ver­band des Deut­schen Bau­ge­wer­bes e. V. (ZDB) und dem Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie e. V. (HDB), je­weils mit der Be­tei­lig­ten zu 8., der In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt (IG BAU), ab­ge­schlos­sen. Der VTV re­gelt die Durchführung des in wei­te­ren Ta­rif­verträgen fest­ge­leg­ten Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­rens, der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und der Be­rufs­bil­dung im Bau­ge­wer­be.

Der Be­tei­lig­te zu 5. ist die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se des Bau­ge­wer­bes (ULAK), ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in der Rechts­form ei­nes Ver­eins mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung. Er ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 (§ 3 Abs. 3 VTV vom 18. De­zem­ber 2009) die ge­mein­sa­me Ein­zugs­stel­le für die im Ur­laubs­kas­sen- und Be­rufs­bil­dungs­ver­fah­ren zu zah­len­den ta­rif­lich fest­ge­leg­ten Beiträge. Darüber hin­aus zieht er bei Ar­beit­ge­bern mit Sitz in den al­ten Bun­desländern die Beiträge der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes AG (ZVK) so­wie die Beiträge der re­gio­na­len Kas­sen in Bay­ern und Ber­lin ein. Vor dem 1. Ja­nu­ar 2010 nahm die ZVK die Funk­ti­on der ge­mein­sa­men Ein­zugs­stel­le wahr (§ 3 Abs. 3 VTV vom 20. De­zem­ber 1999).

Mit Schrei­ben vom 21. Au­gust 2007 be­an­trag­te der Be­tei­lig­te zu 6., zu­gleich na­mens und in Voll­macht der Be­tei­lig­ten zu 7. und 8., beim Be­tei­lig­ten zu 4., dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS), den VTV idF vom 20. Au­gust 2007 ab dem 1. Ok­to­ber 2007 mit Ein­schränkun­gen beim be-

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trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich (sog. Große Ein­schränkungs­klau­sel) für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären. Ein ent­spre­chen­der An­trag der Be­tei­lig­ten zu 8., zu­gleich na­mens und in Voll­macht der Be­tei­lig­ten zu 6. und 7., folg­te mit Schrei­ben vom 11. De­zem­ber 2007 hin­sicht­lich des VTV idF vom 5. De­zem­ber 2007. Die An­trag­stel­ler teil­ten in die­sem Zu­sam­men­hang mit, dass zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2007 nach An­ga­ben der ZVK in 69.290 am So­zi­al­kas­sen­ver­fah-ren teil­neh­men­den Be­trie­ben ins­ge­samt 516.733 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen sei­en (sog. Große Zahl). In den ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbänden sei­en in 27.411 Mit­glieds­be­trie­ben 345.302 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen (sog. Klei­ne Zahl).

Die Anträge wur­den an die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder zur Stel­lung­nah­me über­mit­telt und eben­so wie der Ter­min für die Ver­hand­lung des Ta­rif­aus­schus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht.

In ei­nem Ver­merk vom 24. Fe­bru­ar 2008 ge­lang­te der Be­tei­lig­te zu 4. un­ter Her­an­zie­hung der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, Fach­se­rie 4, Rei­he 5.1 „Beschäftig­te und Um­satz der Be­trie­be im Bau­ge­wer­be“, Jahr 2007, be­rei­nigt um die Wirt­schafts­zwei­ge Dach­de­cke­rei und Gerüstbau, zu ei­ner Zahl von ins­ge­samt 660.861 Beschäftig­ten in 63.672 Be­trie­ben. Ab­sch­ließend heißt es dort aus­zugs­wei­se:

„III. Wer­tung

a) Be­triebs­zah­len

Die An­zahl der von der ZVK ge­mel­de­ten Be­trie­be liegt über dem Wert der Sta­tis­tik. Der Un­ter­schied folgt dar­aus, dass die ZVK die Be­trie­be streng auf der Grund­la­ge des Gel­tungs­be­reichs der Bau-Ta­rif­verträge er­fasst. Die ZVK-Zahl ist da­nach al­ler Vor­aus­sicht nach die ge­naue­re.

b) Beschäftig­ten­zah­len

Die Sta­tis­tik weist al­le in Bau-Be­trie­ben Beschäftig­ten aus. Vom Gel­tungs­be­reich der Bau-Ta­rif­verträge wer­den je­doch im We­sent­li­chen ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer er­fasst. Die Beschäftig­ten­zahl der Sta­tis­tik ist so­mit ge­genüber die­sem Wert stark überhöht. Da­mit wird zu­gleich der Um­stand kom­pen­siert, dass im Be­reich Bau­in­stal­la­ti­on und sons­ti­ges Bau­ge­wer-

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be von der Sta­tis­tik nur Be­trie­be mit 10 Beschäftig­ten und mehr aus­ge­wie­sen wer­den.

IV. ‚50 %-Re­la­ti­on‘

Das Verhält­nis der or­ga­ni­sier­ten Be­trie­be und der in ih­nen täti­gen ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer zu der Ge­samt­zahl der Be­trie­be des Bau­ge­wer­bes und der von ih­nen beschäftig­ten ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer stellt sich bei Zu­grun­de­le­gung der je­weils ungüns­tigs­ten Wer­te wie folgt dar:
Ge­biet: Deutsch­land

Bau­be­trie­be or­ga­ni­sier­te
Bau­be­trie­be
Re­la­ti­on in %
Be­trie­be Beschäftig­te Be­trie­be Gew.
Ar­beitn.
Be­trie­be Beschäftig­te
69.290 660.861 27.411 345.302 39,56 52,25

Da­mit ist die Vor­aus­set­zung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG selbst bei ungüns­ti­gen An­nah­men erfüllt.

Das Er­geb­nis, wo­nach we­ni­ger als 50 v. H. der Bau­be­trie­be mehr als 50 v. H. der Beschäftig­ten aus­wei­sen, be­ruht dar­auf, dass sich vor al­lem Be­trie­be mit dem höhe­ren Beschäftig­ten­an­teil in den Ar­beit­ge­ber­verbänden or­ga­ni­sie­ren (vgl. An­la­ge 2).“

Am 3. März 2008 tag­te der Ta­rif­aus­schuss un­ter dem Vor­sitz des Lei­ters des Re­fe­rats III a 3, Herrn Mi­nis­te­ri­al­rat W, und befürwor­te­te die be­an­trag­ten AVE. In ei­nem wei­te­ren Ver­merk des Be­tei­lig­ten zu 4. vom 15. Mai 2008 kommt der Ver­fas­ser zu dem Er­geb­nis, dass ein öffent­li­ches In­ter­es­se an den be­an­trag­ten AVE vor­lie­ge und dem Be­schluss des Ta­rif­aus­schus­ses bei­ge­tre­ten wer­den könne.

Durch ei­ne von Mi­nis­te­ri­al­rat W ab­ge­zeich­ne­te Verfügung vom 15. Mai 2008 wur­den bei­de Fas­sun­gen des VTV mit den be­an­trag­ten Ein­schränkun­gen rück­wir­kend zum 1. Ok­to­ber 2007 (VTV idF vom 20. Au­gust 2007) bzw. zum 1. Ja­nu­ar 2008 (VTV idF vom 5. De­zem­ber 2007) für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt. Die von Mi­nis­te­ri­al­rat W un­ter­zeich­ne­te Be­kannt­ma­chung wur­de im Fol­gen­den im Bun­des­an­zei­ger veröffent­licht.

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Mit Schrei­ben vom 18. De­zem­ber 2009 be­an­trag­te die Be­tei­lig­te zu 8., zu­gleich na­mens und in Voll­macht der Be­tei­lig­ten zu 6. und 7., den VTV vom 18. De­zem­ber 2009 ab dem 1. Ja­nu­ar 2010 un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären. In dem An­trag wur­de ua. mit­ge­teilt, dass zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2009 nach An­ga­ben der ZVK 69.683 Be­trie­be mit 514.526 ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern am So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­nah­men. Nach Er­he­bun­gen des ZDB und HDB sei­en zu die­sem Stich­tag in den an­ge­schlos­se­nen Mit­glieds­verbänden in 25.535 Be­trie­ben 329.238 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen.

Der An­trag wur­de im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht und mit Schrei­ben vom 12. Ja­nu­ar 2010 ua. an die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder zur Stel­lung­nah­me über­mit­telt. Mit Schrei­ben vom 19. Ja­nu­ar 2010 erklärte das Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr des Frei­staats Sach­sen, aus sei­ner Sicht sei die be­an­trag­te AVE ab­zu­leh­nen. Ab­sch­ließend heißt es dort: „Aus den ge­nann­ten Gründen bit­te ich Sie, die Vor­aus­set­zun­gen mit dem Ta­rif­aus­schuss zu erörtern und im Zwei­fel auf die ge­plan­te All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung zu ver­zich­ten“.

In ei­nem Ver­merk vom 1. Fe­bru­ar 2010 ge­lang­te der Be­tei­lig­te zu 4. bei Her­an­zie­hung der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, Fach­se­rie 4, Rei­he 5.1 „Täti­ge Per­so­nen und Um­satz der Be­trie­be im Bau­ge­wer­be“, Jahr 2008, be­rei­nigt um die Wirt­schafts­zwei­ge Dach­de­cke­rei und Gerüstbau, zu ei­ner Zahl von ins­ge­samt 678.324 Beschäftig­ten. Dem stell­te er die auf den Be­rech­nun­gen der ZVK be­ru­hen­de Zahl ge­genüber (514.526 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer) und ver­glich bei­de Zah­len mit der auf der Um­fra­ge von ZDB und HDB be­ru­hen­den Zahl von 329.238 or­ga­ni­sier­ten ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern. Hier­bei kam er bei Her­an­zie­hung der Zahl des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts auf ei­ne Quo­te von 48,54 %, bei Her­an­zie­hung der Zah­len der ZVK zu ei­ner Quo­te von 63,99 %. So­dann heißt es in dem Ver­merk aus­zugs­wei­se:

„IV. Wer­tung

Die Sta­tis­tik des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes weist al­le in Bau-Be­trie­ben täti­gen Per­so­nen aus, u. a. auch In­ha­ber, Mit­in­ha­ber, selbständi­ge Hand­wer­ker,

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Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge und ge­ringfügig Beschäftig­te. Vom Gel­tungs­be­reich der Bau-Ta­rif­verträge wer­den je­doch im We­sent­li­chen ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge An­ge­stell­te und Aus­zu­bil­den­de er­fasst.

Die Sta­tis­tik des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes enthält da­her ei­nen be­deu­tend größeren Per­so­nen­kreis, als er tatsächlich von den Ta­rif­verträgen des Bau­ge­wer­bes er­fasst wird.

Zu berück­sich­ti­gen ist, dass von der Sta­tis­tik des Sta­Bu im Be­reich der Bau­in­stal­la­ti­on und des sons­ti­gen Bau­ge­wer­bes nur Be­trie­be mit min­des­tens 10 täti­gen Per­so­nen er­fasst wer­den.

Im Ge­gen­satz zur ZVK er­folgt die Zu­ord­nung der Be­trie­be in der Sta­tis­tik des Sta­Bu nicht nach dem ar­beits­zeit­li­chen Über­wie­gen­s­prin­zip, son­dern nach dem wirt­schaft­li­chen Schwer­punkt der Be­trie­be.

Die ZVK ist auf­grund der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be ver­pflich­tet, al­le Be­trie­be die­ses Be­reichs mit ih­ren Beschäftig­ten zu er­fas­sen. Es be­steht da­her ein be­son­de­res Ei­gen­in­ter­es­se der ZVK, die Be­trie­be möglichst vollständig und um­fas­send zu er­fas­sen. Zu­dem ist je­der Ar­beit­ge­ber vor der Auf­nah­me bau­ge­werb­li­cher Tätig­kei­ten ver­pflich­tet, sich bei der für ihn zuständi­gen Kas­se zu mel­den (vgl. z. B. § 5 Abs. 1 des Ta­rif­ver­tra­ges über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren i. d. F. vom 18. De­zem­ber 2009).

Die An­ga­ben der ZVK wer­den auch durch die ak­tu­ell vor­lie­gen­de Un­ter­su­chung des Wirt­schafts- und So­zi­al­wis­sen­schaft­li­chen In­sti­tuts (WSI) gestützt. Da­nach er­gibt sich im ge­sam­ten Bau­ge­wer­be ei­ne Ta­rif­bin­dung in West­deutsch­land von 75 %, in Ost­deutsch­land von 48 % (vgl. Ta­bel­le 1 der An­la­ge 2). Die Er­geb­nis­se lie­gen nur für das ge­sam­te Bau­ge­wer­be vor. Da kei­ne Hin­wei­se vor­lie­gen, dass die Ta­rif­bin­dung im Bau­haupt­ge­wer­be (und da­mit in dem zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­an­trag­ten Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge) von der Ta­rif­bin­dung im Bau­ne­ben­ge­wer­be ab­weicht und das Bau­haupt­ge­wer­be zu­dem ei­nen we­sent­li­chen An­teil des ge­sam­ten Bau­ge­wer­bes aus­macht, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Er­geb­nis­se des WSI auch re­präsen­ta­tiv für die Ta­rif­bin­dung im Bau­haupt­ge­wer­be sind.

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Die An­ga­ben der ZVK sind da­her in der Ge­samt­be­trach­tung und auf­grund ih­rer be­son­de­ren Sachnähe zum Nach­weis der sog. 50 %-Klau­sel ge­eig­net.

Mit ei­ner Ta­rif­bin­dung von 63,99 % ist die Vor­aus­set­zung des § 5 Ab­satz 1 Satz 1 Num­mer 1 TVG erfüllt.“

In ei­nem Ver­merk vom 2. Fe­bru­ar 2010 nahm ein Re­fe­rats­mit­ar­bei­ter ua. zur Ta­riffähig­keit der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, zum In­halt der Ta­rif­ver­trags­wer­ke so­wie zum Vor­lie­gen des öffent­li­chen In­ter­es­ses Stel­lung. Er ging da­bei da­von aus, dass das Schrei­ben des Säch­si­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr nicht als Ein­spruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu wer­ten sei und ge­gen die AVE kei­ne Be­den­ken bestünden. Nach Ankündi­gung im Bun­des­an­zei­ger tag­te der Ta­rif­aus­schuss am 10. Fe­bru­ar 2010 und befürwor­te­te den An­trag. In ei­nem wei­te­ren Ver­merk des Be­tei­lig­ten zu 4. vom 25. Ju­ni 2010 kommt der Ver­fas­ser zu dem Er­geb­nis, dass ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der be­an­trag­ten AVE vor­lie­ge und dem Be­schluss des Ta­rif­aus­schus­ses bei­ge­tre­ten wer­den könne.

Durch ei­ne von Mi­nis­te­ri­al­rat W ab­ge­zeich­ne­te Verfügung vom 25. Ju­ni 2010 wur­de der VTV vom 18. De­zem­ber 2009 mit den be­an­trag­ten Ein­schränkun­gen rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2010 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt. Die von Mi­nis­te­ri­al­rat W un­ter­zeich­ne­te Be­kannt­ma­chung wur­de nach­fol­gend im Bun­des­an­zei­ger veröffent­licht. Kur­ze Zeit später wur­de im Bun­des­an­zei­ger die Be­kannt­ma­chung vom 5. Au­gust 2010 über das Außer­kraft­tre­ten des VTV vom 20. De­zem­ber 1999 zum 31. De­zem­ber 2009 veröffent­licht. Mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2012 wur­de der VTV vom 18. De­zem­ber 2009 geändert; die geänder­te Fas­sung des VTV wur­de durch AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2012 eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt.

Bei den Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 18., 19. und 21. han­delt es sich um natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die oh­ne Mit­glied in ei­nem der ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände ge­we­sen zu sein, vom Be­tei­lig­ten zu 5. auf Grund­la­ge der streit­ge­genständ­li­chen AVE auf Bei­trags­zah­lun­gen

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in An­spruch ge­nom­men wer­den. Die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG aus­ge­setzt. Die Be­tei­lig­te zu 3. wur­de vom Be­tei­lig­ten zu 5. eben­falls in An­spruch ge­nom­men; die die AVE VTV 2008 und 2010 be­tref­fen­den Ver­fah­ren sind rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen (BAG 17. Fe­bru­ar 2016 - 10 AZR 600/14 -). Ih­re Geschäftstätig­keit hat die Be­tei­lig­te zu 3. zwi­schen­zeit­lich ein­ge­stellt. 

Der Be­tei­lig­te zu 20. ist der Bun­des­in­nungs­ver­band der Elek­tro- und In­for­ma­ti­ons­tech­ni­schen Hand­wer­ke (ZVEH). Gemäß sei­ner Sat­zung hat er die Auf­ga­be, Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen, so­weit und so­lan­ge sol­che nicht durch In­nun­gen oder In­nungs­verbände für ih­ren Be­reich ab­ge­schlos­sen wer­den. Zu den von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen gehören ein „Ta­rif­ver­trag über ein Min­des­tent­gelt in den Elek­tro­hand­wer­ken“ aus dem Jahr 1997 nebst Fol­ge­ta­rif­verträgen, ein „Ta­rif­ver­trag zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“ aus dem Jahr 2002 so­wie ein „Ta­rif­ver­trag zur über­re­gio­na­len Re­ge­lung der kol­le­gia­len Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ aus den Jah­ren 2009 und 2010. Vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin (- VG 4 K 253.12 -) führ­te der Be­tei­lig­te zu 20. seit dem Jahr 2012 ein Ver­fah­ren mit dem Ziel, die Un­wirk­sam­keit der hier streit­ge­genständ­li­chen AVE VTV 2008 und 2010 fest­stel­len zu las­sen. Die­ser Rechts­streit wur­de nach In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG in der ab 16. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung durch übe­rein­stim­men­de Er­le­di­gungs­erklärun­gen be­en­det.

Die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 3., 9. bis 14. und 18. bis 21. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen des VTV vom 15. Mai 2008 und vom 25. Ju­ni 2010 sei­en aus for­mel­len und ma­te­ri­el­len Gründen un­wirk­sam. Es feh­le be­reits an der Un­ter­schrift des ver­ant­wort­li­chen Mi­nis­ters. Die AVE ver­stießen ge­gen Grund­rech­te der An­trag­stel­ler und ge­gen Be­stim­mun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK). Auch sei ih­re Ver­ein­bar­keit mit Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re mit Art. 16 GRC, zwei­fel­haft, was ei­ne Vor­la­ge an den EuGH er­for­der­lich ma­che.

Der VTV in den je­wei­li­gen Fas­sun­gen sei un­wirk­sam, da die Be­tei­lig­ten zu 6., 7. und 8. nicht ta­riffähig und/oder ta­rif­zuständig ge­we­sen sei­en. Ins­be­son­de­re sei den Be­tei­lig­ten zu 6. und 7. als Spit­zen­verbänden die Ta­riffähig­keit

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von ih­ren Mit­glieds­verbänden nicht vollständig ver­mit­telt wor­den. Letz­te­re sei­en im Übri­gen teil­wei­se selbst we­der ta­riffähig noch ta­rif­wil­lig ge­we­sen.

Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der AVE hätten nicht vor­ge­le­gen. 

Ei­ne Rich­tig­keits­ver­mu­tung für mi­nis­te­ri­el­le Ent­schei­dun­gen ge­be es nicht. Der Be­tei­lig­te zu 4. ha­be zur Er­mitt­lung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis 15. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung (künf­tig TVG aF) hin­sicht­lich der Großen Zahl nicht al­le greif­ba­ren Quel­len aus­geschöpft. Schon des­halb sei der Rechts­akt der Ver­wal­tung nich­tig; ei­ne ge­richt­li­che Nach­bes­se­rung kom­me nicht in Be­tracht. Die Zah­len der ZVK sei­en ma­te­ri­ell un­brauch­bar, da sie sich nicht mit dem Gel­tungs­be­reich des VTV deck­ten und von Ei­gen­in­ter­es­sen ge­prägt sei­en. In Wirk­lich­keit sei zum Zeit­punkt des Er­las­ses der je­wei­li­gen AVE ei­ne sehr viel größere Zahl von Beschäftig­ten un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV ge­fal­len. Dies er­ge­be sich bei­spiels­wei­se aus Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau. Die An­ga­ben der Be­tei­lig­ten zu 6. und 7. zur Klei­nen Zahl sei­en un­zu­tref­fend. Die­se be­ruh­ten teil­wei­se auf Schätzun­gen, bei de­nen kein ein­heit­li­cher Maßstab an­ge­legt wor­den sei. Der Be­tei­lig­te zu 4. ha­be nicht ein­mal ei­ne stich­pro­ben­ar­ti­ge Über­prüfung vor­ge­nom­men.

Das öffent­li­che In­ter­es­se sei le­dig­lich for­mel- und flos­kel­haft be­jaht und der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nicht aus­geübt wor­den. Es ha­be sei­tens des Mi­nis­ters bzw. sei­nes Ver­tre­ters kei­ne Abwägung der für und ge­gen ei­ne AVE vor­ge­brach­ten Ge­sichts­punk­te ge­ge­ben, viel­mehr sei le­dig­lich die Emp­feh­lung des Ta­rif­aus­schus­ses voll­zo­gen wor­den. Der Er­halt der ta­rif­li­chen Ein­rich­tung dürfe nicht im We­ge des Zir­kel­schlus­ses das öffent­li­che In­ter­es­se an sei­nem Er­halt be­gründen. Die her­an­ge­zo­ge­nen Ar­gu­men­te, ins­be­son­de­re die be­haup­te­te erhöhte Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be, sei­en un­zu­tref­fend.

Die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 3., 9. bis 14., 18. bis 21. ha­ben zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen vom 15. Mai 2008 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 104a vom 15. Ju­li 2008) und vom 25. Ju­ni 2010 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 97 vom 2. Ju­li 2010) der Ta­rif­verträge über das So­zi­al­kas­sen­ver-

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fah­ren vom 20. De­zem­ber 1999 in den Fas­sun­gen vom 20. Au­gust 2007 und 5. De­zem­ber 2007 ei­ner­seits und vom 18. De­zem­ber 2009 an­de­rer­seits un­wirk­sam sind.

Der Be­tei­lig­te zu 5. hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die nach § 5 des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes aus­ge­spro­che­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 15. Mai 2008 und vom 25. Ju­ni 2010 wirk­sam sind.

Der Be­tei­lig­te zu 4. hat be­an­tragt, 

die Anträge auf Erklärung der Un­wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärun­gen 2008 und 2010 zurück­zu­wei­sen.

Die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, den An­trag­stel­lern feh­le die An­trags­be­fug­nis, so­weit sie gel­tend mach­ten, nicht vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst zu sein. Im Übri­gen sei­en die an­ge­grif­fe­nen AVE wirk­sam. Die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände sei nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens. Ernst­haf­te Zwei­fel an de­ren Vor­lie­gen bestünden im Übri­gen nicht.

Bei der ge­richt­li­chen Prüfung der Rechtmäßig­keit ei­ner AVE sei kei­ne Er­mitt­lung „ins Blaue hin­ein“ vor­zu­neh­men, son­dern es sei de­tail­lier­ter Vor­trag der Be­tei­lig­ten er­for­der­lich, der Zwei­fel an dem Vor­lie­gen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen auf­kom­men las­se. Sol­cher Vor­trag feh­le. Im Übri­gen ha­be der Be­tei­lig­te zu 4. ord­nungs­gemäß ent­schie­den. Die Zah­len der ZVK sei­en die „ge­bo­re­ne Er­kennt­nis­quel­le“ für die Große Zahl. Zusätz­lich zu den ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen Mel­dun­gen er­mitt­le die ZVK auch selbst bei­trags­pflich­ti­ge Be­trie­be und er­hal­te hier­zu Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von ver­schie­de­nen In­sti­tu­tio­nen, wie zB dem Zoll. Be­son­de­re Be­deu­tung kom­me ih­rer Funk­ti­on als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs­um­la­ge zu. Mit Ein­rich­tung des Bei­trags­kon­tos wer­de der Be­trieb als Bau­be­trieb er­fasst. Bei der Be­stim­mung der Großen Zahl sei­en Ein­schränkun­gen der AVE hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs auf­grund von Sinn und Zweck der Quo­te zu be-

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rück­sich­ti­gen. Der Be­tei­lig­te zu 4. ha­be die ge­mel­de­ten Zah­len ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le durch Ver­gleich mit den Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts un­ter­zo­gen, die, wenn über­haupt, die ein­zig her­an­zu­zie­hen­den Zah­len sei­en. An­de­re Zah­len sei­en un­ge­eig­net, da sie weit über den Gel­tungs­be­reich des VTV hin­aus­gin­gen. 

Aus der jähr­li­chen Ver­bands­um­fra­ge zur Beschäftig­ten­zahl in ta­rif­ge­bun­den Be­trie­ben, die ge­kop­pelt mit der Bei­trags­ver­an­la­gung er­ho­ben wer­de, ergäben sich zu­verlässi­ge An­ga­ben über die Klei­ne Zahl. Dop­pel- und Mehr­fach­mit­glied­schaf­ten sei­en zwar nicht ge­ne­rell aus­zu­sch­ließen, sie führ­ten aber zu kei­ner Verfälschung. Unschädlich sei, dass bis zum Jahr 2009 kei­ne ge­son­der­ten Zah­len für An­ge­stell­te und Aus­zu­bil­den­de er­mit­telt wor­den sei­en. Die An­zahl der An­ge­stell­ten und Aus­zu­bil­den­den sei in den größeren und ta­rif­ge­bun­de­nen Un­ter­neh­men eher höher. Da die An­ge­stell­ten und Aus­zu­bil­den­den für die Große und die Klei­ne Zahl mit­zuzählen sei­en, wir­ke sich die Un­ter­las­sung im Er­geb­nis nicht aus.

Das öffent­li­che In­ter­es­se an der AVE sei mit Blick auf die Funk­ti­onsfähig­keit der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung, die sich prak­tisch bewährt ha­be, zu Recht be­jaht wor­den. Im Bau­ge­wer­be sei­en we­ni­ger als 50 % der Beschäftig­ten un­un­ter­bro­chen in ei­nem Ka­len­der­jahr bei ei­nem Ar­beit­ge­ber beschäftigt, über 60 % der teil­neh­men­den Be­trie­be ha­be nicht mehr als fünf Beschäftig­te. Mit den drei So­zi­al­kas­sen­sys­te­men würden un­ter­schied­li­che so­zi­al- und ta­rif­po­li­ti­sche Zwe­cke ver­folgt. Dies sei­en zum ei­nen die Por­ta­bi­lität der Ur­laubs­ansprüche, der Aus­gleich von Nach­tei­len in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung auf­grund un­terjähri­ger Beschäfti­gung und vor­zei­ti­ger Er­werbs­min­de­rung und die Be­reit­stel­lung ei­ner aus­rei­chen­den und qua­li­fi­zier­ten An­zahl von Aus­bil­dungs­plätzen zur Si­che­rung des Fach­kräfte­nach­wuch­ses. 

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anträge al­ler da­ma­li­gen An­trag­stel­ler auf Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2008 und 2010 zurück­ge­wie­sen und dem An­trag des Be­tei­lig­ten zu 5. statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­fol­gen die Be­tei­lig­ten zu 1. bis 3., 9. bis 14., 18. bis 21. und 24. ihr Be­geh­ren wei­ter. Die ers­tin-

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stanz­lich Be­tei­lig­ten zu 15. bis 17., 22. und 23. ha­ben kei­ne Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt. Die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 24. hat der Se­nat durch Be­schluss vom 15. März 2016 als un­zulässig ver­wor­fen.

B. Die Rechts­be­schwer­den sind - mit Aus­nah­me der Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 18. (da­zu I.) - zulässig und, so­weit ei­ne An­trags­be­fug­nis der An­trag­stel­ler ge­ge­ben ist (da­zu II.), be­gründet. Die Über­prüfung der Wirk­sam­keit der AVE er­folgt im Be­schluss­ver­fah­ren, in dem der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz gilt (da­zu III.). Hier­nach ver­s­toßen die AVE we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch die EM­RK. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zur Klärung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Uni­ons­recht ist un­be­scha­det der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht ge­bo­ten (da­zu IV.). Eben­so we­nig kommt ei­ne Aus­set­zung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Be­tracht (da­zu V.). Beim Er­lass der AVE hat das BMAS das öffent­li­che In­ter­es­se zu Recht be­jaht (da­zu VI.) und kei­ne ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­letzt (da­zu VII.). Die AVE vom 15. Mai 2008 des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 20. De­zem­ber 1999 in den Fas­sun­gen vom 20. Au­gust 2007 und vom 5. De­zem­ber 2007 (AVE VTV 2008) sind je­doch un­wirk­sam, weil die je­weils zuständi­gen Mi­nis­ter sich vor Er­lass der AVE nicht hier­mit be­fasst ha­ben (da­zu VIII.) und nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (da­zu IX.). Glei­ches gilt für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung vom 25. Ju­ni 2010 des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 (AVE VTV 2010). Der Be­tei­lig­te zu 4. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen (X.).

I. Die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 18. ist man­gels aus­rei­chen der Be­gründung un­zulässig und da­her nach § 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu ver­wer­fen.

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1. Nach § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechts­be­schwer­de­be­gründung an­ge­ben, in­wie­weit die Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses be­an­tragt wird, wel­che Be­stim­mun­gen ver­letzt sein sol­len und wor­in die Ver­let­zung be­ste­hen soll. Da­zu hat die Rechts­be­schwer­de - wie die Re­vi­si­on im Ur­teils­ver­fah­ren gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO - den Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zu­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung ih­res An­griffs er­kenn­bar sind. Ei­ne ord­nungs­gemäße Rechts­be­schwer­de­be­gründung er­for­dert ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung. Der Rechts­be­schwer­deführer muss dar­le­gen, war­um er die Be­gründung des Be­schwer­de­ge­richts für un­rich­tig hält (BAG 11. Sep­tem­ber 2013 - 7 ABR 29/12 - Rn. 13 mwN). Die bloße Dar­stel­lung an­de­rer Rechts­an­sich­ten oh­ne je­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen der Be­schwer­de­ent­schei­dung erfüllt die An­for­de­run­gen an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­gründung nicht. Ob die Rechts­auf­fas­sun­gen der Rechts­be­schwer­de zu­tref­fend sind, ist für de­ren Zulässig­keit da­ge­gen oh­ne Be­deu­tung (st. Rspr., zu­letzt zB BAG 7. Ok­to­ber 2015 - 7 ABR 75/13 - Rn. 11 mwN). Die­se Grundsätze gel­ten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG im Ver­fah­ren über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder ei­ner Rechts­ver­ord­nung (VO) ent­spre­chend.

2. Die Rechts­be­schwer­de­be­gründung der Be­tei­lig­ten zu 18. vom 9. Sep­tem­ber 2015, die aus­sch­ließlich Sachrügen er­hebt, wird die­sen An­for­de­run­gen nicht ge­recht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht in sei­ner selbständig tra­gen­den Haupt­be­gründung da­von aus, dass die streit­ge­genständ­li­chen AVE des VTV ma­te­ri­ell rechts­wirk­sam sind. Es be­tont in­so­weit in Ab­gren­zung zur Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Ju­li 2014 (- 18 Sa 619/13 -), dass es kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel am Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ha­be. Da­bei nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt ins­be­son­de­re an, dass die Zah­len der ZVK die ge­nau­es­ten sei­en, da die­se nicht nur ein ho­hes Ei­gen­in­ter­es­se dar­an ha­be, al­le Be­trie­be möglichst ge­nau und um­fas­send zu er­mit­teln, son­dern auch al­le geführ­ten Ver­fah­ren in ar­beits­ge­richt­li­chen Pro­zes­sen da­nach aus­wer­te, ob Be­trie­be un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV

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fal­len oder nicht. Al­le an­de­ren von den Be­tei­lig­ten ge­nann­ten Zah­len und Sta­tis­ti­ken sei­en nicht auf den Gel­tungs­be­reich des VTV ab­ge­stimmt (Sei­te 18 bis 21 der Gründe, Ziff. 9). Erst im Rah­men sei­ner selbständig tra­gen­den Hilfs­be­gründung (Ziff. 10 der Gründe) macht sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt die vom Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­nen er­heb­li­chen Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der AVE hilfs­wei­se zu ei­gen. Auch dies führe aber zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis, ei­ner er­neu­ten Er­mitt­lung der Zah­len bedürfe es nicht. Die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF er­for­der­li­che Quo­te von 50 % sei nach den „nach Auf­fas­sung der Kam­mer zu­tref­fend zu­grun­de ge­leg­ten“ Zah­len der ZVK er­reicht ge­we­sen (Sei­te 23 f. der Gründe). Glei­ches er­ge­be sich bei ei­ner Erhöhung die­ser Zah­len um 20 %. Ein öffent­li­ches In­ter­es­se an den AVE ha­be be­stan­den, Be­den­ken ge­gen de­ren for­mel­le Wirk­sam­keit bestünden nicht.

b) Mit der Haupt­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts setzt sich die Rechts­be­schwer­de der Be­tei­lig­ten zu 18. nicht hin­rei­chend aus­ein­an­der, son­dern geht in ih­rer Ar­gu­men­ta­ti­on von Tat­sa­chen aus, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­nen Erwägun­gen nicht zu­grun­de ge­legt hat. Sie ver­kennt, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt hin­sicht­lich der Großen Zahl von an­de­ren tatsächli­chen Umständen aus­ge­gan­gen ist, als von ihr in der Rechts­be­schwer­de zu­grun­de ge­legt wer­den. Die­se beschäftigt sich mit Fra­gen, die für die Haupt­be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts oh­ne Be­lang wa­ren. Es fehlt auch jeg­li­che für ei­ne zulässi­ge Ver­fah­rensrüge er­for­der­li­che Dar­le­gung, aus wel­chem Vor­trag im Ver­fah­ren sich der auf Sei­te 2 Ab­satz 4 der Rechts­be­schwer­de­be­gründung be­haup­te­te Sach­ver­halt, der in Wi­der­spruch zu dem vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­leg­ten Sach­ver­halt steht, er­ge­ben soll.

c) Die wei­te­re er­ho­be­ne Sachrüge be­zieht sich auf die Berück­sich­ti­gung ent­sand­ter Ar­beit­neh­mer bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl. Sie ist aber auf Grund­la­ge der An­nah­men des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich und kann des­halb nicht zur Zulässig­keit der Rechts­be­schwer­de führen. Die An­zahl ent­sand­ter Ar­beit­neh­mer wird da­bei we­der für den Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE VTV 2008 noch für den der AVE VTV 2010 präzi­siert. Zur erst­ge­nann­ten AVE fehlt jeg­li­cher Vor­trag. Un­ter­stellt man die von der Be­tei­lig-

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ten zu 18. für das ge­sam­te Jahr 2010 ge­nann­te Zahl von 114.378 ausländi­schen Ar­beit­neh­mern als zu­tref­fend und maßgeb­lich für die AVE VTV 2010, fehlt es an Dar­le­gun­gen zur Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit die­ser Rüge auf Grund­la­ge der - im Übri­gen nicht wirk­sam an­ge­grif­fe­nen - An­nah­men des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Nach den von die­sem zu­grun­de ge­leg­ten Zah­len der ZVK würde sich bei 514.626 Ar­beit­neh­mern im Sep­tem­ber 2009 auch un­ter Hin­zu­rech­nung der in der Rechts­be­schwer­de ge­nann­ten 114.378 ent­sand­ten Ar­beit­neh­mer noch ei­ne Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von über 50 % er­ge­ben.

II. Die wei­te­ren An­trag­stel­ler sind - mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 3. und 20. - an­trags­be­fugt und ha­ben ein In­ter­es­se an den be­gehr­ten Fest­stel­lun­gen. Al­le am Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen oder Stel­len sind be­tei­ligt wor­den.

1. Das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hin­sicht­lich der an­ge­grif­fe­nen AVE VTV 2008 und 2010 statt­haft. Unschädlich ist, dass die­se vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF am 16. Au­gust 2014 er­las­sen wur­den und auch vor die­sem Zeit­punkt außer Kraft ge­tre­ten sind (AVE VTV 2008) bzw. durch den VTV in ei­ner späte­ren Fas­sung, der eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wur­de, ab­gelöst wur­den (AVE VTV 2010).

a) Das Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­setz enthält hin­sicht­lich des Ver­fah­rens zur Über­prüfung der Rechts­wirk­sam­keit von AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG kei­ne Über­g­angs­re­ge­lung. Die Nor­men fan­den da­mit un­mit­tel­bar ab ih­rem In­kraft­tre­ten An­wen­dung (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 9 f., 12, BA­GE 150, 254 [zur Aus­set­zungs­pflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG]; BT-Drs. 18/1558 S. 46; GK-ArbGG/Ah­rendt Stand Ju­ni 2016 § 98 Rn. 60; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 111).

b) In dem Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG können auch vor In­kraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung er­las­se­ne AVE oder VO ei­ner Über­prüfung un­ter­zo­gen wer­den. Da­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht aus. Nach dem Ge­set­zes­wort­laut wird nicht zwi­schen be­reits er­las­se­nen und neu­en

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AVE oder VO un­ter­schie­den. Ziel des Ge­setz­ge­bers war es, die recht­li­che Über­prüfung der Er­stre­ckung von Ta­rif­verträgen bei den für Fra­gen des Ar­beits-und Ta­rif­rechts be­son­ders sach­na­hen Ar­beits­ge­rich­ten zu kon­zen­trie­ren, kon­kur­rie­ren­de Ent­schei­dun­gen ver­schie­de­ner Ge­richts­bar­kei­ten aus­zu­sch­ließen und für mehr Rechts­si­cher­heit zu sor­gen. Aus­drück­lich soll­ten da­bei be­reits anhängi­ge Ver­fah­ren von der Aus­set­zungs­pflicht er­fasst wer­den (BT-Drs. 18/1558 S. 26, 29, 46). Sol­che anhängi­gen Ver­fah­ren konn­ten sich aber den­knot­wen­dig nur auf vor In­kraft­tre­ten des Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­set­zes be­reits er­las­se­ne AVE oder VO be­zie­hen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­pflich­tung zur Aus­set­zung lau­fen­der Rechts­strei­te nach § 98 Abs. 6 ArbGG würde ins Lee­re lau­fen, wenn nicht gleich­zei­tig nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 Abs. 1 ArbGG in Be­zug auf die­se AVE oder VO ein ent­spre­chen­des Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wer­den könn­te. Dies gilt grundsätz­lich auch für be­reits außer Kraft ge­tre­te­ne AVE oder VO (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 7; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 98 f., 111), und zwar un­abhängig von der Fra­ge, ob im Ein­zel­fall noch ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung be­steht.

2. Die Fra­ge der ört­li­chen Zuständig­keit des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechts­be­schwer­de-ver­fah­ren nicht zu prüfen. Zur Klar­stel­lung ist al­ler­dings dar­auf hin­zu­wei­sen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG ört­lich zuständig war, da das BMAS die streit­ge­genständ­li­chen AVE er­las­sen hat. Die­ses hat nach Ziff. 3 der Be­kannt­ma­chung über die Sit­z­ent­schei­dung der Bun­des­re­gie­rung vom 21. Ju­li 1999 (BGBl. I S. 1725) iVm. den Be­schlüssen der Bun­des­re­gie­rung zur Auf­tei­lung der Bun­des­mi­nis­te­ri­en vom 11. De­zem­ber 1991 (BT-Drs. 12/1832 S. 33 f.) und vom 3. Ju­ni 1992 (BT-Drs. 12/2850 S. 35) sei­nen ers­ten Dienst­sitz in Ber­lin. Die­se Sitz­fest­le­gung ist maßgeb­lich, so­weit Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an den Sitz ei­ner Behörde an­knüpfen.

3. Bei dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG han­delt es sich um ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, des­sen Durchführung ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG vor­aus­setzt. Das Ver­fah­ren kann grundsätz­lich auch hin­sicht­lich be­reits außer Kraft ge­tre­te­ner AVE oder VO ein­ge­lei-

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tet wer­den, so­fern der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler wei­ter­hin ein recht­lich an­er­ken­nens­wer­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung dar­legt. An­trags­be­fug­nis und Fest­stel­lungs­in­ter­es­se sind hin­sicht­lich der An­trag­stel­ler - mit Aus­nah­me der Be­tei­lig­ten zu 3. und 20. - ge­ge­ben.

a) Bei der AVE von Ta­rif­verträgen han­delt es sich im Verhält­nis zu den nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern we­der um ei­nen Ver­wal­tungs­akt noch um ei­ne Rechts­ver­ord­nung iSv. Art. 80 GG. Viel­mehr stellt die AVE ei­nen Recht­set­zungs­akt ei­ge­ner Art (sui ge­ne­ris) zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung dar, der sei­ne ei­genständi­ge Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7; BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 523/09 - Rn. 15; BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355).

b) Mit dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG soll die Wirk­sam­keit von Rechts­nor­men, nämlich der AVE als Norm sui ge­ne­ris oder ei­ner VO, außer­halb ei­nes zwi­schen ein­zel­nen Par­tei­en anhängi­gen Rechts­streits über­prüft wer­den können. Der Sa­che nach han­delt es sich um ein abs­trak­tes Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, dass sich - wie aus den Re­ge­lun­gen zur An­trags­be­fug­nis in § 98 Abs. 1 ArbGG deut­lich wird (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 45) - an § 47 Vw­GO ori­en­tiert (ErfK/Koch 16. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Forst RdA 2015, 25, 34; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 4; HWK/Tre­ber 7. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 1; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 97). Bei der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens hat sich der Ge­setz­ge­ber eng an Re­ge­lun­gen des Ver­fah­rens nach § 97 ArbGG an­ge­lehnt.

c) Ver­fah­rens­ge­gen­stand ei­nes Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist ei­ne be­stimm­te Rechts­ver­ord­nung oder die Wirk­sam­keit der AVE ei­nes be­stimm­ten Ta­rif­ver­trags. Dies gilt auch dann, wenn in ei­nem Norm­set­zungs­akt meh­re­re Ta­rif­verträge für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den. Der Ver­fah­rens­ge­gen­stand ist vom An­trag­stel­ler ge­nau zu be­zeich­nen und die

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an­ge­grif­fe­nen VO oder AVE ein­sch­ließlich der je­weils er­streck­ten Ta­rif­verträge sind zu be­nen­nen. Wie sich aus § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG er­gibt, ist den Ge­rich­ten die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Norm im We­ge des (ne­ga­ti­ven oder po­si­ti­ven) Fest­stel­lungs­an­trags zu un­ter­brei­ten.

d) Das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG er­for­dert das Vor­lie­gen ei­ner An­trags­be­fug­nis, die bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Anhörung vor­lie­gen muss; ei­ne Po­pu­lar­k­la­ge schei­det aus (all­ge­mei­ne Mei­nung, zB ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 21). Die An­trags­be­fug­nis be­stimmt sich grundsätz­lich nach § 98 Abs. 1 ArbGG.

aa) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist an­trags­be­fugt, wer gel­tend macht, durch die AVE oder die VO oder de­ren An­wen­dung in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den. Die Norm ist in­so­weit § 47 Abs. 2 Vw­GO nach­ge­bil­det (BT-Drs. 18/1558 S. 45), so dass grundsätz­lich auf die in der Recht­spre­chung der Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit zu § 47 Vw­GO ent­wi­ckel­ten An­for­de­run­gen zurück­ge­grif­fen wer­den kann (all­ge­mei­ne Mei­nung, vgl. Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der ArbGG 4. Aufl. § 98 Rn. 6; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 21; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1310; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 5; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 100). Da­nach reicht die bloße Be­haup­tung ei­ner Rechts­ver­let­zung für die An­nah­me ei­ner An­trags­be­fug­nis nicht aus. Der An­trag­stel­ler hat viel­mehr Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, die es zu­min­dest als möglich er­schei­nen las­sen, dass er durch die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO oder de­ren An­wen­dung in ei­ner ei­ge­nen Rechts­po­si­ti­on ver­letzt wird. Nach die­ser sog. Möglich­keits­for­mel fehlt die An­trags­be­fug­nis nur dann, wenn un­ter Zu­grun­de­le­gung des An­trags­vor­brin­gens Rech­te des An­trag­stel­lers of­fen­sicht­lich und ein­deu­tig nach kei­ner Be­trach­tungs­wei­se ver­letzt sein können (st. Rspr., zu­letzt zB BVerwG 17. De­zem­ber 2012 - 4 BN 19.12 - Rn. 3; 29. De­zem­ber 2011 - 3 BN 1.11 - Rn. 3 mwN).

bb) Ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG kommt nur für ei­nen An­trag in Be­tracht, der auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Norm ge­rich­tet ist (ne­ga­ti­ver Fest­stel­lungs­an­trag). Zwar lässt § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG

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er­ken­nen, dass auch ein po­si­ti­ver Fest­stel­lungs­an­trag denk­bar ist. Ein „vor­beu­gen­der“ An­trag auf Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO schei­tert aber schon dar­an, dass es an ei­ner mögli­chen Rechts­ver­let­zung des An­trag­stel­lers nach § 98 Abs. 1 ArbGG fehlt (HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 3). Glei­ches gilt, wenn ei­ne AVE oder VO noch nicht be­kannt ge­macht wur­de (Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 100).

cc) An­trags­be­fugt nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG können natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­so­nen sein, die ei­ne Rechts­ver­let­zung gel­tend ma­chen. Ty­pi­scher­wei­se wer­den das Ar­beit­ge­ber sein, auf die ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen er­streckt wer­den und die da­durch min­des­tens in ih­rer all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit nach Art. 2 Abs. 1 GG berührt wer­den können (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 22; ausführ­lich auch zu wei­te­ren mögli­chen Rechts­ver­let­zun­gen Rn. 23 ff.), wirt­schaft­li­chen Be­las­tun­gen un­ter­lie­gen und/oder de­nen Sank­tio­nen dro­hen (vgl. da­zu ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 6). Denk­bar ist aber auch ein An­trag von an­der­wei­tig ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern. Da­bei be­darf es je­weils der Dar­le­gung der An­trag­stel­ler, dass sie auf­grund der Er­stre­ckung der ta­rif­li­chen Re­ge­lung ge­genwärtig in ih­ren Rech­ten ver­letzt wer­den können oder dies zu­min­dest in ab­seh­ba­rer Zeit - un­ter Be­ach­tung der re­gelmäßig be­grenz­ten Lauf­zeit von Ta­rif­verträgen - hin­rei­chend wahr­schein­lich ist. Nicht aus­rei­chend hin­ge­gen wäre ein nur all­ge­mei­nes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO, wenn die be­trieb­li­che Tätig­keit er­kenn­bar nicht dem räum­li­chen und fach­li­chen Gel­tungs­be­reich der er­streck­ten Ta­rif­re­ge­lung zu­zu­ord­nen ist und Nach­tei­le für den An­trag­stel­ler nicht er­kenn­bar sind.

dd) An­trags­be­fugt können nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG auch (kon­kur­rie­ren­de) Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern oder Ar­beit­neh­mern sein. Ei­ne An­trags­be­fug­nis ist ge­ge­ben, wenn die­se kon­kret gel­tend ma­chen, in ih­rer Ta­rif­au­to­no­mie nach Art. 9 Abs. 3 GG un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar durch ei­ne be­stimm­te AVE oder VO be­ein­träch­tigt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit wer­den zu können. Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung liegt da­bei ins­be­son­de­re in der Ge­fahr der Ver­drängung ei­ge­ner ta­rif­li­cher Re­ge­lun­gen. In­so­weit sind sie vor staat­li­cher Ein­fluss­nah­me

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auf ih­re Norm­set­zungs­be­fug­nis geschützt (BVerwG 28. Ja­nu­ar 2010 - 8 C 38.09 - Rn. 38 ff., BVerw­GE 136, 75). Hin­zu kommt ei­ne mögli­che Ver­schlech­te­rung der Po­si­ti­on der Ver­ei­ni­gung im Wett­be­werb um den Ab­schluss zukünf­ti­ger Ta­rif­verträge, wenn es we­gen der prak­ti­schen Wir­kun­gen der AVE oder VO aus­sichts­los er­scheint, über­haupt in Ta­rif­ver­hand­lun­gen ein­zu­tre­ten (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 28 ff.; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1310). Wei­te­re Vor­aus­set­zung ei­ner An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG ist, dass die je­wei­li­ge Ta­rif­ver­trags­par­tei nach ih­rer Sat­zung für die Re­ge­lung der An­ge­le­gen­hei­ten, die in dem für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt sind, ta­rif­zuständig ist (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 31) und be­reits in dem Gel­tungs­be­reich der AVE oder VO tätig ge­wor­den ist oder hin­rei­chend dar­legt, dies zu be­ab­sich­ti­gen und hier­an durch die AVE oder VO ge­hin­dert zu wer­den.

ee) Be­son­der­hei­ten er­ge­ben sich bei be­reits außer Kraft ge­tre­te­nen AVE oder VO. Auch sol­che können noch Ge­gen­stand ei­nes Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG sein (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 7; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 5; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 98 f.). Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass sie noch geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen des An­trag­stel­lers be­ein­träch­ti­gen können (vgl. GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 41). Zwar folgt grundsätz­lich aus der An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Norm. Wenn die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung über de­ren Wirk­sam­keit noch in Kraft ist, be­darf es des­halb kei­ner wei­te­ren Dar­le­gun­gen. An­ders zu be­ur­tei­len ist die Si­tua­ti­on, wenn die Norm vor Ein­lei­tung oder während der Durchführung des Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG außer Kraft ge­tre­ten ist oder durch ei­ne Neu­re­ge­lung ab­gelöst wur­de. Für ei­nen Nor­men­kon­troll­an­trag nach § 47 Vw­GO ist in die­sem Zu­sam­men­hang an­er­kannt, dass er ge­gen ei­ne be­reits auf­ge­ho­be­ne Rechts­norm nur dann zulässig ist, wenn in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Sach­ver­hal­te noch nach ihr zu ent­schei­den sind und die Norm in­so­weit noch Wir­kun­gen ent­fal­tet (vgl. zB BVerwG 29. Ju­ni 2001 - 6 CN 1.01 -). Über­tra­gen auf Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG

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hat das zur Fol­ge, dass der An­trag­stel­ler hin­sicht­lich außer Kraft ge­tre­te­ner Nor­men näher dar­zu­le­gen hat, in­wie­weit die­se ihn noch in geschütz­ten Rechts­po­si­tio­nen be­ein­träch­ti­gen können (Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 10; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 41; im Er­geb­nis eben­so, al­ler­dings be­reits die An­trags­be­fug­nis ver­nei­nend Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 99, 104). Für ei­nen An­trag, der auf die rein ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ge­rich­tet ist, oh­ne dass die er­streck­ten Ta­rif­nor­men noch geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen des An­trag­stel­lers be­ein­träch­ti­gen, fehlt das er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 32/12 - Rn. 54, BA­GE 145, 211; all­ge­mein zum Be­schluss­ver­fah­ren BAG 20. April 1999 - 1 ABR 13/98 - zu B I 1 c aa der Gründe, BA­GE 91, 235).

e) Im Fall der Aus­set­zung ei­nes Rechts­streits nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG be­steht nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG ei­ne An­trags­be­fug­nis für die Par­tei­en die­ses Rechts­streits, die von der An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG un­abhängig ist.

aa) Setzt ein Ge­richt nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ei­nen Rechts­streit - ganz gleich wel­cher Art und in wel­chem Ver­fah­rens­sta­di­um (vgl. BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 9 ff., BA­GE 150, 254) - aus, weil die Ent­schei­dung des Rechts­streits von der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO abhängt, sind die Par­tei­en die­ses Rechts­streits kraft Ge­set­zes an­trags­be­fugt (§ 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG). In ei­nem sol­chen Fall be­darf es - auch im Fall ei­ner außer Kraft ge­tre­te­nen AVE oder VO - kei­ner Dar­le­gung ei­ner An­trags­be­fug­nis iSv. § 98 Abs. 1 ArbGG oder ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses. Die­se fol­gen viel­mehr aus dem Um­stand der Aus­set­zung selbst. Aus­rei­chend - aber auch er­for­der­lich - ist der Vor­trag, dass ein Rechts­streit oder Ver­fah­ren, an dem der An­trag­stel­ler be­tei­ligt ist, nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setzt wur­de. Da­bei ist der ent­spre­chen­de Aus­set­zungs­be­schluss vor­zu­le­gen bzw. des­sen vollständi­ger In­halt vor­zu­tra­gen. Dies ist schon we­gen der Klärung der Iden­tität der Par­tei­en bzw. der Be­tei­lig­ten not­wen­dig. Hin­zu kommt, dass die An­trags­be­fug­nis sich nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG auf die Vor­fra­ge be­schränkt, we­gen de­rer das Ge­richt das Ver­fah­ren aus­ge­setzt hat. Des­halb muss die je­weils maßge­b­li-

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che VO oder AVE ein­sch­ließlich des Ta­rif­ver­trags, der er­streckt wur­de, ge­nau be­stimmt wer­den können. Ge­ge­be­nen­falls sind dafür ne­ben der Be­schluss­for­mel auch die Gründe der Aus­set­zungs­ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen. Lässt sich auch im We­ge der Aus­le­gung nicht zu­verlässig fest­stel­len, wes­we­gen das Ge­richt aus­ge­setzt hat, ist der Aus­set­zungs­be­schluss un­be­acht­lich und be­gründet kei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG. Hin­ge­gen ist in ei­nem nach die­ser Be­stim­mung ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren nicht zu prüfen, ob die Vor­fra­ge, we­gen de­rer das Ver­fah­ren aus­ge­setzt wur­de, tatsächlich vor­greif­lich ist. Et­was an­de­res gilt nur, wenn das Feh­len der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit of­fen­sicht­lich ist (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 26. Ja­nu­ar 2016 - 1 ABR 13/14 - Rn. 37 ff.; 17. April 2012 - 1 ABR 5/11 - Rn. 30, BA­GE 141, 110).

bb) Die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kann sich - je nach Par­tei­rol­le oder Be­tei­li­gung im aus­ge­setz­ten Ver­fah­ren - so­wohl auf ei­nen ne­ga­ti­ven als auch auf ei­nen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag be­zie­hen (HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 3). Bei­de Par­tei­en des aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens sind an­trags­be­fugt und müssen - mit un­ter­schied­li­cher Ziel­rich­tung - die Möglich­keit ha­ben, ein Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ein­zu­lei­ten, um ih­ren in­di­vi­du­el­len Rechts­streit nach Klärung der Vor­fra­ge zu ei­nem Ab­schluss brin­gen zu können.

f) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen be­steht ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. für de­ren ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­anträge eben­so wie ei­ne An­trags­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 5. für des­sen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag. Hin­ge­gen fehlt es hin­sicht­lich der Be­tei­lig­ten zu 3. und 20. an ei­nem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für de­ren ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­anträge.

aa) Die Anträge der An­trag­stel­ler rich­ten sich ge­gen drei AVE des VTV, nämlich die AVE vom 15. Mai 2008 be­tref­fend den VTV vom 20. De­zem­ber 1999 idF vom 20. Au­gust 2007, die AVE vom 15. Mai 2008 be­tref­fend den VTV vom 20. De­zem­ber 1999 idF vom 5. De­zem­ber 2007 und die AVE vom 25. Ju­ni 2010 des VTV vom 18. De­zem­ber 2009. So­weit un­ter die­sen Da­ten je­weils wei-

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te­re Ta­rif­verträge der Bau­wirt­schaft eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wur­den, sind die­se nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

bb) Ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. er­gibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie wer­den vom Be­tei­lig­ten zu 5. auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen für den Gel­tungs­zeit­raum der an­ge­grif­fe­nen AVE in An­spruch ge­nom­men, oh­ne Mit­glied der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en ge­we­sen zu sein. Das Außer­kraft­tre­ten der AVE bzw. ih­re Ablösung durch zeit­lich nach­fol­gen­de AVE ändert hier­an nichts, da die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren noch nicht rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen sind. Dies gilt un­abhängig da­von, ob der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler im Aus­gangs­ver­fah­ren - wie es teil­wei­se der Fall ist - leug­net, un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len. Für ei­ne mögli­che Rechts­ver­let­zung ist viel­mehr aus­rei­chend, dass er vom Be­tei­lig­ten zu 5. auf Bei­trags­zah­lung in An­spruch ge­nom­men wird. Sei­ne recht­li­chen Ar­gu­men­te ge­gen ei­ne In­an­spruch­nah­me wer­den we­der durch § 98 Abs. 1 ArbGG be­schränkt noch muss er ein Kla­ge­ver­fah­ren oder an­de­re dro­hen­de Nach­tei­le ab­war­ten, be­vor er ei­nen An­trag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stel­len kann (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 3; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 6). Dies wird ge­set­zes­sys­te­ma­tisch da­durch bestätigt, dass die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleich­ran­gig ne­ben der nach Abs. 6 steht und nur letz­te­re ei­ne klag­wei­se In­an­spruch­nah­me vor­aus­setzt (vgl. da­zu Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 101 f.).

cc) Der Be­tei­lig­te zu 5. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für sei­nen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag an­trags­be­fugt. Er hat ei­nen Aus­set­zungs­be­schluss nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vor­ge­legt, der die an­ge­grif­fe­nen AVE be­trifft.

dd) Hin­ge­gen fehlt es der Be­tei­lig­ten zu 3. an dem er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

(1) Die Be­tei­lig­te zu 3. hat ih­re An­trags­be­fug­nis und ihr Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auf ei­ne In­an­spruch­nah­me durch den Be­tei­lig­ten zu 5. gestützt. Bei­des lag zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts vor. Zwi­schen­zeit­lich sind je­doch die Kla­ge­ver­fah­ren zwi­schen der Be­tei­lig­ten zu 3. und dem

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Be­tei­lig­ten zu 5., die den von den streit­ge­genständ­li­chen AVE er­fass­ten Zeit­raum be­tref­fen, rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen (BAG 17. Fe­bru­ar 2016 - 10 AZR 600/14 -). Darüber hin­aus hat die Be­tei­lig­te zu 3. ih­re Geschäftstätig­keit ein­ge­stellt, be­fin­det sich in Li­qui­da­ti­on und übt be­trieb­li­che Ak­ti­vitäten, die ei­ne Bei­trags­pflicht be­gründen könn­ten, nicht mehr aus. Der nach Hin­weis des Se­nats er­folg­te Vor­trag, wo­nach die Be­tei­lig­te zu 3. ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge nach § 580 ZPO erwäge, noch Zah­lun­gen zu leis­ten ha­be und Zins­for­de­run­gen zu befürch­ten sei­en, kann ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG nicht be­gründen. Das Be­ste­hen ei­ner An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG kommt we­gen des rechts­kräfti­gen Ab­schlus­ses al­ler den Streit­zeit­raum be­tref­fen­den Ver­fah­ren eben­falls nicht in Be­tracht.

(2) Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Er­he­bung ei­ner Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge nach § 580 ZPO hin­sicht­lich rechts­kräftig ge­wor­de­ner Ent­schei­dun­gen, die auf un­wirk­sa­men AVE oder VO be­ru­hen, lie­gen nicht vor. Aus der Ankündi­gung der Be­tei­lig­ten zu 3., ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge er­he­ben zu wol­len, kann des­halb kei­ne An­trags­be­fug­nis her­ge­lei­tet wer­den.

(a) Die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO wirkt nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG für und ge­gen je­der­mann (sog. Er­ga-om­nes-Wir­kung). In­halt der Ent­schei­dung ist die auf den Zeit­punkt des Er­las­ses der Norm rück­wir­ken­de Fest­stel­lung, dass die AVE oder VO rechts­wirk­sam ist oder nicht. Ei­ne ent­spre­chen­de Fest­stel­lung wirkt da­mit ex tunc (GK-ArbGG/ Ah­rendt § 98 Rn. 7). Ge­ge­be­nen­falls nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setz­te Ver­fah­ren sind nach rechts­kräfti­gem Ab­schluss des Be­schluss­ver­fah­rens fort­zu­set­zen (BT-Drs. 18/1558 S. 46) und un­ter Be­ach­tung der Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der AVE oder VO ab­zu­sch­ließen.

(b) Ei­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung, was mit rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ge­schieht, die auf ei­ner später im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG für un­wirk­sam er­kann­ten AVE oder VO be­ru­hen, hat der Ge­setz­ge­ber nicht ge­trof­fen. § 98 Abs. 5 ArbGG soll nach dem Vor­bild des § 97 Abs. 4 ArbGG le­dig­lich Er­leich­te­run­gen ge­genüber den all­ge­mei­nen

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Vor­schrif­ten der §§ 578 ff. ZPO nor­mie­ren und be­zieht sich al­lein auf das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG selbst. So­weit es in der Ge­set­zes­be­gründung wei­ter heißt, nach Maßga­be von § 98 Abs. 3, § 80 Abs. 2, § 79 ArbGG iVm. den §§ 578 ff. ZPO sei ei­ne Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens möglich (BT-Drs. 18/1558 S. 46), ist dies im Übri­gen le­dig­lich ein Hin­weis auf die Gel­tung der all­ge­mei­nen Re­geln über die Wie­der­auf­nah­me des Ver­fah­rens, wo­bei in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on al­len­falls ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge nach § 580 ZPO in Be­tracht kommt.

(c) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge nach § 580 ZPO lie­gen nicht vor.

(aa) § 580 Nr. 6 ZPO ist nicht un­mit­tel­bar ein­schlägig. Hier­nach müssen drei Ur­tei­le vor­lie­gen: Das mit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge an­ge­grif­fe­ne Ur­teil, das Ur­teil, auf wel­ches das mit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge an­ge­grif­fe­ne Ur­teil „ge­gründet ist“ (vorgängi­ges Ur­teil) und schließlich das Ur­teil, wel­ches das vorgängi­ge Ur­teil auf­hebt. Zwi­schen dem an­ge­grif­fe­nen und dem auf­ge­ho­be­nen vorgängi­gen Ur­teil muss ein Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang be­ste­hen (BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 674/10 - Rn. 28; Mu­sielak/Voit ZPO 13. Aufl. § 580 Rn. 12). Die Norm setzt da­mit vor­aus, dass ein Ur­teil, auf wel­ches das an­zu­fech­ten­de Ur­teil (dh. die Ent­schei­dung des Se­nats vom 17. Fe­bru­ar 2016 - 10 AZR 600/14 -) ge­gründet ist, später auf­ge­ho­ben wird. In Be­zug auf die Be­tei­lig­te zu 3. gibt es we­der ein sol­ches präju­di­zi­el­les Ur­teil noch ei­ne auf­he­ben­de Ent­schei­dung. Nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich des § 580 Nr. 6 ZPO fällt ein Wan­del der Rechts­auf­fas­sung, auch wenn die­ser zu ei­ner an­de­ren Ent­schei­dung geführt hätte (vgl. BGH 26. April 2006 - IV ZR 26/05 - Rn. 12 mwN, BGHZ 167, 272; MüKoZ­PO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 38).

(bb) § 580 Nr. 7 Buchst. a oder Buchst. b ZPO fin­det un­mit­tel­bar eben­falls kei­ne An­wen­dung (NK-GA/Ul­ri­ci § 98 ArbGG Rn. 11; aA für Nr. 7 Buchst. b oh­ne nähe­re Be­gründung ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 7). Das Auf­fin­den ei­nes früher er­las­se­nen Ur­teils oder ei­ner früher er­rich­te­ten Ur­kun­de schei­det of­fen­sicht­lich aus. Nach der Recht­spre­chung des BGH ist § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO

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al­ler­dings über sei­nen Wort­laut hin­aus auf be­stimm­te nachträglich er­rich­te­te Per­so­nen­standsur­kun­den an­zu­wen­den. Dies be­ruht auf der Erwägung, dass es sich hier­bei um Ur­kun­den han­delt, die ih­rer Na­tur nach nicht in zeit­li­chem Zu­sam­men­hang mit den durch sie be­zeug­ten Tat­sa­chen er­rich­tet wer­den können und die des­halb, wenn sie er­rich­tet wer­den, Tat­sa­chen be­wei­sen, die ei­ner zurück­lie­gen­den Zeit an­gehören (BGH 6. Ju­li 1979 - I ZR 135/77 - zu III der Gründe). Glei­ches gilt für den später er­las­se­nen Be­scheid über die Fest­stel­lung ei­ner Be­hin­de­rung (vgl. da­zu BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 674/10 - Rn. 21 mwN). Bei ei­ner Ent­schei­dung über die Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG han­delt es sich aber nicht um ei­ne sol­che Ur­kun­de.

(d) Eben­so we­nig kommt ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 580 Nr. 6 ZPO in Be­tracht (aA un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 56).

(aa) Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 580 Nr. 6 ZPO wird mit Blick auf sol­che Ent­schei­dun­gen an­ge­nom­men, die ih­rer Be­deu­tung nach ei­nem Ur­teil gleich­kom­men. In die­sem Sin­ne wur­den ei­nem Ur­teil gleich­ge­stellt et­wa ein Zurück­wei­sungs­be­schluss nach § 522 Abs. 2 ZPO, der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auf­ge­ho­ben wor­den war (vgl. BGH 23. No­vem­ber 2006 - IX ZR 141/04 - Rn. 15), die Auf­he­bung ei­nes Schieds­spruchs (BGH 17. Ja­nu­ar 2008 - III ZR 320/06 - Rn. 13) oder der Weg­fall des Be­stands ei­nes Pa­tents auf­grund des Wi­der­rufs im Ein­spruchs­ver­fah­ren oder der Nich­ti­gerklärung im Nich­tig­keits­ver­fah­ren (BGH 29. Ju­li 2010 - Xa ZR 118/09 - [Borda­ko] Rn. 12, BGHZ 187, 1). Als Re­sti­tu­ti­ons­grund in die­sem Sinn kommt zu­dem die Auf­he­bung ei­nes Ver­wal­tungs­akts in Be­tracht, auf dem das mit der Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge an­ge­grif­fe­ne Ur­teil gründet. Da­von geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus, wenn gemäß § 85 SGB IX die vor­he­ri­ge Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts zur Kündi­gung ei­nes Schwer­be­hin­der­ten durch Ur­teil auf­ge­ho­ben wird und hier­durch die Grund­la­ge für ei­ne zwi­schen­zeit­lich er­gan­ge­ne rechts­kräfti­ge ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der Kündi­gung entfällt. Dies be­ruht auf dem Ge­dan­ken der Ein­heit der recht­spre­chen­den Ge­walt. Di­ver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen

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der ver­schie­de­nen Zwei­ge der Ge­richts­bar­keit sol­len ver­mie­den wer­den. Die Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge soll ver­hin­dern, dass rechts­kräfti­ge Ur­tei­le nicht mehr über­prüft wer­den können, ob­wohl ih­re Grund­la­gen für je­der­mann er­kenn­bar in ei­ner für das all­ge­mei­ne Rechts­emp­fin­den un­erträgli­chen Wei­se erschüttert sind. Die­ser Grund­satz ver­langt Gel­tung auch für ei­nen Ver­wal­tungs­akt, von dem die Wirk­sam­keit ei­ner pri­va­ten Wil­lens­erklärung abhängt (BAG 29. Sep­tem­ber 2011 - 2 AZR 674/10 - Rn. 32 f.).

(bb) Für ei­ne sol­che Ana­lo­gie be­steht in Be­zug auf das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG kein An­lass. In den Fällen des § 580 Nr. 6 ZPO ste­hen je­weils un­ter­schied­li­che Ent­schei­dun­gen - sei­en es Ur­tei­le oder Ver­wal­tungs­ak­te - im Raum, die aus­sch­ließlich die je­wei­li­gen Par­tei­en be­tref­fen. Dies ist mit der für und ge­gen je­der­mann wir­ken­den Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Norm nicht ver­gleich­bar. In die­sen Fall­kon­stel­la­tio­nen liegt es näher, die ent­spre­chen­de An­wen­dung von Be­stim­mun­gen in Be­tracht zu zie­hen, die die Rechts­fol­gen des späte­ren Weg­falls von Nor­men auf­grund ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen re­geln. Sol­che be­ste­hen für den Fall der Nich­ti­gerklärung ei­ner Norm durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (§ 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) oder ein Lan­des­ver­fas­sungs­ge­richt (§ 183 Satz 1 Vw­GO, § 157 FGO) so­wie für Rechts­vor­schrif­ten, die dem Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 47 Vw­GO un­ter-fal­len (§ 47 Abs. 5 Satz 3 iVm. § 183 Satz 1 Vw­GO). Der Ge­setz­ge­ber hat sich hier­bei für die Rechts­si­cher­heit und ge­gen ei­nen Vor­rang der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit ent­schie­den (BVerfG 19. De­zem­ber 2006 - 1 BvR 2723/06 - Rn. 14 mwN, BVerfGK 10, 99) und bei­spiels­wei­se nach § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG auch Ansprüche aus un­ge­recht­fer­tig­ter Be­rei­che­rung aus­ge­schlos­sen. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat hier­aus den all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken ab­ge­lei­tet, dass ei­ner­seits un­an­fecht­bar ge­wor­de­ne Ak­te der öffent­li­chen Ge­walt, die auf ver­fas­sungs­wid­ri­ger Grund­la­ge zu­stan­de ge­kom­men sind, nicht rück­wir­kend auf­ge­ho­ben und die nach­tei­li­gen Wir­kun­gen, die in der Ver­gan­gen­heit von ih­nen aus­ge­gan­gen sind, nicht be­sei­tigt wer­den, an­de­rer­seits zukünf­ti­ge Fol­gen, die sich aus ei­ner zwangs­wei­sen Durch­set­zung ver­fas­sungs­wid­ri­ger Ent­schei­dun­gen er­ge­ben würden, ab­ge­wen­det wer­den sol­len (BVerfG

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6. De­zem­ber 2005 - 1 BvR 1905/02 - Rn. 34 mwN, BVerfGE 115, 51; Maunz/Schmidt-Bleib­treu/Klein/Be­th­ge/Be­th­ge BVerfGG Stand Fe­bru­ar 2016 § 79 Rn. 9; Um­bach/Cle­mens/Dol­lin­ger/M. Graßhof BVerfGG 2. Aufl. § 79 Rn. 3). Ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­chem Um­fang ei­ne sol­che Ana­lo­gie in Be­tracht kommt, be­darf vor­lie­gend aber kei­ner Ent­schei­dung, weil sie in kei­nem Fall zur Be­gründung ei­ner An­trags­be­fug­nis für die Be­tei­lig­te zu 3. führen würde. Aus den­sel­ben Gründen kann auch da­hin­ste­hen, ob und ge­ge­be­nen­falls auf wel­cher Grund­la­ge ei­ne Rück­ab­wick­lung von im Rah­men des So­zi­al­kas­sen­ver­fah­rens wech­sel­sei­tig er­brach­ten Beiträgen und Er­stat­tun­gen nach Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE in Be­tracht kommt, wenn hierüber kein Rechts­streit geführt wur­de.

(cc) Es be­steht auch kein Bedürf­nis für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 580 Nr. 6 ZPO, um dem in ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Pro­zess um Beiträge zu den So­zi­al­kas­sen der Bau­wirt­schaft un­ter­le­ge­nen Un­ter­neh­men über ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge Möglich­kei­ten zur Rück­for­de­rung er­folg­ter Bei­trags­zah­lun­gen zu eröff­nen. Schutz vor di­ver­gie­ren­den Ent­schei­dun­gen bie­tet be­reits die Aus­set­zungs­pflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG. Da­nach ist ein Rechts­streit aus­zu­set­zen, wenn sei­ne Ent­schei­dung da­von abhängt, ob ei­ne AVE nach § 5 TVG oder ei­ne VO nach § 7 oder § 7a AEntG oder nach § 3a AÜG wirk­sam ist und das Ge­richt ernst­haf­te Zwei­fel, dh. sol­che von er­heb­li­chem Ge­wicht, an der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO hat. Hin­ge­gen muss das Ge­richt nicht von der Un­wirk­sam­keit der AVE oder VO über­zeugt sein. Die Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der AVE ist dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor­be­hal­ten (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 16 ff., BA­GE 150, 254).

Die Ge­rich­te ha­ben ei­ne et­wai­ge Aus­set­zung von Amts we­gen zu prüfen. Die Pro­zess­par­tei­en können ge­genüber dem Ge­richt ih­re Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit der AVE oder VO vor­brin­gen und ent­spre­chen­den sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag hal­ten. Un­ter­las­sen sie dies, kann ei­ne späte­re Durch­bre­chung der Rechts­kraft nicht ge­recht­fer­tigt sein. Dies kor­re­spon­diert im Übri­gen mit dem Rechts­ge­dan­ken des § 582 ZPO, der ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge aus­sch­ließt, wenn die Par­tei­en mögli­che Re­sti­tu­ti­ons­gründe schuld­haft nicht im Aus­gangs­pro­zess

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gel­tend ge­macht ha­ben. Darüber hin­aus muss das Ge­richt ge­richts­be­kann­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO, die sich ins­be­son­de­re auch aus lau­fen­den Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG er­ge­ben können, von Amts we­gen berück­sich­ti­gen. Ei­ne sol­che Pflicht be­steht in den ty­pi­schen Fällen, in de­nen ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge in Be­tracht kommt, auf­grund des Bei­brin­gungs­grund­sat­zes ge­ra­de nicht. Da­bei reicht es für die Be­sei­ti­gung von Zwei­feln für sich ge­nom­men nicht aus, wenn erst­in­stanz­lich ei­ne AVE oder VO in ei­nem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG für wirk­sam erklärt wur­de, aber ein Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren anhängig ist. Lie­gen die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vor, be­steht - an­ders als im Fall des § 148 ZPO - kein Er­mes­sen des Ge­richts; es muss den Rechts­streit aus­set­zen. Soll­te ein erst­in­stanz­li­ches Ge­richt ei­ne Aus­set­zung ab­leh­nen, steht hier­ge­gen die so­for­ti­ge Be­schwer­de zur Verfügung; im Fall ih­rer Zu­las­sung auch die Rechts­be­schwer­de.

(dd) Nichts an­de­res gilt in den Fällen, die - an­ders als bei der Be­tei­lig­ten zu 3. - vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen wor­den sind. Ei­ne Aus­set­zungs­pflicht und -möglich­keit nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG be­stand zwar noch nicht. Al­ler­dings gab es be­reits nach frühe­rer Recht­spre­chung die Pflicht der Ge­rich­te, von Amts we­gen in­zi­dent die Wirk­sam­keit ei­ner AVE zu über­prüfen, wenn von den Par­tei­en de­ren Wirk­sam­keit sub­stan­zi­iert in­fra­ge ge­stellt wur­de (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 18 f., BA­GE 150, 254). Auch in die­sen Fällen konn­ten da­mit im Vor­pro­zess mögli­che Be­den­ken ein­ge­bracht wer­den (vgl. bei­spiel­haft zu ei­ner ent­spre­chen­den Prüfung schon BAG 12. Ok­to­ber 1988 - 4 AZR 244/88 -).

(3) Der Hin­weis der Be­tei­lig­ten zu 3. auf noch zu leis­ten­de Zah­lun­gen führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Dies gilt auch, wenn man ihn als ei­nen Ver­weis auf ei­ne mögli­cher­wei­se dro­hen­de Voll­stre­ckung aus den zurück­lie­gen­den rechts­kräfti­gen Ent­schei­dun­gen ver­ste­hen woll­te. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob sich im Fall der Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der maßgeb­li­chen AVE aus all­ge­mei­nen Rechts­grundsätzen oder in ent­spre­chen­der An­wen­dung des § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG oder des § 183 Satz 2 Vw­GO ein Voll­stre­ckungs­hin­der­nis er­ge­ben würde. Selbst wenn das zu be­ja­hen wäre, kann dies ei­ne

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An­trags­be­fug­nis je­den­falls für be­reits außer Kraft ge­tre­te­ne AVE oder VO nicht be­gründen. Bei der Voll­stre­ckung han­delt es sich nicht mehr um un­mit­tel­ba­re Nach­tei­le durch die AVE oder VO selbst oder durch de­ren An­wen­dung. In dem Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ist die Wirk­sam­keit der AVE oder VO nicht mehr zu prüfen; Rechts­grund­la­ge der Voll­stre­ckung ist viel­mehr ein rechts­kräfti­ges Ur­teil (vgl. zu § 47 Vw­GO für den Fall der Voll­stre­ckung ei­nes be­stands­kräfti­gen Ab­ga­ben­be­scheids BVerwG 14. Ju­li 1978 - 7 N 1.78 - zu II 3 der Gründe, BVerw­GE 56, 172). Eben­so we­nig genügt der nicht näher kon­kre­ti­sier­te Hin­weis der Be­tei­lig­ten zu 3. auf zu befürch­ten­de Zins­for­de­run­gen.

ee) Der Be­tei­lig­te zu 20. hat ein noch be­ste­hen­des recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen AVE nicht hin­rei­chend dar­ge­legt.

(1) Beim Be­tei­lig­ten zu 20. han­delt es sich um ei­ne Ver­ei­ni­gung von Ar­beit­ge­bern iSv. § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, die gel­tend macht, in ih­ren ko­ali­ti­onsmäßigen Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG ver­letzt zu sein, da ihr ta­rif­po­li­ti­scher Spiel­raum ver­gan­gen­heits- und zu­kunfts­be­zo­gen durch die AVE be­schränkt wer­de. Dies kann grundsätz­lich ei­ne An­trags­be­fug­nis und ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­gründen, wenn die an­ge­grif­fe­ne AVE oder VO noch in Kraft ist. Glei­ches muss re­gelmäßig dann gel­ten, wenn die­se erst während des lau­fen­den Ver­fah­rens außer Kraft ge­tre­ten sind. An­de­ren­falls könn­ten Ko­ali­tio­nen we­gen der ty­pi­scher­wei­se be­grenz­ten Lauf­zeit der er­streck­ten Ta­rif­verträge kei­nen wirk­sa­men Rechts­schutz nach § 98 ArbGG er­lan­gen (vgl. zur Reich­wei­te des Jus­tiz­gewähr­leis­tungs­an­spruchs zB BAG 18. Mai 2016 - 7 ABR 81/13 - Rn. 28). Et­was an­de­res gilt aber, wenn ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren erst zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wird, zu dem die AVE oder VO be­reits außer Kraft ge­tre­ten war. Dann be­darf es zur Be­gründung des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nach § 98 Abs. 1 ArbGG wei­te­rer Dar­le­gun­gen zur an­hal­ten­den oder an­ste­hen­den Rechts­ver­let­zung.

(2) Die durch die letz­te der streit­ge­genständ­li­chen AVE für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Fas­sung des VTV vom 18. De­zem­ber 2009 ist mit Wir­kung

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vom 1. Ja­nu­ar 2012 durch den VTV vom 18. De­zem­ber 2009 idF vom 21. De­zem­ber 2011 ab­gelöst wor­den. Die­ser wur­de durch AVE vom 3. Mai 2012 rück­wir­kend für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt. Erst­mals im Fe­bru­ar 2015 hat sich der Be­tei­lig­te zu 20. am vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­tei­ligt. Auch die Kla­ge in dem von ihm vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF geführ­ten ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren hat­te er erst Mit­te des Jah­res 2012 er­ho­ben. Darüber hin­aus hat er selbst vor­ge­bracht, während der Gel­tungs­dau­er der an­ge­grif­fe­nen AVE Ta­rif­verträge ab­ge­schlos­sen zu ha­ben, die sich nach ih­rem Gel­tungs­be­reich mit dem Gel­tungs­be­reich des VTV teil­wei­se über­schnit­ten. Wel­che Aus­wir­kun­gen die Ent­schei­dung über die Wirk­sam­keit der AVE des VTV vom 15. Mai 2008 und vom 25. Ju­ni 2010 auf sein ak­tu­el­les oder zukünf­ti­ges Han­deln als Ta­rif­ver­trags­par­tei und auf sei­ne Rech­te aus Art. 9 Abs. 3 GG ha­ben könn­te, hat er trotz Hin­weis des Se­nats nicht näher dar­ge­legt. Aus der von ihm an­geführ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts vom 28. Ja­nu­ar 2010 (- 8 C 38.09 - Rn. 55, BVerw­GE 136, 75) er­gibt sich nichts an­de­res. Das dor­ti­ge Ver­fah­ren ist zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wor­den, als die AVE noch in Kraft war.

(3) Es kann des­halb da­hin­ste­hen, wel­che Be­deu­tung für die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG dem Um­stand zu­zu­mes­sen ist, dass der VTV nach den Be­stim­mun­gen der Großen Ein­schränkungs­klau­sel auf Be­trie­be, die un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar Mit­glied des Be­tei­lig­ten zu 20. wa­ren, un­ter be­stimm­ten Umständen über­haupt nicht er­streckt wur­de.

4. Al­le nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len sind im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­tei­ligt wor­den.

a) Die Be­tei­li­gung an ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ist noch im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren von Amts we­gen zu prüfen. Per­so­nen und Stel­len, die bis da­hin zu Un­recht nicht gehört wur­den, sind auch oh­ne Rüge zum Ver­fah­ren hin­zu­zu­zie­hen. Da­ge­gen ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren grundsätz­lich nicht von Amts we­gen zu prüfen, ob sämt­li­che in den Vor­in­stan­zen be­tei­lig­ten Per­so-

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nen, Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len zu Recht an­gehört wur­den. In­so­weit gel­ten die zum Ver­fah­ren zur Ent­schei­dung über die Ta­riffähig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung nach § 97 ArbGG ent­wi­ckel­ten Grundsätze ent­spre­chend (vgl. da­zu BAG 5. Ok­to­ber 2010 - 1 ABR 88/09 - Rn. 17, BA­GE 136, 1).

b) Nach § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ist die Behörde, die den Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt oder die Rechts­ver­ord­nung er­las­sen hat, kraft Ge­set­zes zu be­tei­li­gen. Im Übri­gen be­stimmt sich die Be­tei­li­gung nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG, der ent­spre­chend an­zu­wen­den ist. Die Be­tei­li­gung rich­tet sich dem­ent­spre­chend nach ma­te­ri­el­lem Recht und setzt vor­aus, dass die an­zuhören­den Per­so­nen und Stel­len von dem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG in ei­ner durch die Rechts­ord­nung geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on un­mit­tel­bar be­trof­fen wer­den. Ei­ne nur mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit oder ein recht­lich nicht geschütz­tes In­ter­es­se, in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen zu wer­den, rei­chen nicht aus (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 33/12 - Rn. 13, BA­GE 145, 205; 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 58, BA­GE 136, 302).

aa) Hier­nach sind Be­tei­lig­te zunächst die­je­ni­gen, die ei­nen An­trag ge­stellt ha­ben (BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 33/12 - Rn. 14, BA­GE 145, 205; GK-ArbGG/ Ah­rendt § 98 Rn. 36).

bb) Stets zu be­tei­li­gen sind wei­ter­hin die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die den Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt bzw. durch Rechts­ver­ord­nung er­streckt wur­de. Dies er­gibt sich schon aus ih­ren An­trags­rech­ten nach § 5 TVG, §§ 7, 7a AEntG und § 3a AÜG. Sie sind un­mit­tel­bar in ih­rer Rechts­stel­lung als An­trag­stel­ler berührt, wenn die AVE oder VO für (un)wirk­sam erklärt würde (ähnl. zur Fra­ge ei­ner Nor­mer­lass­kla­ge bei ab­ge­lehn­ter AVE: BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 der Gründe, BVerw­GE 80, 355; eben­so Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 12; GK-ArbGG/ Ah­rendt § 98 Rn. 39; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 8; Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107; aA ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5; noch en­ger NK-GA/Ul­ri­ci § 98 ArbGG Rn. 6: Kreis durch § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG ab­sch­ließend be­stimmt).

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cc) Nicht zu be­tei­li­gen sind hin­ge­gen Ar­beit­ge­ber oder Ar­beit­neh­mer, die zwar vom Gel­tungs­be­reich der AVE oder VO er­fasst wer­den, aber kei­nen ei­ge­nen An­trag ge­stellt ha­ben. Dies gilt auch dann, wenn sie im Ver­fah­ren zum Er­lass der AVE oder VO ei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben ha­ben bzw. die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me hat­ten. Für die An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­trof­fen­heit in der Rechts­stel­lung genügt dies nicht (ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 5). So­weit sie ta­rif­ge­bun­den sind, wer­den ih­re In­ter­es­sen durch die be­tei­lig­ten Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in das Ver­fah­ren ein­ge­bracht. Han­delt es sich um Außen­sei­ter, die der AVE oder VO po­si­tiv ge­genüber­ste­hen, wer­den ih­re In­ter­es­sen eben­falls durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­tre­ten. So­weit sich Außen­sei­ter ge­gen die AVE oder VO wen­den, können sie dies in je­der La­ge des Ver­fah­rens durch ei­nen ei­ge­nen An­trag tun, für den nur ge­rin­ge Hürden be­ste­hen (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 40). Die Be­schränkung der nach § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG an­zuhören­den Stel­len ist im Übri­gen auch aus Gründen der Ver­fah­rensöko­no­mie ge­bo­ten. Das Ver­fah­ren kann sein Ziel, in an­ge­mes­se­ner Zeit Rechts­si­cher­heit über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO zu schaf­fen (vgl. BT-Drs. 18/1558 S. 29), nur dann er­rei­chen, wenn sei­ne Durchführung nicht durch die Be­tei­li­gung ei­ner Viel­zahl von an­zuhören­den Per­so­nen oder Stel­len gefähr­det ist. Dies wäre aber der Fall, wenn auch ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber oder Ar­beit­neh­mer, oh­ne dass sie ei­nen An­trag ge­stellt ha­ben, in ein sol­ches Ver­fah­ren - ge­ge­be­nen­falls noch in ständi­gem Wech­sel - ein­zu­be­zie­hen wären (vgl. zu § 97 ArbGG: BAG 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 60, BA­GE 136, 302; die hier­ge­gen ge­rich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de wur­de nicht zur Ent­schei­dung an­ge­nom­men BVerfG 10. März 2014 - 1 BvR 1104/11 -).

dd) Aus den­sel­ben Gründen kommt ei­ne Be­tei­li­gung kon­kur­rie­ren­der Ta­rif ver­trags­par­tei­en nicht in Be­tracht, so­fern sie kei­nen ei­ge­nen An­trag ge­stellt ha­ben (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 40; aA Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107). Hin­zu kommt, dass oh­ne ei­ne ent­spre­chen­de An­trag­stel­lung für das Ge­richt oft­mals nicht er­kenn­bar wäre, ob nach Sat­zungs­la­ge und Ge­stal­tung­wil­len der Ko­ali­ti­on über­haupt ei­ne Kon­kur­renz­si­tua­ti­on be­steht.

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ee) Glei­ches gilt grundsätz­lich hin­sicht­lich der Par­tei­en ei­nes nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens; auch die­se sind nicht von Amts we­gen zu be­tei­li­gen. Et­was an­de­res gilt nur für die Par­tei, die ei­nen An­trag nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG ge­stellt hat. Auch in ei­nem sol­chen Fall be­darf es aber kei­ner Be­tei­li­gung der je­wei­li­gen Ge­gen­par­tei, so­lan­ge die­se kei­nen An­trag stellt (aA Maul-Sar­t­ori NZA 2014, 1305, 1309).

ff) Eben­so we­nig kommt - außer­halb von § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG - die Be­tei­li­gung ei­ner auf­grund des er­streck­ten Ta­rif­ver­trags er­rich­te­ten ge­mein­sa­men Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in Be­tracht. Die­se ist le­dig­lich ausführen­des Or­gan zur Um­set­zung der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen, oh­ne in­so­weit ei­ge­ne Rech­te gel­tend ma­chen zu können (vgl. zur feh­len­den An­trags­be­fug­nis nach § 97 Abs. 1 ArbGG: BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 14/03 - zu B I 1 der Gründe, BA­GE 111, 164).

c) Nach die­sen Grundsätzen be­stand für den Se­nat kei­ne Not­wen­dig­keit, über die be­reits vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­tei­lig­ten Per­so­nen, Stel­len und Ver­ei­ni­gun­gen hin­aus wei­te­re Be­tei­li­gun­gen vor­zu­neh­men. Ne­ben der Be­tei­li­gung der An­trag­stel­ler er­gibt sich die Be­tei­li­gung des Be­tei­lig­ten zu 4. aus § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG und die der Be­tei­lig­ten zu 6. bis 8. als ta­rif­ver­trag­schließen­de Par­tei­en aus § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 83 Abs. 3 ArbGG.

III. Strei­tig­kei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder ei­ner ent­spre­chen den VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Be­schluss­ver­fah­ren aus­zu­tra­gen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG er­forscht das Ge­richt hier­bei den Sach­ver­halt im Rah­men der ge­stell­ten Anträge von Amts we­gen, wo­bei die am Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken ha­ben. Die­se Grundsätze gel­ten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ent­spre­chend im Ver­fah­ren zur Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO. Die Reich­wei­te sei­ner Aufklärungs­pflicht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft ver­kannt.

1. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gilt für das Be­schluss­ver­fah­ren ein ein­ge­schränk­ter Amts­er­mitt­lungs- bzw. Un­ter­su­chungs­grund­satz. Gemäß § 98

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Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist die­se Norm im Ver­fah­ren über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ent­spre­chend an­zu­wen­den. Das Ge­richt hat al­le Tat­sa­chen zu er­for­schen, die nach sei­ner An­sicht in Be­zug auf den Ver­fah­rens­ge­gen­stand ent­schei­dungs­er­heb­lich sind. Es ist da­mit dafür ver­ant­wort­lich, dass die Ent­schei­dung auf ei­nem zu­tref­fen­den und vollständig auf­geklärten Sach­ver­halt be­ruht (GMP/Mat­thes/Spin­ner 8. Aufl. § 83 Rn. 82). Die­se Aufklärungs­pflicht zwingt das Ge­richt aber nicht zu ei­ner un­be­grenz­ten Amts­er­mitt­lungstätig­keit und Be­weis­auf­nah­me (BAG 25. März 1992 - 7 ABR 65/90 - zu B III 6 der Gründe, BA­GE 70, 85). Liegt ent­spre­chen­der Sach­vor­trag vor, ist der Sach­ver­halt in die Rich­tung, die hier­durch auf­ge­zeigt wird, zu über­prüfen. Zur Aufklärungs­pflicht gehört auch die Er­mitt­lung von Tat­sa­chen, die bis­her von kei­nem Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in das Ver­fah­ren ein­geführt wor­den sind, so­weit sie für die Ent­schei­dung über den ge­stell­ten An­trag von Be­deu­tung sind. Das Ge­richt kann von ei­ner wei­ter ge­hen­den Sach­ver­halts­aufklärung erst ab­se­hen, wenn ent­schei­dungs­er­heb­li­che Tat­sa­chen von ei­nem der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten vor­ge­tra­gen wor­den sind, sie nicht wirk­sam be­strit­ten wer­den und sich über­dies kei­ne Zwei­fel an ih­rer Rich­tig­keit auf­drängen. Die Be­tei­lig­ten können nur Tat­sa­chen, nicht aber Tat­be­stands­merk­ma­le un­strei­tig stel­len (BAG 16. Mai 2007 - 7 ABR 63/06 - Rn. 26 f.). Im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt als ein­zi­ge Tat­sa­chen­in­stanz (§ 98 Abs. 2 ArbGG) des­halb nach Maßga­be des Un­ter­su­chungs­grund­sat­zes die Wirk­sam­keit der AVE oder VO un­ter al­len recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten zu über­prüfen und ist an Rügen der Par­tei­en nicht ge­bun­den (vgl. auch die st. Rspr. zu § 47 Vw­GO, zB BVerwG 4. Ok­to­ber 2006 - 4 BN 26.06 - Rn. 8 mwN). Die Prüfung um­fasst so­wohl die for­mel­len als auch die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass der AVE oder VO (all­ge­mei­ne Mei­nung, ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 44, 46; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 4; Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 107). Maßgeb­li­cher Zeit­punkt der Über­prüfung ist der des Er­las­ses der an­ge­grif­fe­nen AVE oder VO (Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 Rn. 15).

2. Ent­ge­gen der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Haupt­be­gründung ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ha­ben die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen im Ver­fah­ren

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nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ei­ne vollständi­ge Prüfung der Wirk­sam­keit der AVE oder VO nicht erst dann vor­zu­neh­men, wenn die An­trag­stel­ler ernst­haf­te Zwei­fel an de­ren Wirk­sam­keit vor­tra­gen. Ei­ne sol­che Auf­fas­sung ist mit § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG nicht ver­ein­bar. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich schon des­halb als rechts­feh­ler­haft und ist auf­zu­he­ben (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 562 Abs. 1 ZPO).

a) Al­ler­dings darf das Ge­richt zunächst da­von aus­ge­hen, dass das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les bzw. die Obers­ten Ar­beits­behörden der Länder die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags oder ei­ne VO nur un­ter Be­ach­tung der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen er­las­sen. Der ers­te An­schein spricht des­halb für de­ren Rechtmäßig­keit (st. Rspr. vor und nach In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF, be­gin­nend mit BAG 3. Fe­bru­ar 1965 - 4 AZR 385/63 - zu IV der Gründe, BA­GE 17, 59; zu­letzt zB 10. Sep­tem­ber 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 21 mwN, BA­GE 149, 84). Die­se Recht­spre­chung ist vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht be­an­stan­det wor­den (BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7, be­tref­fend ua. BAG 24. Ja­nu­ar 1979 - 4 AZR 377/77 - BA­GE 31, 241). An ihr ist ent­ge­gen der in den Rechts­be­schwer­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung fest­zu­hal­ten. Oh­ne An­halts­punk­te hat auch im Be­schluss­ver­fah­ren kei­ne ver­tief­te Prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO zu er­fol­gen. Ein sol­ches Vor­ge­hen ent­spricht im Übri­gen auch der Recht­spre­chung der Ver­wal­tungs­ge­rich­te bei der Über­prüfung von Nor­men im Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 47 Vw­GO (vgl. zur Be­nen­nung nur all­ge­mei­ner Zwei­fel an der Wirk­sam­keit ei­nes Plans zB BVerwG 6. März 1996 - 4 B 184.95 - zu II 2 der Gründe; all­ge­mein zu den Gren­zen der Amts­er­mitt­lung im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Ey­er­mann/Gei­ger Vw­GO 14. Aufl. § 86 Rn. 10), dem das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG nach­ge­bil­det ist (Wal­ker JbAr­bR Bd. 52 S. 97; vgl. oben B II 3 b).

b) Dies be­deu­tet aber nicht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei Vor­lie­gen ei­nes zulässi­gen An­trags nach § 98 ArbGG von sich aus kei­ne Prüfung vor­zu­neh­men hat. Viel­mehr hat es sich un­ter Berück­sich­ti­gung der ihm be­kann­ten bzw. von den An­trag­stel­lern vor­ge­tra­ge­nen Umstände vom Be­ste­hen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass der je­wei­li­gen AVE oder VO zu

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über­zeu­gen. Re­gelmäßig sind da­bei - außer bei völlig sub­stanz­lo­sen Anträgen - die Ver­fah­rens­ak­ten der je­weils er­las­sen­den Behörde bei­zu­zie­hen und aus­zu­wer­ten. Er­ge­ben sich aus den Ver­fah­rens­ak­ten oder aus sons­ti­gen ge­richts­be­kann­ten Umständen kei­ne An­halts­punk­te für die Un­wirk­sam­keit der an­ge­grif­fe­nen Norm, kann de­ren Wirk­sam­keit fest­ge­stellt wer­den. Ei­ner ufer­lo­sen Er­mitt­lungstätig­keit „ins Blaue hin­ein“ be­darf es nicht (GK-ArbGG/Dörner § 83 Rn. 133). Tra­gen hin­ge­gen die An­trag­stel­ler oder an­de­re Ver­fah­rens­be­tei­lig­te Umstände vor, die Be­den­ken ge­gen die for­mel­le oder ma­te­ri­el­le Wirk­sam­keit der Norm her­vor­ru­fen, hat das Ge­richt die­sen nach­zu­ge­hen und sich ei­ne ei­ge­ne Über­zeu­gung zu bil­den. Die je­wei­li­ge Prüftie­fe hängt da­mit auch da­von ab, wel­cher Vor­trag von den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ge­hal­ten wird. Er­mitt­lun­gen müssen nur in­so­weit er­fol­gen, wie das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten und die schon be­kann­ten Tat­sa­chen bei pflicht­gemäßer Würdi­gung An­halts­punk­te dafür bie­ten, dass der ent­schei­dungs­er­heb­li­che Sach­ver­halt noch wei­te­rer Aufklärung be­darf (GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 45).

c) Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus der Recht­spre­chung des Se­nats zu der Fra­ge, wann ein Ver­fah­ren nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­zu­set­zen ist. Die dor­ti­gen Grundsätze können für die Durchführung des Be­schluss­ver­fah­rens über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

aa) Nach der Se­nats­recht­spre­chung kommt die Aus­set­zung ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG nur in Be­tracht, wenn die Par­tei­en ent­we­der sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag hal­ten, der ge­eig­net ist, ernst­haf­te Zwei­fel an der Wirk­sam­keit der AVE oder VO auf­kom­men zu las­sen, oder ent­spre­chen­de Tat­sa­chen ge­richts­be­kannt sind. Be­steht hin­ge­gen zwi­schen den Par­tei­en hierüber kein Streit und sind auch von Amts we­gen kei­ne sol­chen Zwei­fel ge­recht­fer­tigt, gibt es kei­nen Grund zur Aus­set­zung des Ver­fah­rens (BAG 7. Ja­nu­ar 2015 - 10 AZB 109/14 - Rn. 19, BA­GE 150, 254).

bb) Die­se Ausführun­gen be­tref­fen je­doch nur die Aus­set­zungs­pflicht nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG und be­we­gen sich dort im Span­nungs­verhält­nis zwi-

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schen dem ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schleu­ni­gungs­grund­satz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) und dem In­ter­es­se der Par­tei­en am zügi­gen Ab­schluss ih­res kon­kre­ten Rechts­streits ei­ner­seits und dem Ziel der Aus­set­zungs­pflicht, di­ver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen zu ver­mei­den. Aus­sa­gen zur Reich­wei­te des Amts­er­mitt­lungs­grund­sat-zes im Be­schluss­ver­fah­ren nach § 98 ArbGG sind da­mit nicht ge­trof­fen. Hier­auf können sie auch nicht über­tra­gen wer­den. Viel­mehr ist - ent­spre­chend dem Ver­fah­ren nach § 97 ArbGG (vgl. da­zu BAG 24. Ju­li 2012 - 1 AZB 47/11 - Rn. 7 ff., BA­GE 142, 366) - zu un­ter­schei­den zwi­schen der Aus­set­zung ei­nes vor­an­ge­gan­ge­nen Rechts­streits, in dem es ent­schei­dungs­er­heb­lich auf die Fra­ge der Wirk­sam­keit der AVE oder VO an­kom­men muss, und dem dar­auf­hin ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG.

IV. Die AVE von Ta­rif­verträgen nach § 5 TVG verstößt ent­ge­gen der in ei­ni­gen Rechts­be­schwer­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ge­bo­ten.

1. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung als Norm­set­zung sui ge­ne­ris mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar (grund­le­gend BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322; vgl. auch 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202). Dies gilt auch für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen über ge­mein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (BVerfG 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 -). Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­schlos­sen (zu­letzt zB BAG 10. Sep­tem­ber 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 27, BA­GE 149, 84). We­der in tatsäch­li­cher noch in recht­li­cher Hin­sicht wer­den durch die An­trag­stel­ler Gründe be­nannt, hier­an nicht mehr fest­zu­hal­ten.

2. Aus der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK) er­gibt sich nichts an­de­res. Die AVE von Ta­rif­verträgen über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im

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Bau­ge­wer­be verstößt we­der ge­gen die durch Art. 11 EM­RK geschütz­te Ver­ei­ni­gungs­frei­heit noch führt sie zu ei­ner Ver­let­zung des durch Art. 1 Pro­to­koll Nr. 1 zur EM­RK geschütz­ten Ei­gen­tums­rechts. Dies hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te durch Ur­teil vom 2. Ju­ni 2016 (- 23646/09 -) zum all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten VTV in ei­ner frühe­ren Fas­sung rechts­kräftig ent­schie­den.

3. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on, die die Ver­ein­bar­keit der AVE des VTV mit Uni­ons­recht zum Ge­gen­stand hätte, kommt un­ge­ach­tet der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht in Be­tracht. Es fehlt im Hin­blick auf die an­ge­grif­fe­nen AVE an ei­nem An­knüpfungs­punkt an das Uni­ons­recht.

a) Ei­ne Vor­la­ge­pflicht des Se­nats als na­tio­nal letzt­in­stanz­li­chem Ge­richt­be­steht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn sich in dem Ver­fah­ren ei­ne Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, die­se ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und nicht be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den EuGH war (ac­te éclairé) und wenn die rich­ti­ge An­wen­dung des Uni­ons­rechts nicht der­art of­fen­kun­dig ist, dass für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt (ac­te clair) (EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; vgl. zur Vor­la­ge­pflicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG: BVerfG 28. Ja­nu­ar 2014 - 2 BvR 1561/12, 1562/12, 1563/12, 1564/12 - Rn. 178 ff., BVerfGE 135, 155).

b) Vor­aus­set­zung für ei­ne sol­che Vor­la­ge sind kon­kre­te An­halts­punk­te dafür, dass der Ge­gen­stand des Rechts­streits ei­ne An­knüpfung an das Uni­ons­recht auf­weist. Un­terfällt ein Sach­ver­halt nicht dem Uni­ons­recht und geht es auch nicht um die An­wen­dung na­tio­na­ler Re­ge­lun­gen, mit de­nen Uni­ons­recht durch­geführt wird, ist der EuGH nicht zuständig. Die Zuständig­keit des EuGH be­schränkt sich auf die Prüfung der Be­stim­mun­gen des Uni­ons­rechts (EuGH 1. März 2011 - C-457/09 - [Char­t­ry] Rn. 21 ff., Slg. 2011, I-819; BAG 8. De­zem­ber 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 9 mwN, BA­GE 140, 76). Als An­knüp-

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fungs­punkt kommt grundsätz­lich das ge­sam­te uni­ons­recht­li­che Primär- und Se­kundärrecht in Be­tracht.

c) Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV er­gibt sich nicht im Hin­blick auf Be­stim­mun­gen der am 1. De­zem­ber 2009 in Kraft ge­tre­te­nen Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on (GRC).

aa) Die in Art. 16 GRC an­er­kann­te un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist zwar Teil des Primärrechts (EuGH 21. Ju­ni 2012 - C-78/11 - [AN­GED] Rn. 17). Auf die AVE des VTV vom 15. Mai 2008 fand sie aber noch kei­ne An­wen­dung (zur Er­heb­lich­keit des Zeit­punkts des In­kraft­tre­tens der GRC vgl. EuGH 22. Ok­to­ber 2013 - C-276/12 - [Sa­bou] Rn. 25).

bb) Zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE des VTV vom 25. Ju­ni 2010 war die GRC hin­ge­gen be­reits in Kraft. Ei­ne Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Art. 16 GRC schei­det gleich­wohl aus, weil die AVE ih­rer­seits kein Akt der Durchführung des Rechts der Uni­on iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC dar­stellt.

(1) Um fest­zu­stel­len, ob ei­ne na­tio­na­le Maßnah­me die Durchführung des Rechts der Uni­on iSv. Art. 51 Abs. 1 der Char­ta be­trifft, ist ins­be­son­de­re zu prüfen, ob mit der frag­li­chen na­tio­na­len Re­ge­lung die Durchführung ei­ner Be­stim­mung des Uni­ons­rechts be­zweckt wird, wel­chen Cha­rak­ter die­se Re­ge­lung hat und ob mit ihr an­de­re als die un­ter das Uni­ons­recht fal­len­den Zie­le ver­folgt wer­den, selbst wenn sie das Uni­ons­recht mit­tel­bar be­ein­flus­sen kann, so­wie fer­ner, ob es ei­ne Re­ge­lung des Uni­ons­rechts gibt, die für die­sen Be­reich spe­zi­fisch ist oder ihn be­ein­flus­sen kann (EuGH 10. Ju­li 2014 - C-198/13 - [Ju­li­an Hernández ua.] Rn. 32 ff.; vgl. auch 6. März 2014 - C-206/13 - [Si­ra­gu­sa] Rn. 26 f.; mögli­cher­wei­se wei­ter ge­hend 26. Fe­bru­ar 2013 - C-617/10 - [Åker­berg Frans­son] Rn. 19 bis 22, 27 bis 29; zum Verständ­nis die­ser Ent­schei­dung vgl. auch BVerfG 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - Rn. 91, BVerfGE 133, 277). Aus­rei­chend, aber auch er­for­der­lich ist da­mit, dass Uni­ons­recht oder Trans­for­ma­ti­ons­nor­men des na­tio­na­len Rechts an­ge­wen­det wer­den (EUArbR/Schu­bert Art. 51 GRC Rn. 14).

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(2) In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist mit der AVE des VTV nicht Uni­ons­recht durch­geführt wor­den, da hier­durch der zu­grun­de lie­gen­de Ta­rif­ver­trag nicht auf Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut er­streckt wur­de. Durch ei­ne AVE nach § 5 TVG fin­det - je­den­falls im Hin­blick auf den VTV - aus­sch­ließlich ei­ne Er­stre­ckung auf Ar­beits­verhält­nis­se statt, die deut­schem Ar­beits­ver­trags­sta­tut un­ter­lie­gen. Ei­ne An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge auf Fälle mit Uni­ons­be­zug er­gibt sich erst aus den Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes (eben­so GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 27), das sei­ner­seits der Um­set­zung der Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16. De­zem­ber 1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de-RL) dient. Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes sind je­doch we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG.

Das gilt auch für Ar­beits­verhält­nis­se mit Aus­lands­be­zug. In den für die streit­ge­genständ­li­chen Ta­rif­verträge maßgeb­li­chen Fall­ge­stal­tun­gen der Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern liegt im Re­gel­fall ei­ne An­knüpfung an das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut je­den­falls über Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO vor. Dies gilt für die vorüber­ge­hen­de pro­jekt­be­zo­ge­ne Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern, die beim ausländi­schen Ar­beit­ge­ber be­reits im Hei­mat­land ein­ge­setzt wur­den, fer­ner für Ar­beit­neh­mer, die vom ausländi­schen Ar­beit­ge­ber in ih­rem Hei­mat­staat für ein kon­kre­tes Pro­jekt in Deutsch­land an­ge­wor­ben wer­den und mit de­nen ein darüber hin­aus­ge­hen­des Ar­beits­verhält­nis nicht ge­plant ist. Ob­wohl im letzt­ge­nann­ten Fall der gewöhn­li­che Ar­beits­ort in Deutsch­land liegt, be­steht auf­grund der Staats­an­gehörig­keit der Par­tei­en bzw. ih­res Wohn- und Geschäfts­orts re­gelmäßig ei­ne en­ge­re Ver­bin­dung zum Hei­mat­ort. Glei­ches gilt, wenn der ausländi­sche Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­neh­mer ständig in wech­seln­den Staa­ten ein­setzt und da­her ein gewöhn­li­cher Ar­beits­ort nicht aus­zu­ma­chen ist. Über die ein­stel­len­de Nie­der­las­sung - so­fern die­se im Hei­mat­land des ausländi­schen Ar­beit­ge­bers liegt - ist hier die An­knüpfung an das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut über Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bzw. Art. 8 Abs. 3 Rom I-VO ge­ge­ben (vgl. hier­zu EuGH 12. Sep­tem­ber 2013

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- C-64/12 - [Schle­cker]; Dei­nert In­ter­na­tio­na­les Ar­beits­recht § 9 Rn. 119 ff., 152; Heu­schmid/Schier­le in Preis/Sa­gan Eu­ropäisches Ar­beits­recht § 5 Rn. 51 ff.; ErfK/Schlach­ter Art. 9 Rom I-VO Rn. 12 f.).

(3) Rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem ausländi­schen Ar­beits­ver­trags­sta­tut, fin­den die streit­ge­genständ­li­chen all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­verträge über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren we­der un­mit­tel­bar noch über Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO An­wen­dung. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob es in­so­weit be­reits an der Re­ge­lungs­kom­pe­tenz der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für sol­che Ar­beits­verhält­nis­se fehlt (vgl. da­zu zB Preis/Tem­ming Die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se im Kon­text des Ge­mein­schafts­rechts S. 171 ff. [im Rah­men ei­nes Gut­ach­tens für den Vor­stand der SO­KA-Bau]), denn ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­norm, die Ar­beits­verhält­nis­se, die ausländi­schem Ar­beits­sta­tut un­ter­lie­gen, nicht er­reicht, kann be­reits kei­ne Ein­griffs­norm iSd. Art. 34 EGBGB bzw. Art. 9 Rom I-VO dar­stel­len. Sie stellt ge­ra­de kei­ne Be­stim­mung des deut­schen Rechts dar, die oh­ne Rück­sicht auf das an­zu­wen­den­de Recht den Sach­ver­halt zwin­gend re­gelt (BAG 9. Ju­li 2003 - 10 AZR 593/02 - zu B II 2 d der Gründe; vgl. auch Sit­tard in Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Der Ta­rif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 101 ff. mwN; zum Mei­nungs­stand auch Thüsing/Waas Mi­LoG/AEntG 2. Aufl. § 3 AEntG Rn. 5). Ge­gen den Cha­rak­ter der Ta­rif­verträge über das So-zi­al­kas­sen­ver­fah­ren als Ein­griffs­nor­men spricht zu­dem, dass erst der Ge­setz­ge­ber mit den Be­stim­mun­gen des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes de­ren zwin­gen­de An­wen­dung auf Ar­beits­verhält­nis­se zwi­schen ei­nem Ar­beit­ge­ber mit Sitz im Aus­land und sei­nen im räum­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an­ge­ord­net hat (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 11, 13). Erst mit die­ser Um­set­zung von Art. 3 Abs. 1, 2. Spie­gel­strich der Ent­sen­de-RL sind die Be­stim­mun­gen der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträge zu in­ter­na­tio­nal zwin­gen­den Ein­griffs­nor­men ge­wor­den (BAG 25. Ju­ni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 1 a der Gründe, BA­GE 101, 357; vgl. auch 18. April 2012 - 10 AZR 200/11 - Rn. 22, BA­GE 141, 129; Thüsing/Waas aaO). Für ei­ne bloße „Klar­stel­lung“ er­ge­ben sich we­der aus dem Ge­setz noch aus sei­ner Be­gründung An­halts­punk­te.

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d) Ei­ne Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV kommt auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Be­schränkung uni­ons­recht­li­cher Grund­frei­hei­ten in Be­tracht.

aa) Nach der Recht­spre­chung des EuGH kann auch die Be­schränkung ei­ner Grund­frei­heit durch ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung als „Durchführung des Rechts der Uni­on“ iSd. § 51 Abs. 1 GRC an­ge­se­hen wer­den. Er­weist sich ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung als ge­eig­net, die Ausübung ei­ner oder meh­re­rer durch den Ver­trag ga­ran­tier­ter Grund­frei­hei­ten zu be­schränken, können die im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men so­mit für die be­tref­fen­de Re­ge­lung nur in­so­weit als Recht­fer­ti­gung die­ser Be­schränkung gel­ten, als den Grund­rech­ten, de­ren Wah­rung der EuGH zu si­chern hat, Genüge ge­tan wird. Nimmt ein Mit­glied­staat im Uni­ons­recht vor­ge­se­he­ne Aus­nah­men in An­spruch, um ei­ne Be­schränkung ei­ner durch den Ver­trag ga­ran­tier­ten Grund­frei­heit zu recht­fer­ti­gen, gilt dies als Durchführung des Rechts der Uni­on (EuGH 30. April 2014 - C-390/12 - [Pfle­ger ua.] Rn. 36; zur Kri­tik hier­an vgl. EUArbR/Schu­bert Art. 51 GRC Rn. 15, 25 f.).

bb) Der An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist im Hin­blick auf die Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) ent­sen­den­der ausländi­scher Ar­beit­ge­ber nicht eröff­net. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob für ei­ne sol­che Fra­ge­stel­lung ne­ben den Be­stim­mun­gen der Ent­sen­de-RL hin­sicht­lich des So­zi­al­kas­sen­ver­fah-rens noch Raum bleibt.

Die Dienst­leis­tungs­frei­heit ver­langt nicht nur die Be­sei­ti­gung je­der Dis­kri­mi­nie­rung des in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ansässi­gen Dienst­leis­ten­den auf­grund sei­ner Staats­an­gehörig­keit, son­dern auch die Auf­he­bung al­ler Be­schränkun­gen - selbst wenn sie un­ter­schieds­los für inländi­sche Dienst­leis­ten­de wie für sol­che aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten gel­ten -, so­fern sie ge­eig­net sind, die Tätig­kei­ten des Dienst­leis­ten­den, der in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ansässig ist und dort rechtmäßig ähn­li­che Dienst­leis­tun­gen er­bringt, zu un­ter­bin­den, zu be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv zu ma­chen (EuGH 15. März 2001 - C-165/98 - [Maz­zo­le­ni und ISA] Rn. 22, Slg. 2001, I-2189). Da - wie dar­ge­legt - durch die AVE selbst kei­ne Er­stre­ckung auf Ar­beits­verhält­nis­se mit ausländi­schem Ver­trags­sta­tut er­folgt, han­delt es sich bei ihr bzw. den er­streck­ten

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Ta­rif­verträgen nicht um ein Re­gel­werk nicht öffent­lich-recht­li­cher Art, das die grenzüber­schrei­ten­de Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen iSd. Recht­spre­chung des EuGH kol­lek­tiv re­gelt (vgl. da­zu EuGH 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri] Rn. 98, Slg. 2007, I-11767).

cc) Glei­ches gilt im Hin­blick auf die Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49 AEUV. Als Be­schränkun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit sind al­le Maßnah­men an­zu­se­hen, die die Ausübung die­ser Frei­heit ver­bie­ten, be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv ma­chen. Dies um­fasst die von ei­nem Mit­glied­staat ge­trof­fe­nen Maßnah­men, die, ob­wohl sie un­ter­schieds­los an­wend­bar sind, den Markt­zu­gang von Un­ter­neh­men aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten be­tref­fen und so­mit den in­ner­ge­mein­schaft­li­chen Han­del be­hin­dern. Maßgeb­lich ist, ob durch die na­tio­na­len Re­ge­lun­gen im Fall des Zu­gangs die Möglich­keit der be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men, oh­ne Wei­te­res mit den tra­di­tio­nell im Auf­nah­me­staat ansässi­gen Un­ter­neh­men wirk­sam in Wett­be­werb zu tre­ten, ver­rin­gert wird (EuGH 28. April 2009 - C-518/06 - [Kom­mis­si­on./.Ita­li­en] Rn. 62 ff., Slg. 2009, I-3491; 5. Ok­to­ber 2004 - C-442/02 - [CaixaBank Fran­ce] Rn. 11, Slg. 2004, I-8961). Gleich­zei­tig ver­bie­tet die Nie­der­las­sungs­frei­heit aber auch, dass der Her­kunfts­mit­glied­staat die Nie­der­las­sung ei­nes sei­ner Staats­an­gehöri­gen oder ei­ner nach sei­nem Recht ge­gründe­ten Ge­sell­schaft in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat be­hin­dert (EuGH 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [Vi­king] Rn. 69, Slg. 2007, I-10779).

Fin­det im Fall der Nie­der­las­sung ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens in Deutsch­land das ausländi­sche Ar­beits­ver­trags­sta­tut - wie ty­pi­scher­wei­se in den maßgeb­li­chen Ent­sen­defällen - An­wen­dung, hat die AVE - wie dar­ge­legt - für sol­che Ar­beits­verhält­nis­se für sich ge­nom­men kei­ne Be­deu­tung. Fin­det hin­ge­gen auf die Ar­beits­verhält­nis­se ei­ner sol­chen Nie­der­las­sung in Deutsch­land deut­sches Ar­beits­recht An­wen­dung, wird der VTV durch die AVE zwar auf die dor­ti­gen Ar­beits­verhält­nis­se er­streckt. Es sind je­doch kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen wor­den oder er­kenn­bar, dass mit der ver­pflich­ten­den An­wen­dung des VTV ei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Be­schränkung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den wäre. Der EuGH hat in­so­weit be­reits ent­schie­den, dass die Wahr­neh­mung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit selbst nicht zwangsläufig mit

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ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der Nie­der­las­sungs­frei­heit ver­bun­den ist (EuGH 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [Vi­king] Rn. 52, aaO). In ei­nem sol­chen Fall gilt dis­kri­mi­nie­rungs­frei vollständig das Recht, das auch für al­le an­de­ren Ar­beits­verhält­nis­se, die deut­schem Recht un­ter­lie­gen, gel­ten würde, un­abhängig da­von, ob die Nie­der­las­sung durch ein Un­ter­neh­men oder ei­nen Bürger ei­nes an­de­ren Mit­glied­staats er­rich­tet wur­de. We­der die Gründung noch die späte­re Nie­der­las­sung des Un­ter­neh­mens sind da­mit durch die AVE berührt (vgl. bei­spiel­haft zu die­sem As­pekt zB EuGH 10. De­zem­ber 2015 - C-594/14 - [Korn­haas] Rn. 28, zu § 64 Gmb­HG).

e) Der An­wen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­den auch nicht auf­grund der „uni­ons­recht­li­chen De­ter­mi­nie-rung des Ur­laubs­rechts“ eröff­net. Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (Ar­beits­zeit-RL) si­chert ei­nen An­spruch auf ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub. Der VTV enthält aber kei­ner­lei ma­te­ri­ell-recht­li­che Re­ge­lun­gen, die ei­nen Be­zug hier­zu ha­ben; der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub wird durch des­sen Be­stim­mun­gen nicht berührt (BAG 9. Ju­li 2003 - 10 AZR 593/02 - zu B II 1 b der Gründe mwN).

f) Ei­ne Be­ein­träch­ti­gung uni­ons­recht­li­cher Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen durch die AVE liegt nicht vor. Es ent­spricht ständi­ger Recht­spre­chung des EuGH, dass ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen, die für ei­nen be­stimm­ten Wirt­schafts­zweig ei­ne ver­pflich­ten­de Zu­satz­kran­ken­ver­si­che­rung oder ei­nen Ren­ten­fonds ein­rich­ten, der mit der Ver­wal­tung ei­nes Zu­satz­ren­ten­sys­tems be­traut ist und für die­se beim Staat be­an­tragt wird, ei­ne Pflicht­mit­glied­schaft vor­zu­se­hen, nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich der uni­ons­recht­li­chen Wett­be­werbs­re­ge­lun­gen fal­len (Art. 101 ff. AEUV [Ex-Art. 81 ff. EG]; EuGH 3. März 2011 - C-437/09 - [AG2R Prévoyan­ce] Rn. 29 ff., Slg. 2011, I-973; 21. Sep­tem­ber 1999 - C-115/97 bis C-117/97 - [Brent­jens‘] Slg. 1999, I-6025).

g) Je­den­falls in Er­man­ge­lung ei­nes ein­deu­ti­gen grenzüber­schrei­ten­den In­ter­es­ses kommt ei­ne Vor­la­ge an den EuGH un­ter dem Ge­sichts­punkt der

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Ver­ein­bar­keit der streit­ge­genständ­li­chen AVE des VTV mit dem sich aus der Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 AEUV) er­ge­ben­den Trans­pa­renz­ge­bot nicht in Be­tracht. Der EuGH hat al­ler­dings an­ge­nom­men, dass die sich aus Art. 56 AEUV er­ge­ben­de Trans­pa­renz­pflicht der von ei­nem Mit­glied­staat vor­ge­nom­me­nen AVE ei­nes von den Ar­beit­ge­ber­or­ga­ni­sa­tio­nen und den Ar­beit­neh­mer­or­ga­ni­sa­tio­nen ei­ner Bran­che ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trags für sämt­li­che Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer die­ser Bran­che ent­ge­gen­steht, mit dem die Ver­wal­tung ei­nes zusätz­li­chen Pflicht­vor­sor­ge­sys­tems für die Ar­beit­neh­mer ei­nem ein­zi­gen, von den Ta­rif­part­nern aus­gewähl­ten Wirt­schafts­teil­neh­mer über­tra­gen wird, oh­ne dass die na­tio­na­le Re­ge­lung ei­ne an­ge­mes­se­ne Öffent­lich­keit vor­sieht, die es der zuständi­gen Behörde ermöglicht, mit­ge­teil­te In­for­ma­tio­nen über das Vor­lie­gen ei­nes güns­ti­ge­ren An­ge­bots in vol­lem Um­fang zu berück­sich­ti­gen (EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-25/14 und C-26/14 - [UN­IS] Rn. 46).

Es er­scheint je­doch be­reits frag­lich, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­chem Um­fang die­se zum französi­schen Recht er­gan­ge­ne Ent­schei­dung auch auf Fall­ge­stal­tun­gen über­trag­bar ist, bei de­nen ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en (hier die ZVK) ei­ne ver­pflich­ten­de zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung durchführt und ob in­so­weit von ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit aus­ge­gan­gen wer­den kann. Letzt­lich kann dies je­doch da­hin­ste­hen. Die aus der Dienst­leis­tungs­frei­heit ab­ge­lei­te­te Trans­pa­renz­pflicht be­steht je­den­falls nur in den Fällen, in de­nen ein „ein­deu­ti­ges grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se“ be­steht. Ob ein sol­ches grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se be­steht, ist im Hin­blick auf die spe­zi­fi­schen Merk­ma­le des Auf­trags an­hand sämt­li­cher ein­schlägi­ger Kri­te­ri­en durch das na­tio­na­le Ge­richt zu prüfen (EuGH 17. De­zem­ber 2015 - C-25/14 und C-26/14 - [UN­IS] Rn. 27 ff., 32). Das In­ter­es­se kann sich ua. aus der wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung der ab­zu­sch­ließen­den Ver­ein­ba­rung, aus dem Ort ih­rer Durchführung oder aus tech­ni­schen Merk­ma­len er­ge­ben (EuGH 14. No­vem­ber 2013 - C-221/12 - [Bel­ga­com] Rn. 29). Für ein sol­ches ein­deu­ti­ges grenzüber­schrei­ten­des In­ter­es­se zum Zeit­punkt des Er­las­ses der streit­ge­genständ­li­chen AVE gibt es vor­lie­gend kei­ne An­halts­punk­te. So­weit er­kenn­bar, hat sich bis­her we­der in ei­nem der anhängi­gen Rechts­strei­te noch in an­de­ren Rechts­strei­ten, die das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren oder die AVE des VTV be­tref­fen,

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ei­ne Par­tei oder ein Be­tei­lig­ter auf ei­nen sol­chen As­pekt be­ru­fen. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass ein wirt­schaft­li­ches Un­ter­neh­men mit Sitz im In- oder Aus­land zum Zeit­punkt des Er­las­ses der streit­ge­genständ­li­chen AVE In­ter­es­se an der Durchführung der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­kun­det hätte. Hin­zu kommt, dass der Ort der Durchführung nach den da­mals maßgeb­li­chen ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen auf die Beschäftig­ten der Bau­wirt­schaft in den al­ten Bun­desländern be­schränkt war.

V. Der Rechts­streit ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG aus­zu­set­zen.

1. Nach § 5 Abs. 1 TVG aF war Vor­aus­set­zung für die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF) und die AVE im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF). Dies setzt zunächst vor­aus, dass es sich bei den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Fas­sun­gen des VTV um wirk­sa­me Ta­rif­verträge im Sin­ne des TVG ge­han­delt hat. Ne­ben ih­rer for­mel­len Wirk­sam­keit ver­langt dies die Ta­riffähig­keit und Ta­rif­zuständig­keit der je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en (all­ge­mei­ne Mei­nung, zB Kem­pen/Za­chert/Sei­fert TVG 5. Aufl. § 5 Rn. 42; Löwisch/Rieb­le TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 41; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 5 Rn. 52). De­ren Feh­len wird von den An­trag­stel­lern gerügt.

2. Ei­ne Aus­set­zung des Rechts­streits nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommt aber nicht in Be­tracht, da es auf die Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ei­ner der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt.

a) Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Ent­schei­dung über die Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung aus­sch­ließlich in ei­nem be­son­de­ren Be­schluss­ver­fah­ren nach die­sen Vor­schrif­ten zu tref­fen. Dort ist ei­ne sol­che Fra­ge mit Wir­kung für und ge­gen je­der­mann zu klären (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Das Ver­fah­ren dient der Si­che­rung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Ta­rif­au­to­no­mie und soll si­cher­stel­len, dass un­ter Be­tei­li­gung

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der zuständi­gen Verbände und obers­ten Ar­beits­behörden so­wie der be­trof­fe­nen Ver­ei­ni­gung selbst un­abhängig von den zufälli­gen Ge­ge­ben­hei­ten des je­wei­li­gen Aus­gangs­ver­fah­rens ein Höchst­maß an Klar­heit über die Be­fug­nis zur ta­rif­li­chen Norm­set­zung her­bei­geführt wird (BAG 14. De­zem­ber 2010 - 1 ABR 19/10 - Rn. 47, BA­GE 136, 302; 28. Ja­nu­ar 2008 - 3 AZB 30/07 - Rn. 18). Ei­ne In­zi­dent­prüfung der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit in ei­nem an­de­ren Rechts­streit schei­det aus, dies gilt auch für an­de­re Be­schluss­ver­fah­ren (so schon BAG 2. No­vem­ber 1960 - 1 ABR 18/59 - zu II der Gründe). Nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG hat ein Ge­richt das Ver­fah­ren bis zur Er­le­di­gung ei­nes sol­chen Be­schluss­ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG aus­zu­set­zen, wenn die Ent­schei­dung ei­nes Rechts­streits da­von abhängt, ob ei­ne Ver­ei­ni­gung ta­riffähig oder ob die Ta­rif­zuständig­keit der Ver­ei­ni­gung ge­ge­ben ist. Als Aus­gangs­ver­fah­ren kommt je­des ge­richt­li­che Ver­fah­ren - auch in ei­nem an­de­ren Rechts­weg - in Be­tracht. § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG gilt oh­ne Rück­sicht auf Ver­fah­rens­art und Ge­gen­stand des Ver­fah­rens (BAG 25. Sep­tem­ber 1996 - 1 ABR 25/96 - zu B III 1 b der Gründe).

b) Die Aus­set­zungs­pflicht be­steht im Fall der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit (vgl. da­zu zB BAG 19. De­zem­ber 2012 - 1 AZB 72/12 - Rn. 13) auch in ei­nem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG. Dies folgt schon aus dem kla­ren Wort­laut des § 97 Abs. 5 ArbGG; we­der sind da­nach Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG von der Aus­set­zungs­pflicht aus­ge­nom­men noch er­gibt sich dies aus an­de­ren Be­stim­mun­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­tei­lig­ten zu 4. folgt aus § 98 Abs. 6 ArbGG nichts an­de­res. Die­se Be­stim­mung ver­pflich­tet zur Aus­set­zung von Rechts­strei­ten, in de­nen es auf die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt. Sie enthält kei­ne Re­ge­lung, ob und in­wie­fern das Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG sei­ner­seits - et­wa nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG - aus­zu­set­zen ist. Der wei­te­re Ein­wand, die Par­tei­en ei­nes nach § 98 Abs. 6 ArbGG aus­ge­setz­ten Ver­fah­rens sei­en nicht be­fugt, ei­ne an­de­re als die von dem aus­set­zen­den Ge­richt für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­te Fra­ge - Wirk­sam­keit der je­wei­li­gen AVE oder VO - klären zu las­sen (vgl. hier­zu BAG 29. Ju­ni 2004 - 1 ABR 14/03 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 111, 164), wor­aus fol­ge, dass

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Ta­riffähig­keit und -zuständig­keit in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gar nicht ge­prüft wer­den dürf­ten, geht fehl. Er ver­kennt, dass die Fra­gen der Ta­riffähig­keit oder -zuständig­keit für die Klärung der Wirk­sam­keit der AVE not­wen­di­ge Vor­fra­gen dar­stel­len und da­her der vom Aus­gangs­ge­richt für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­ten Fra­ge im­ma­nent sind. Auch aus dem Grund­satz der Pro­zessöko­no­mie er­gibt sich nichts an­de­res. § 97 ArbGG lässt auch ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ne Fest­stel­lun­gen zu (BAG 11. Ju­ni 2013 - 1 ABR 32/12 - Rn. 19, BA­GE 145, 211), so­weit dafür ein Rechts­schutz­in­ter­es­se be­steht. Dies ist er­kenn­bar der Fall, wenn die Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit zur Fest­stel­lung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO als Vor­fra­ge geklärt wer­den muss.

c) Die Aus­set­zung ei­nes Ver­fah­rens nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG darf al­ler­dings nur er­fol­gen, wenn zu­min­dest ei­ne der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ge­nann­ten Ei­gen­schaf­ten ei­ner Ver­ei­ni­gung auf­grund vernünf­ti­ger Zwei­fel am Vor­lie­gen die­ser Ei­gen­schaf­ten strei­tig ist, wo­bei im Ar­beits­le­ben geäußer­te Vor­be­hal­te zu berück­sich­ti­gen und von den Ge­rich­ten auf­zu­grei­fen sind. Da­nach ist der Aus­gangs­rechts­streit nicht schon dann aus­zu­set­zen, wenn die Ta­riffähig­keit oder die Ta­rif­zuständig­keit ei­ner Ver­ei­ni­gung nur von ei­ner Par­tei oh­ne An­ga­be nach­voll­zieh­ba­rer Gründe in­fra­ge ge­stellt wird (vgl. BAG 24. Ju­li 2012 - 1 AZB 47/11 - Rn. 9, BA­GE 142, 366). Ob die An­trag­stel­ler sol­che Zwei­fel be­nannt ha­ben, braucht der Se­nat nicht zu ent­schei­den, da sich die an­ge­grif­fe­nen AVE be­reits aus an­de­ren Gründen als rechts­un­wirk­sam er­wei­sen.

VI. Die AVE VTV 2008 und 2010 sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­den al­ler­dings nicht be­reits des­halb un­wirk­sam, weil sie nicht im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­schei­nen, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF ver­langt.

1. Bei der Fra­ge, ob die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint, hat der Be­tei­lig­te zu 4. ei­gen­ver­ant­wort­lich zu prüfen, ob die Vor­tei­le der AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags et­wai­ge Nach­tei­le über­wie­gen. Hier­bei sind so­wohl die In­ter­es­sen der ta­rif­ge­bun­de­nen als auch die­je­ni­gen der nicht ta­rif-

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ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber ge­genüber­zu­stel­len. Al­lein das In­ter­es­se der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, wel­ches sie mit ih­rem AVE-An­trag zum Aus­druck brin­gen, genügt eben­so we­nig wie das po­si­ti­ve Vo­tum des Ta­rif­aus­schus­ses (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b cc (2) und zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - zu II 3 a der Gründe).

2. Das „öffent­li­che In­ter­es­se“ kann nicht all­ge­meingültig de­fi­niert wer­den (ein­ge­hend da­zu Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 169 ff.). Un­ter an­de­rem sind ge­samt­wirt­schaft­li­che Da­ten und die ge­sam­ten wirt­schaft­li­chen und so­zia­len Verhält­nis­se und Ei­gen­ar­ten des be­tref­fen­den Wirt­schafts­zweigs zu berück­sich­ti­gen (Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 68) so­wie ar­beits­markt- oder sons­ti­ge so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen an­zu­stel­len (BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355; ein­schränkend ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 13). Das Nach­voll­zie­hen ei­nes an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ge­setz­ge­bers spricht re­gelmäßig für ein öffent­li­ches In­ter­es­se (vgl. BAG 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -; Däubler/Lak­ies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 117; ein­schränkend Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 183). Der de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te Ge­setz­ge­ber ist in be­son­de­rem Maße da­zu be­ru­fen zu de­fi­nie­ren, wel­che Maßnah­men im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen. So­weit auf die­ser Ebe­ne schon ei­ne par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung ge­trof­fen wur­de, spricht der ers­te An­schein dafür, dass ei­ne norm­set­zen­de Maßnah­me des Mi­nis­te­ri­ums, wel­che auf die Er­rei­chung des vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­ge­be­nen Ziels ge­rich­tet ist, eben­falls im öffent­li­chen In­ter­es­se liegt.

3. Die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 4. ein öffent­li­ches In­ter­es­se für die AVE an­zu­neh­men, ist nur in be­schränk­tem Um­fang ge­richt­lich nach­prüfbar, da ihm ein wei­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt (BAG 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 371/92 - zu II 3 b der Gründe, BA­GE 74, 226; 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 13; Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 125 ff.). Die­ser wei­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ist ei­ne Aus­prägung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe-

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ku­ti­ve ty­pi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Er­mes­sens (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe mwN aus der Li­te­ra­tur, BVerw­GE 80, 355) und kann nicht mit ver­wal­tungs­recht­li­chen Maßstäben gleich­ge­setzt wer­den (vgl. Schaub/Tre­ber ArbR-HdB 16. Aufl. § 205 Rn. 16). Fer­ner gibt der Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF („ge­bo­ten er­scheint“) zu er­ken­nen, dass es sich beim öffent­li­chen In­ter­es­se nicht um ei­nen ex­akt fest­zu­stel­len­den und über­prüfba­ren Be­griff han­delt, son­dern um das Er­geb­nis ei­ner Wer­tung, wel­che der Ge­setz­ge­ber dem Be­tei­lig­ten zu 4. über­tra­gen hat (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 108, 155; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 81).

4. Der dem Be­tei­lig­ten zu 4. ein­geräum­te Be­ur­tei­lungs­spiel­raum wird erst dann rechts­wid­rig aus­geübt, wenn die ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung in An­be­tracht des Zwecks der Ermäch­ti­gung in § 5 TVG und der hier­nach zu berück­sich­ti­gen­den öffent­li­chen und pri­va­ten In­ter­es­sen - ein­sch­ließlich der In­ter­es­sen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en - schlech­ter­dings un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig ist (vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 4 c der Gründe, BA­GE 108, 155; BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355; OVG Nord­rhein-West­fa­len 16. No­vem­ber 2012 - 4 A 46/11 - Rn. 120). Durch die Stel­lung­nah­me- und Ein­spruchs­rech­te, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG ge­re­gelt sind, ist ei­ne ver­fah­rensmäßige Ab­si­che­rung der In­ter­es­sen­abwägung ge­ge­ben, die ei­ne aus­rei­chen­de Gewähr dafür bie­tet, dass der Be­tei­lig­te zu 4. sei­nen wei­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raum sach­ge­recht nutzt (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - aaO).

5. Nach die­sen Maßstäben ist es nicht zu be­an­stan­den, dass der Be­tei­lig­te zu 4. im Rah­men der AVE VTV 2008 und 2010 ein öffent­li­ches In­ter­es­se im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF an­ge­nom­men hat. Für die AVE spre­chen meh­re­re Umstände von er­heb­li­chem Ge­wicht. Nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern ent­ste­hen da­durch kei­ne so großen Nach­tei­le, dass die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 4. schlecht­hin un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig und da­mit das ihm zu­ste­hen­de nor­ma­ti­ve Er­mes­sen bei Recht­set­zungs­ak­ten über­schrit­ten wäre.

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a) Für die An­nah­me ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses bei den AVE VTV 2008 und 2010 spricht, dass das im VTV ge­re­gel­te Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren das vom Ge­setz­ge­ber so­zi­al­po­li­tisch ge­woll­te Ziel ver­folgt, Ar­beit­neh­mern auch dann den Er­werb zu­sam­menhängen­der Ur­laubs­ansprüche zu ermögli­chen - wie es § 7 Abs. 2 BUrlG vor­sieht - und da­mit die vom Ge­setz grundsätz­lich nicht ge­woll­te Ur­laubs­ab­gel­tung (vgl. § 7 Abs. 4 BUrlG) zu ver­mei­den, wenn sie im lau­fen­den Ur­laubs­jahr den Ar­beit­ge­ber wech­seln. Da­bei hat der Ge­setz­ge­ber in § 13 Abs. 2 BUrlG ins­be­son­de­re für den Be­reich des Bau­ge­wer­bes vom BUrlG ab­wei­chen­de ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen zur Si­che­rung ei­nes zu­sam­menhängen­den Jah­res­ur­laubs zu­ge­las­sen. Des­halb liegt es na­he, ein öffent­li­ches In­ter­es­se dafür an­zu­neh­men, ei­ne sol­che Re­ge­lung - wie sie im Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren be­stimmt ist - nicht nur auf un­mit­tel­bar ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­verhält­nis­se die­ser Bran­che an­zu­wen­den, son­dern auf al­le Ar­beit­neh­mer un­abhängig von ih­rer Ta­rif­bin­dung. Auch die vom VTV mit um­fass­te zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung (ZVK) ver­folgt ein vom Ge­setz­ge­ber so­zi­al­po­li­tisch ge­woll­tes Ziel. Ihr Zweck ist dar­an aus­ge­rich­tet, den Ar­beit­neh­mern un­ver­fall­ba­re An­wart­schaf­ten auf ei­ne zusätz­li­che Al­ters­ver­sor­gung zu si­chern, wie es der Ge­setz­ge­ber mit den Be­stim­mun­gen des Be­trAVG er­rei­chen will. Die Aus­bil­dungs­um­la­ge steht vor dem Hin­ter­grund ei­ner vom Ge­setz­ge­ber für sinn­voll ge­hal­te­nen ge­ord­ne­ten und ein­heit­li­chen Be­rufs­aus­bil­dung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), de­ren Las­ten ver­teilt wer­den sol­len.

b) Die­sen für ein öffent­li­ches In­ter­es­se an den AVE VTV 2008 und 2010 spre­chen­den Umständen ste­hen ins­be­son­de­re die In­ter­es­sen der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ge­genüber, nicht mit Bei­trags­zah­lun­gen an den Be­tei­lig­ten zu 5. be­las­tet zu wer­den. Ent­ge­gen­ste­hen­de In­ter­es­sen nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer sind in die­sem Zu­sam­men­hang nicht zu er­ken­nen. Die (zusätz­li­che) Zah­lungs­ver­pflich­tung der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber ist al­ler­dings im Er­geb­nis be­grenzt, da sie zur Gewährung von Ur­laub und Ur­laubs­ent­gelt auch ge­setz­lich ver­pflich­tet sind und das Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­ren in sei­ner prak­ti­schen Aus­prägung nur ei­nen an­de­ren Ab­wick­lungs­weg dar­stellt. Auch die Aus­bil­dungs­um­la­ge ver­teilt im We­sent­li­chen nur Las­ten gleichmäßig auf die

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Ar­beit­ge­ber, die ge­ne­rell un­abhängig von der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung ent­ste­hen. Die von der AVE VTV 2008 und 2010 er­fass­ten Ar­beit­ge­ber pro­fi­tie­ren auch dann mit­tel­bar von ei­ner so geförder­ten Be­rufs­aus­bil­dung, wenn sie nicht selbst zu den Aus­bil­dungs­be­trie­ben gehören. Die von ih­nen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, nach de­ren Brut­to­lohn­sum­me sich der So­zi­al­kas­sen­bei­trag rich­tet, ha­ben in al­ler Re­gel ei­ne Be­rufs­aus­bil­dung durch­lau­fen, die sich die nicht aus­bil­den­den Ar­beit­ge­ber zu Nut­ze ma­chen. Ei­ne ef­fek­tiv zusätz­li­che Zah­lungs­be­las­tung der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber er­gibt sich aus den ei­ge­nen Ver­wal­tungs­kos­ten des Be­tei­lig­ten zu 5. so­wie der ge­setz­lich nicht ver­pflich­tend vor­ge­schrie­be­nen zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung für Ar­beit­neh­mer.

c) Ei­ne Abwägung die­ser In­ter­es­sen vor­zu­neh­men, ist Auf­ga­be des Be­tei­lig­ten zu 4. Wenn er sich da­zu ent­schließt, das öffent­li­che In­ter­es­se an ei­ner AVE trotz ent­ge­gen­ste­hen­der In­ter­es­sen der nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber zu be­ja­hen, kann dies an­ge­sichts der zwei­fel­los be­ste­hen­den Ar­gu­men­te für ei­ne AVE und der auch oh­ne ei­ne AVE in Teil­be­rei­chen be­ste­hen­den Zah­lungs­pflich­ten nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber nicht als schlech­ter­dings un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig an­ge­se­hen wer­den. Die­ser (po­li­ti­sche) Be­wer­tungs­pro­zess kann nur dar­auf über­prüft wer­den, ob die äußers­ten recht­li­chen Gren­zen der Recht­set­zungs­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 4. über­schrit­ten sind. Sol­ches kann auch un­ter Be­ach­tung der von den An­trag­stel­lern vor­ge­brach­ten Ar­gu­men­te nicht an­ge­nom­men wer­den. Es kommt ins­be­son­de­re nicht in Be­tracht, die Wer­tun­gen des zur Norm­ge­bung be­ru­fe­nen Be­tei­lig­ten zu 4. durch die Wer­tun­gen der An­trag­stel­ler oder des Ge­richts zu er­set­zen. Die sich aus dem VTV er­ge­ben­den Bei­trags­ver­pflich­tun­gen nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber sind we­der un­sin­nig noch so be­las­tend aus­ge­stal­tet, dass sie recht­lich zu be­an­stan­den wären. Bloße Zweckmäßig­keits­erwägun­gen können bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le des öffent­li­chen In­ter­es­ses nicht aus­schlag­ge­bend sein.

VII. Die AVE VTV 2008 und 2010 sind eben­so we­nig we­gen Ver­let­zung ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­cher Vor­schrif­ten un­wirk­sam. Die AVE VTV 2008

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und 2010 sind we­der an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu mes­sen.

1. Die AVE von Ta­rif­verträgen ist im Verhält­nis zu den oh­ne sie nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein Recht­set­zungs­akt ei­ge­ner Art zwi­schen au­to­no­mer Re­ge­lung und staat­li­cher Recht­set­zung, der sei­ne ei­genständi­ge Grund­la­ge in Art. 9 Abs. 3 GG fin­det und nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen ist (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b und B II 2 c der Gründe, BVerfGE 44, 322; 15. Ju­li 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - zu B I der Gründe, BVerfGE 55, 7; BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 523/09 - Rn. 15). We­der die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags noch de­ren Ab­leh­nung sind Ver­wal­tungs­ak­te (BVerwG 6. Ju­ni 1958 - VII CB 187.57 - BVerw­GE 7, 82; 1. Au­gust 1958 - VII A 35.57 - BVerw­GE 7, 188). Die AVE ist we­gen ih­res abs­trakt-ge­ne­rel­len Cha­rak­ters ge­ra­de das Ge­gen­teil ei­nes Ver­wal­tungs­akts, nämlich ei­ne Rechts­norm (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 3 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355). Ver­wal­tung ist hin­ge­gen die Tätig­keit des Staats außer­halb von Recht­set­zung und Recht­spre­chung (vgl. Stel­kens/Bonk/Sachs/ Schmitz VwVfG 8. Aufl. § 1 Rn. 165; Jel­li­nek Ver­wal­tungs­recht 3. Aufl. § 1 Abs. I S. 6).

2. Für den Nor­mer­lass ist das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, ins­be­son­de­re der in § 24 VwVfG ge­re­gel­te Un­ter­su­chungs­grund­satz, nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar. Das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz gilt nach § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffent­lich-recht­li­che Ver­wal­tungstätig­keit von Behörden. Ver­wal­tungs­ver­fah­ren im Sin­ne die­ses Ge­set­zes ist nach § 9 VwVfG die nach außen wir­ken­de Tätig­keit der Behörden, die auf die Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen, die Vor­be­rei­tung und den Er­lass ei­nes Ver­wal­tungs­akts oder auf den Ab­schluss ei­nes öffent­lich-recht­li­chen Ver­trags ge­rich­tet ist. Der Er­lass ei­ner AVE stellt Recht­set­zung und kei­ne Ver­wal­tungstätig­keit dar.

3. Für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 24 VwVfG be­steht kein An­lass. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts (vgl. BVerwG 10. Ja­nu­ar 2007 - 6 BN 3.06 - Rn. 4 mwN) ist geklärt, dass es bei der rich­ter­li­chen Kon­trol-

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le un­ter­ge­setz­li­cher Nor­men, so­weit kei­ne an­der­wei­ti­gen Rechts­vor­schrif­ten be­ste­hen, nur auf das Er­geb­nis des Recht­set­zungs­ver­fah­rens, al­so auf die er­las­se­ne Vor­schrift in ih­rer re­geln­den Wir­kung, nicht aber auf die die Rechts­norm tra­gen­den Mo­ti­ve des­sen an­kommt, der an ih­rem Er­lass mit­ge­wirkt hat. So­weit der Norm­ge­ber zur Re­ge­lung ei­ner Fra­ge be­fugt ist, ist sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit ei­ne Aus­prägung des auch mit Recht­set­zungs­ak­ten der Exe­ku­ti­ve ty­pi­scher­wei­se ver­bun­de­nen nor­ma­ti­ven Er­mes­sens. Die Recht­spre­chung hat zu re­spek­tie­ren, dass der par­la­men­ta­ri­sche Ge­setz­ge­ber im Rah­men der Ermäch­ti­gung zum Er­lass von Rechts­ver­ord­nun­gen oder Sat­zun­gen ei­ge­ne Ge-stal­tungs­freiräume an den un­ter­ge­setz­li­chen Norm­ge­ber wei­ter­lei­tet und ihm da­mit vor­be­halt­lich ge­setz­li­cher Be­schränkun­gen die Be­wer­tungs­spielräume eröff­net, die sonst dem par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­ber selbst zu­ste­hen. Ei­ne ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Über­prüfung des Abwägungs­vor­gangs setzt da­her bei un­ter­ge­setz­li­chen Nor­men ei­ne be­son­ders aus­ge­stal­te­te Bin­dung des Norm­ge­bers an ge­setz­lich for­mu­lier­te Abwägungs­di­rek­ti­ven vor­aus, wie sie et­wa im Bau­pla­nungs­recht vor­ge­ge­ben sind. Sind sol­che nicht vor­han­den, kann die Rechts­wid­rig­keit der Norm mit Mängeln im Abwägungs­vor­gang nicht be­gründet wer­den. Ent­schei­dend ist dann al­lein, ob das Er­geb­nis des Norm­set­zungs­ver­fah­rens den an­zu­le­gen­den recht­li­chen Maßstäben ent­spricht (BVerwG 3. Mai 1995 - 1 B 222.93 - zu 1 der Gründe; 30. April 2003 - 6 C 6.02 - zu II 1 c ff der Gründe, BVerw­GE 118, 128; 26. April 2006 - 6 C 19.05 - Rn. 16, BVerw­GE 125, 384). Die­se An­sicht wird auch von der ver­wal­tungs­recht­li­chen Li­te­ra­tur ge­teilt (vgl. Kopp/Schen­ke Vw­GO 22. Aufl. § 47 Rn. 117 f., der auf die bei un­ter­ge­setz­li­chen Nor­men oft ge­ge­be­ne be­son­de­re po­li­ti­sche Kom­po­nen­te ver­weist, die sich nicht nach den Grundsätzen stren­ger Ra­tio­na­lität voll­zie­he; So­dan/Zie­kow Vw­GO 4. Aufl. § 47 Rn. 353; Ey­er­mann/Schmidt Vw­GO § 47 Rn. 92). Die Fra­ge lau­tet nicht, ob der Norm­ge­ber kon­sis­tent ar­gu­men­tiert hat, son­dern ob das in der Norm zum Aus­druck kom­men­de Er­geb­nis recht­lich be­ste­hen kann, nicht, wie die Norm be­gründet ist, son­dern ob sie be­gründ­bar ist (vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Stand Ju­ni 2016 Nier­haus Art. 80 Abs. 1 Rn. 355). Für das Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG vor den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen zur Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE als

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un­ter­ge­setz­li­cher Norm ei­ge­ner Art gilt nichts an­de­res (vgl. Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 168; Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 126 ff. zur Rechts­la­ge vor In­kraft­tre­ten des Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­set­zes).

4. Für ei­ne Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG und der dar­auf be­ru­hen den TVG-DVO gibt es kei­ne An­halts­punk­te. Ins­be­son­de­re man­gelt es § 11 Nr. 2 TVG nicht an der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit iSv. Art. 80 Abs. 1 GG. Die TVG-DVO dient nur der Ergänzung und Präzi­sie­rung des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes, ins­be­son­de­re des­sen § 5. Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der AVE sind vom Ge­setz­ge­ber un­mit­tel­bar in § 5 TVG ge­re­gelt. Für die in der TVG-DVO an­ge­spro­che­nen Fra­gen stellt § 11 TVG auch mit Blick auf das Be­stimmt­heits­er­for-der­nis des Art. 80 Abs. 1 GG ei­ne aus­rei­chen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge dar. Die Grund­rechts­re­le­vanz der TVG-DVO ist ver­gleichs­wei­se ge­ring, weil sie nur Vor­schrif­ten für den prak­ti­schen Ab­lauf des AVE-Ver­fah­rens enthält. Die et­wai­ge Berührung der Grund­rech­te von Außen­sei­tern er­gibt sich da­ge­gen un­mit­tel­bar aus der Re­ge­lung in § 5 TVG.

5. An­der­wei­ti­ge Be­den­ken hin­sicht­lich der Erfüllung der wei­te­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zung der AVE VTV 2008 und 2010 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO be­ste­hen nicht. Das Vor­lie­gen ei­nes An­trags der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG), des­sen Be­kannt­ma­chung im Bun­des­an­zei­ger mit be­stimm­ten Fris­ten (§ 4 Abs. 1 TVG-DVO), die Ein­be­ru­fung des Ta­rif­aus­schus­ses un­ter Be­ach­tung be­stimm­ter For­ma­li­en und Fris­ten (§ 6 TVG-DVO), die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me für be­stimm­te Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer, Verbände und obers­te Ar­beits­behörden der Länder (§ 5 Abs. 2 TVG), das Ein­ver­neh­men des Ta­rif­aus­schus­ses mit der AVE (§ 5 Abs. 1 Satz 1 TVG, § 7 TVG-DVO) und die Be­kannt­ma­chung der AVE im Bun­des­an­zei­ger (§ 5 Abs. 7 TVG, § 11 TVG-DVO) hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­prüft und als erfüllt an­ge­se­hen. Ein­wen­dun­gen hier­ge­gen wur­den von kei­nem Be­tei­lig­ten er­ho­ben.

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VIII. Die AVE VTV 2008 und 2010 er­wei­sen sich aber als un­wirk­sam, weil sich der zuständi­ge Mi­nis­ter bzw. die zuständi­ge Mi­nis­te­rin nicht mit ih­nen be­fasst hat. Des­halb kann die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch nicht im Hin­blick auf die ge­ge­be­ne Hilfs­be­gründung auf­recht­er­hal­ten wer­den (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 561 ZPO). Da es sich bei der AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags um ei­nen Akt der exe­ku­ti­ven Norm­set­zung han­delt, muss sich der zuständi­ge Mi­nis­ter in ei­ner Wei­se da­mit be­fasst ha­ben, die ak­ten­kun­dig ver­deut­licht, dass er die be­ab­sich­tig­te AVE bil­ligt. Dies folgt aus den Grundsätzen des De­mo­kra­tie­prin­zips und des Rechts­staats­prin­zips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG.

1. Der Wort­laut von § 5 TVG und der TVG-DVO gibt kei­nen kla­ren Auf­schluss darüber, ob und in wel­cher Form sich der zuständi­ge Mi­nis­ter mit der AVE persönlich be­fas­sen muss.

a) In § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG hieß es in der Fas­sung vom 25. Au­gust 1969 - ent­spre­chend der da­ma­li­gen Wort­wahl - „der Bun­des­mi­nis­ter für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung“ könne ei­nen Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklären. Ent­spre­chend wa­ren die For­mu­lie­run­gen in § 5 Abs. 5 und Abs. 6 TVG so­wie in an­de­ren Vor­schrif­ten des TVG und der TVG-DVO. Durch die Ach­te Zuständig-keits­an­pas­sungs­ver­ord­nung vom 25. No­vem­ber 2003 (BGBl. I S. 2304) wur­de die­se For­mu­lie­rung er­setzt durch „Das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Ar­beit“ (nun­mehr „das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les“).

b) Der Wech­sel der Ter­mi­no­lo­gie lässt aber kei­nen Rück­schluss auf die Not­wen­dig­keit der persönli­chen Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE zu. Das Bun­des­ka­bi­nett hat­te in sei­ner Sit­zung am 14. Fe­bru­ar 1950 im Hin­blick auf die Ter­mi­no­lo­gie des Grund­ge­set­zes als Amts­be­zeich­nung der obers­ten Bun­des­behörden die persönli­che Form vor­ge­ge­ben. In Ab­kehr von die­ser Pra­xis be­schloss das Bun­des­ka­bi­nett am 20. Ja­nu­ar 1993 un­ter Auf­he­bung des Be­schlus­ses vom 14. Fe­bru­ar 1950 die Einführung der sächli­chen Be­zeich­nungs­form für die Bun­des­mi­nis­te­ri­en („Bun­des­mi­nis­te­ri­um für/des/der ...“) (GMBl. 1993 S. 46). Aus dem in die­sem Zu­sam­men­hang er­gan­ge­nen „Ge­setz

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zur An­pas­sung von Rechts­vor­schrif­ten an veränder­te Zuständig­kei­ten oder Behörden­be­zeich­nun­gen in­ner­halb der Bun­des­re­gie­rung so­wie zur Ände­rung des Un­ter­las­sungs­kla­gen­ge­set­zes und des Außen­wirt­schafts­ge­set­zes“ vom 16. Au­gust 2002 (BGBl. I S. 3165) und § 1 des in Art. 1 ent­hal­te­nen Zuständig­keits­an­pas­sungs­ge­set­zes - Zu­stAn­pG - so­wie der Ge­set­zes­be­gründung vom 7. Mai 2002 zum Zu­stAn­pG (BT-Drs. 14/8977 S. 7) kann ent­nom­men wer­den, dass die Ände­rung der Behörden­be­zeich­nung nur de­kla­ra­to­risch ist und kei­ne Ände­rung in der Sa­che be­inhal­tet. Dar­aus ist zu er­se­hen, dass we­der die ursprüng­lich persönli­che Form der Be­zeich­nung in § 5 TVG ei­ne kla­re ge­setz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung für das Er­for­der­nis ei­ner persönli­chen Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE war, noch dass die Einführung der sächli­chen Form ei­ne be­wuss­te Ab­kehr hier­von dar­stel­len würde. So­weit im Schrift­tum mögli­cher­wei­se un­ter Fortführung der über­hol­ten Ter­mi­no­lo­gie ei­ne Zuständig­keit des „Bun­des­mi­nis­ters für Ar­beit und So­zia­les“ für die AVE an­ge­nom­men wird (vgl. Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 82), sagt dies nichts über ein ma­te­ri­el­les Be­fas­sungs­er­for­der­nis aus.

2. Die Recht­spre­chung hat sich bis­lang noch nicht mit der Fra­ge be­fasst, wer die Ent­schei­dung über den Er­lass ei­ner AVE zu tref­fen oder zu ver­ant­wor­ten hat. So­weit sich das Schrift­tum mit die­ser Fra­ge aus­ein­an­der­setzt, wird im Er­geb­nis übe­rein­stim­mend, aber mit un­ter­schied­li­cher Be­gründung die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die AVE müsse durch den Mi­nis­ter selbst er­fol­gen (Däubler/ Lak­ies TVG § 5 Rn. 163; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58; Hipp­mann All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Kon­text staat­li­cher Be­tei­li­gung bei der Fest­le­gung von Ar­beits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50; Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165; of­fen­bar auch Dei­nert in Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert Ar­beits­recht 8. Aufl. § 8 Rn. 262; MüArbR/Rieb­le/Klumpp 3. Aufl. Bd. 2 § 179 Rn. 62, 67; wenn auch eher beiläufig Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 121, 127).

a) Ein Teil der Au­to­ren meint, der je­wei­li­ge Mi­nis­ter sei zuständig, weil das BMAS durch die­sen ver­tre­ten wer­de. Das fol­ge schon aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG, der nicht die Ermäch­ti­gung ei­nes Mi­nis­te­ri­ums, son­dern nur die ei­nes

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„Bun­des­mi­nis­ters“ er­lau­be. Schon ein Staats­se­kretär sei nicht be­fugt, ei­ne AVE vor­zu­neh­men (NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 58). Die De­le­ga­ti­on der Ermäch­ti­gung zB auf ei­nen Staats­se­kretär bedürfe nach Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG ei­ner ge­setz­li­chen Ermäch­ti­gung, wel­che aber we­der im TVG noch in der TVG-DVO ent­hal­ten sei. Die­se Be­gründung ist un­zu­tref­fend. Wie oben dar­ge­legt, ist die AVE kei­ne Rechts­ver­ord­nung und des­halb nicht an Art. 80 Abs. 1 GG zu mes­sen.

b) Ein an­de­rer Teil des Schrift­tums be­gründet sei­ne Auf­fas­sung, die AVE als Recht­set­zungs­akt müsse vom Mi­nis­ter oder sei­nem Staats­se­kretär als Ver­tre­ter ver­ant­wor­tet wer­den, mit der dif­fe­ren­zier­ten Wort­wahl in der TVG-DVO, die in § 2 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 Satz 2 ei­ner­seits und §§ 4 ff. an­de­rer­seits sorg­sam zwi­schen Mi­nis­ter­be­fug­nis­sen und de­nen des „Be­auf­trag­ten“ des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums un­ter­schei­de (Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165; ähn­lich Hipp­mann All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung im Kon­text staat­li­cher Be­tei­li­gung bei der Fest­le­gung von Ar­beits­be­din­gun­gen S. 86 Fn. 50). Ob die Re­ge­lun­gen in der TVG-DVO, wel­che den „Be­auf­trag­ten“ des Mi­nis­te­ri­ums im Zu­sam­men­hang mit der Lei­tung der Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses an­spre­chen, al­lein für ei­ne Ab­gren­zung von Be­fug­nis­sen ge­eig­net ist, die nur dem Mi­nis­ter persönlich zu­ste­hen, ist al­ler­dings zwei­fel­haft. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass we­der in der im Streit­zeit­raum maßgeb­li­chen Fas­sung des TVG noch in den §§ 4 ff. TVG-DVO der Mi­nis­ter erwähnt wird, son­dern - in säch­li­cher Form - das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les und auch der Wort­laut der vor­ma­li­gen Ge­set­zes­fas­sung nicht zwin­gend die An­nah­me zulässt, der Ge­setz­ge­ber ha­be hier­mit dem Mi­nis­ter persönlich die Auf­ga­be über­tra­gen. Je­doch deu­tet die­se Un­ter­schei­dung an, dass der Norm­ge­ber die Fra­ge von Zuständig­kei­ten und Be­fug­nis­sen dif­fe­ren­ziert be­trach­tet hat.

c) Sch­ließlich wird in der Li­te­ra­tur ei­ne ei­gen­ver­ant­wort­li­che Prüfung der Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne AVE gemäß § 5 Abs. 1 TVG aF durch den zuständi­gen Mi­nis­ter ge­for­dert. Der Mi­nis­ter ha­be nach außen die Ent­schei­dung zu ver­ant­wor­ten. Er tra­ge die al­lei­ni­ge po­li­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung (vgl. Däubler/Lak­ies TVG § 5 Rn. 163; wohl ähn­lich, oh­ne sich aber aus­drück-

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lich hier­mit be­fas­send Won­ne­ber­ger Die Funk­tio­nen der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 121).

3. Aus den Grundsätzen des De­mo­kra­tie­prin­zips, Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG, folgt, dass sich der je­wei­li­ge Mi­nis­ter für Ar­beit und So­zia­les persönlich zu­stim­mend mit der AVE be­fasst ha­ben muss. Nach rechts­staat­li­chen Grundsätzen (Art. 20 Abs. 3 GG) ist die Mi­nis­ter­be­fas­sung in ge­eig­ne­ter Wei­se ak­ten­kun­dig zu do­ku­men­tie­ren.

a) Der in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ver­an­ker­te Grund­satz der Volks­sou­veränität und der da­mit zu­sam­menhängen­de An­spruch des Bürgers, nur ei­ner öffent­li­chen Ge­walt aus­ge­setzt zu sein, die er auch le­gi­ti­mie­ren und be­ein­flus­sen kann, stellt ei­ne ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Kon­kre­ti­sie­rung des De­mo­kra­tie­prin­zips dar (BVerfG 21. Ju­ni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - Rn. 127). Die­ses ver­langt ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den Or­ga­nen und Amts­wal­tern, die Staats­ge­walt ausüben. Der er­for­der­li­che en­ge Le­gi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang und das Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sind von der Be­deu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung abhängig. Da­bei ist die „Ver­ant­wor­tungs­gren­ze“ des dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trägers si­cher­zu­stel­len.

aa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts for­dert das in Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG ver­an­ker­te de­mo­kra­ti­sche Prin­zip, dass al­le Staats­ge­walt vom Vol­ke aus­geht und von die­sem in Wah­len und Ab­stim­mun­gen und durch be­son­de­re Or­ga­ne der Ge­setz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Ge­walt und der Recht­spre­chung aus­geübt wird. Die­se bedürfen hierfür ei­ner Le­gi­ti­ma­ti­on, die sich auf die Ge­samt­heit der Bürger als Staats­volk zurückführen lässt (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG be­stimmt, dass das Volk die Staats­ge­walt, de­ren Träger es ist, außer durch Wah­len und Ab­stim­mun­gen durch be­son­de­re Or­ga­ne der Ge­setz­ge­bung, der voll­zie­hen­den Ge­walt und der Recht­spre­chung ausübt. Das setzt vor­aus, dass das Volk ei­nen ef­fek­ti­ven Ein­fluss auf die Ausübung der Staats­ge­walt durch die­se Or­ga­ne hat. De­ren Ak­te müssen sich auf den Wil­len des Vol­kes zurückführen las­sen und

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ihm ge­genüber ver­ant­wor­tet wer­den. Die­ser Zu­rech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen Volk und staat­li­cher Herr­schaft wird vor al­lem durch die Wahl des Par­la­ments, durch die von ihm be­schlos­se­nen Ge­set­ze als Maßstab der voll­zie­hen­den Ge­walt, durch den par­la­men­ta­ri­schen Ein­fluss auf die Po­li­tik der Re­gie­rung so­wie durch die grundsätz­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­wal­tung ge­genüber der Re­gie­rung her­ge­stellt. Für die Be­ur­tei­lung, ob da­bei ein hin­rei­chen­der Ge­halt an de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on er­reicht wird, ha­ben die in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts un­ter­schie­de­nen For­men der in­sti­tu­tio­nel­len, funk­tio­nel­len, sach­lich-in­halt­li­chen und per­so­nel­len Le­gi­ti­ma­ti­on Be­deu­tung nicht je für sich, son­dern nur in ih­rem Zu­sam­men­wir­ken. Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht ent­schei­dend ist nicht die Form der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns, son­dern de­ren Ef­fek­ti­vität; not­wen­dig ist ein be­stimm­tes Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau. Die­ses kann bei den ver­schie­de­nen Er­schei­nungs­for­men von Staats­ge­walt im All­ge­mei­nen und der voll­zie­hen­den Ge­walt im Be­son­de­ren un­ter­schied­lich aus­ge­stal­tet sein. In­ner­halb der Exe­ku­ti­ve ist da­bei auch die Funk­tio­nen­tei­lung zwi­schen der für die po­li­ti­sche Ge­stal­tung zuständi­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Re­gie­rung und der zum Ge­set­zes­voll­zug ver­pflich­te­ten Ver­wal­tung zu berück­sich­ti­gen (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 93, 37).

bb) Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen las­sen Amts- oder Or­ganträgern im All­ge­mei­nen mehr oder min­der wei­te Spielräume ei­ge­ner Ge­stal­tung. Ha­ben die Auf­ga­ben ei­nes Amts­trägers ei­nen be­son­ders ge­rin­gen Ent­schei­dungs­ge­halt, mag dafür ei­ne de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on aus­rei­chen, bei der ein­zel­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ele­men­te zurück­tre­ten. Das kann je­doch nur in Be­tracht kom­men, wenn Kom­pe­ten­zen ge­genständ­lich im Ein­zel­nen und auch ih­rem Um­fang nach eng be­grenzt sind und die zu tref­fen­den Ent­schei­dun­gen in­halt­lich so­weit vor­struk­tu­riert sind, dass sie sich et­wa auf die mess­bar rich­ti­ge Plan- oder Ge­set­zes-durchführung be­schränken (vgl. BVerfG 31. Ok­to­ber 1990 - 2 BvF 3/89 - zu C I 2 a bb der Gründe, BVerfGE 83, 60).

cc) Das De­mo­kra­tie­prin­zip for­dert nicht nur ir­gend­ei­ne Le­gi­ti­ma­ti­on der Staats­ge­walt aus dem Volk. Viel­mehr ver­langt das De­mo­kra­tie­prin­zip ei­ne hin-

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rei­chen­de Le­gi­ti­ma­ti­on al­ler Staats­ge­walt durch das Volk. Es muss des­halb ein be­stimm­tes Ni­veau der Le­gi­ti­ma­ti­on durch das Volk be­ste­hen. Die An­for­de­run­gen an die Höhe des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus rich­ten sich nach der Be­deu­tung der zu tref­fen­den Ent­schei­dung. Je wich­ti­ger die Ent­schei­dung ist, des­to höher muss das Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau sein (vgl. Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz Rob­bers Art. 20 Abs. 1 Rn. 579 mwN; Maunz/Dürig/Grzes­zick Grund­ge­setz-Kom­men­tar Stand Mai 2016 Art. 20 Rn. 126). Als Ausübung von Staats­ge­walt, die de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on be­darf, stellt sich da­bei je­den­falls al­les amt­li­che Han­deln mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter dar (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Ent­schei­dun­gen steu­ern die staat­li­che Herr­schaft und müssen sich da­her vom Volk her­lei­ten las­sen (vgl. BVerfG 31. Ok­to­ber 1990 - 2 BvF 3/89 - zu C I 2 a aa der Gründe, BVerfGE 83, 60).

dd) Die ver­fas­sungs­recht­lich not­wen­di­ge de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on er­for­dert ei­ne un­un­ter­bro­che­ne Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te vom Volk zu den mit staat­li­chen Auf­ga­ben be­trau­ten Or­ga­nen und Amts­wal­tern. Die Ausübung von Staats­ge­walt ist dann de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert, wenn sich die Be­stel­lung der Amts­träger - per­so­nel­le Le­gi­ti­ma­ti­on ver­mit­telnd - auf das Staats­volk zurückführen lässt und das Han­deln der Amts­träger selbst ei­ne aus­rei­chen­de sach­lich-in­halt­li­che Le­gi­ti­ma­ti­on erfährt, dh. die Amts­träger im Auf­trag und nach Wei­sung der Re­gie­rung han­deln und die Re­gie­rung da­mit in die La­ge ver­set­zen, die Sach­ver­ant­wor­tung ge­genüber Volk und Par­la­ment zu über­neh­men. Ein Amts­träger ist un­ein­ge­schränkt per­so­nell le­gi­ti­miert, wenn er sein Amt im We­ge ei­ner Wahl durch das Volk oder das Par­la­ment oder durch ei­nen sei­ner­seits per­so­nell le­gi­ti­mier­ten Amts­träger oder mit des­sen Zu­stim­mung er­hal­ten hat (vgl. BVerfG 5. De­zem­ber 2002 - 2 BvL 5/98, 2 BvL 6/98 - zu C I 1 a der Gründe mwN, BVerfGE 107, 59). Die al­lein dem Par­la­ment zu­kom­men­de un­mit­tel­ba­re de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on macht es zum not­wen­di­gen Mitt­ler grundsätz­lich al­ler wei­te­ren Ent­schei­dun­gen über die Be­set­zung der be­son­de­ren staat­li­chen Or­ga­ne. Die staat­li­che Exe­ku­ti­ve wird auf Bun­des­ebe­ne primär durch die Par­la­ments­wahl des Bun­des­kanz­lers, des­sen Re­gie­rungs­bil­dung und so­dann die

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Per­so­nal­ent­schei­dung in den Res­sorts in ei­ner un­un­ter­bro­che­nen Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te per­so­nell de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert (vgl. Sachs/Sachs GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 38 f.). In­halt­lich wird das Han­deln der voll­zie­hen­den Ge­walt teil­wei­se durch die Ge­set­zes­bin­dung, im Übri­gen durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Re­gie­rung bzw. durch Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit le­gi­ti­miert (vgl. Sachs/Sachs GG Art. 20 Rn. 41).

ee) Das De­mo­kra­tie­prin­zip ver­langt für die Ausübung von Staats­ge­walt bei Ent­schei­dun­gen von Be­deu­tung für die Erfüllung des Amts­auf­trags je­den­falls, dass die Letz­tent­schei­dung ei­nes dem Par­la­ment ver­ant­wort­li­chen Ver­wal­tungs­trägers ge­si­chert ist (Ver­ant­wor­tungs­gren­ze) (vgl. BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Da­bei ist für das Ver­fah­ren der AVE nicht ge­setz­lich ge­re­gelt, wie si­cher­ge­stellt wird, dass der par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­che Amts­träger die­ser Ver­ant­wor­tung nach­kommt. Ins­be­son­de­re gibt es bei der AVE kei­ne be­son­de­ren Vor­schrif­ten bezüglich der Ent­schei­dungs­be­fug­nis. Die er­for­der­li­che Ef­fek­ti­vität der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on staat­li­chen Han­delns ver­langt aber zu­min­dest, dass die Ent­schei­dung dem da­zu be­ru­fe­nen Amts­träger ma­te­ri­ell zu­ge­rech­net wer­den kann. Dies gilt ins­be­son­de­re bei vom Par­la­ment über­tra­ge­nen Norm­set­zungs­be­fug­nis­sen. Zu-re­chen­bar­keit setzt vor­aus, dass der Amts­träger von der an­ste­hen­den Ent­schei­dung und ih­rem Ge­gen­stand in Kennt­nis ge­setzt wird und Ge­le­gen­heit hat, dar­an mit­zu­wir­ken (vgl. BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 91, 148).

ff) Die AVE als staat­li­cher Ho­heits­akt hat nicht nur die Be­deu­tung ei­ner bloßen un­selbständi­gen Zu­stim­mungs­erklärung zu au­to­no­mer Norm­set­zung der Ko­ali­tio­nen auch ge­genüber den Außen­sei­tern (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b cc (2) der Gründe, BVerfGE 44, 322). Die Mit­wir­kung des Staats beim Zu­stan­de­kom­men der AVE geht weit darüber hin­aus. So kann das BMAS den An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbständig ab­leh­nen, wenn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 TVG nach sei­ner Über­zeu­gung nicht erfüllt sind. Ins­be­son­de­re bezüglich der Fra­ge des öffent­li­chen In­ter­es­ses ist das Mi­nis­te­ri­um nicht an ein po­si­ti­ves Vo­tum des Ta­rif­aus­schus­ses ge­bun-

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den, son­dern hat die­ses in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung zu prüfen und da­bei nicht al­lein die In­ter­es­sen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu berück­sich­ti­gen. Die da­nach für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­nor­men sind ge­genüber den Außen­sei­tern durch die staat­li­che Mit­wir­kung noch aus­rei­chend de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert, da sich der Staat sei­nes Norm­set­zungs­rechts nicht völlig entäußert (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322). Dies ist er­for­der­lich, weil auch im Rah­men ei­ner an sich zulässi­gen Au­to­no­mie­gewährung der Grund­satz be­ste­hen bleibt, dass der Ge­setz­ge­ber sei­ne Recht­set­zungs­be­fug­nis nicht völlig auf­ge­ben und sei­nen Ein­fluss auf den In­halt zu er­las­sen­der Nor­men nicht gänz­lich preis­ge­ben darf. Das folgt so­wohl aus dem Prin­zip des Rechts­staats wie aus dem der De­mo­kra­tie (vgl. BVerfG 9. Mai 1972 - 1 BvR 518/62, 1 BvR 308/64 - zu C II 3 der Gründe, BVerfGE 33, 125). For­dert das ei­ne, die öffent­li­che Ge­walt in al­len ih­ren Äußerun­gen auch durch kla­re Kom­pe­tenz­ord­nung und Funk­tio­nen­tren­nung recht­lich zu bin­den, so dass Macht­miss­brauch verhütet und die Frei­heit des Ein­zel­nen ge­wahrt wird, ge­bie­tet das an­de­re, dass je­de Ord­nung ei­nes Le­bens­be­reichs durch Sätze ob­jek­ti­ven Rechts auf ei­ne Wil­lens­ent­schließung der vom Volk be­stell­ten Ge­setz­ge­bungs­or­ga­ne zurück­geführt wer­den können muss.

gg) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fin­det sich die für die Aus­deh­nung der Ta­rif­ge­bun­den­heit auf Außen­sei­ter er­for­der­li­che zusätz­li­che Recht­fer­ti­gung in der AVE, die das Ta­rif­ver­trags­ge­setz der zuständi­gen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Ar­beits­behörde, dem Bun­des­mi­nis­ter (da­ma­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) an­ver­traut hat. Der Staat hat bei der AVE zwar kein ei­genständi­ges Initia­tiv- und Ent­schei­dungs­recht und kann kei­nen Ein­fluss auf den In­halt der Nor­men neh­men. Auch hin­sicht­lich der Gel­tungs­dau­er der all­ge­mein­ver­bind­li­chen Nor­men un­ter­wirft er sich in § 5 Abs. 5 Satz 3 TVG dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en. Mit die­sen Re­ge­lun­gen kommt er ei­nem um­fas­send ver­stan­de­nen Betäti­gungs­recht der Ko­ali­tio­nen so weit wie möglich ent­ge­gen. Un­ter dem Blick­punkt des De­mo­kra­tie­prin­zips wird die­ses De­fi­zit staat­li­cher Ent­schei­dungs­frei­heit durch die Vor­aus­set­zun­gen der AVE und in dem ihr vor­aus­ge­hen­den Ver­fah­ren hin­rei­chend aus­ge­gli­chen. § 5 Abs. 1 TVG macht

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die Aus­deh­nung der Ta­rif­ge­bun­den­heit von stren­gen Be­din­gun­gen abhängig. Der Bun­des­mi­nis­ter (jetzt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um) hat ei­gen­ver­ant­wort­lich zu prüfen, ob sie erfüllt sind; er hat da­bei die In­ter­es­sen der Außen­sei­ter zu wah­ren. Ent­schließt er sich für die be­an­trag­te AVE, hat er die von den Ko­ali­tio­nen ge­schaf­fe­ne Rechts­ord­nung in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 2 b der Gründe, BVerfGE 44, 322; 10. Sep­tem­ber 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 c der Gründe). Auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (vgl. BVerwG 3. No­vem­ber 1988 - 7 C 115.86 - zu 4 a der Gründe, BVerw­GE 80, 355) hebt her­vor, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des öffent­li­chen In­ter­es­ses, sei­ne Ge­wich­tung und sei­ne Abwägung mit der - durch die AVE verkürz­ten - Pri­vat­au­to­no­mie der Außen­sei­ter dem je­weils zur Ent­schei­dung be­ru­fe­nen, par­la­men­ta­risch ver­ant­wort­li­chen Bun­des- oder Lan­des­mi­nis­ter (da­ma­li­ge Ter­mi­no­lo­gie) vor­be­hal­ten sei, der ins­be­son­de­re ar­beits­markt-oder sons­ti­ge so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen an­zu­stel­len ha­be.

b) Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags be­darf als Ausübung von Staats­ge­walt der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on in Form der zu­stim­men­den Be­fas­sung des Mi­nis­ters oder sei­nes Staats­se­kretärs mit der An­ge­le­gen­heit. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags ist Ausübung von Staats­ge­walt mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter. Es wird darüber ent­schie­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen von § 5 Abs. 1 TVG aF vor­lie­gen und ob an­ge­sichts des­sen („kann“) die AVE er­fol­gen soll.

aa) Un­abhängig von kon­kre­ten In­hal­ten des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären­den Ta­rif­ver­trags ist die AVE nach § 5 Abs. 1 TVG aF als Akt der Norm­set­zung für die Exe­ku­ti­ve stets ei­ne Ent­schei­dung von be­son­de­rer Be­deu­tung. Nach dem Ge­wal­ten­tei­lungs­grund­satz steht die Norm­ge­bung grundsätz­lich der Le­gis­la­ti­ve zu. So­weit die Norm­set­zung - et­wa bei Ver­ord­nun­gen nach Art. 80 GG oder der AVE nach § 5 TVG - der Exe­ku­ti­ve über­tra­gen ist, stellt dies ei­nen Son­der­fall dar. Die­ser ist zwar grundsätz­lich ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, un­ter­streicht aber die her­aus­ge­ho­be­ne Be­deu­tung der Maßnah­me für die Behörde.

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bb) Die be­son­de­re Be­deu­tung die­ses Norm­set­zungs­akts wird da­durch verstärkt, dass es sich bei der AVE zu ei­nem we­sent­li­chen Teil um ei­ne Fra­ge der po­li­ti­schen Ge­stal­tung und nicht des bloßen Norm­voll­zugs han­delt. Der Ge­stal­tungs­spiel­raum wird dar­an deut­lich, dass im Rah­men von § 5 Abs. 1 TVG aF durch das BMAS nicht nur das Er­rei­chen ei­ner rech­ne­ri­schen Quo­te fest­zu­stel­len ist, was dann ei­ne Rechts­fol­ge (den Nor­mer­lass) nach sich zie­hen würde. Viel­mehr ist nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG aF auch die po­li­tisch de­ter­mi­nier­te Fra­ge des Be­ste­hens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses an der AVE zu be­ant­wor­ten und ge­ge­be­nen­falls nach § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF das Vor­lie­gen ei­nes so­zia­len Not­stan­des zu klären. Die Re­le­vanz die­ser Ent­schei­dung wird da­durch un­ter­stri­chen, dass dem Norm­ge­ber hier­bei - wie auf­ge­zeigt - ein ge­richt­lich nur ein­ge­schränkt kon­trol­lier­ba­res nor­ma­ti­ves Er­mes­sen zu­steht. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags hat zu­dem re­gelmäßig Rechts­fol­gen für ei­ne er­heb­li­che An­zahl von Ar­beits­verhält­nis­sen und greift da­bei in Grund­rechts­po­si­tio­nen von Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern ein.

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stands, dass es sich bei der AVE um ei­nen Norm­set­zungs­akt han­delt, der po­li­tisch und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet wer­den muss und bei dem wich­ti­ge ar­beits­markt- und so­zi­al­po­li­ti­sche Erwägun­gen je­den­falls zur Fra­ge des „öffent­li­chen In­ter­es­ses“ (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF) an­zu­stel­len sind, ist ei­ne Be­fas­sung des Mi­nis­ters als Lei­ter des Mi­nis­te­ri­ums un­ter dem Ge­sichts­punkt des De­mo­kra­tie­prin­zips (vgl. Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG) er­for­der­lich. Die Be­deu­tung der Norm­ge­bung durch AVE nach § 5 TVG wird zusätz­lich durch die Re­ge­lun­gen in den §§ 3 ff. AEntG bestätigt. Dort wird dem BMAS ei­ne weit­rei­chen­de Wahl­frei­heit da­hin ein­geräumt, Nor­men ei­nes Ta­rif­ver­trags für nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­ver­trags­par­tei­en auf­grund ei­ner AVE oder durch Er­lass ei­ner ent­spre­chen­den Rechts­ver­ord­nung für an­wend­bar zu erklären (vgl. Ko­ber­ski/Ass­hoff/Eus­trup/Wink­ler Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz 3. Aufl. § 7 Rn. 7 ff.; vgl. zur Gleich­wer­tig­keit bei­der We­ge auch BVerfG 18. Ju­li 2000 - 1 BvR 948/00 - zu II 2 der Gründe; OVG Ber­lin 10. März 2004 - 1 B 2.02 -). Wenn in die­sem Zu­sam­men­hang der Ge­setz­ge­ber die AVE und den Ver­ord­nungs­er­lass für gleich­wer­tig hält, kann das Er­for­der­nis

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der Be­fas­sung des Mi­nis­ters bei bei­den Recht­set­zungs­ak­ten nicht grund­le­gend un­ter­schied­lich be­ur­teilt wer­den.

c) Das bei der AVE er­for­der­li­che ho­he Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist durch ei­ne möglichst kur­ze Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te si­cher­zu­stel­len, wel­che die bei ei­ner Norm­ge­bung in be­son­de­rem Maße er­for­der­li­che par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Behörde be­ach­tet.

aa) Die in­halt­li­che de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on des Han­delns der Exe­ku­ti­ve ist ge­ra­de im Be­reich der Norm­ge­bung durch die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung der Re­gie­rung bzw. des Mi­nis­te­ri­ums be­gründet. An­ders als bei Ver­wal­tungs­han­deln et­wa im Be­reich vor­struk­tu­rier­ter Ge­set­zes­durchführung nimmt die Exe­ku­ti­ve bei der Norm­set­zung Auf­ga­ben wahr, die grundsätz­lich dem Par­la­ment zu­ste­hen. Da­her ist sie in die­sem Be­reich dem Par­la­ment in be­son­de­rer Wei­se ver­ant­wort­lich. Die­ser par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wor­tung ist hin­sicht­lich der per­so­nel­len de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on da­durch Rech­nung zu tra­gen, dass die Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te, auf wel­che sich die Exe­ku­ti­ve bei ih­rem Han­deln stützt, möglichst kurz ist und ein möglichst ge­rin­ges Maß ab­ge­lei­te­ter, mit­tel­ba­rer de­mo­kra­ti­scher Le­gi­ti­ma­ti­on auf­weist.

bb) Die vom un­mit­tel­bar de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­ten Par­la­ment aus­ge­hen­de Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te führt zunächst zum vom Par­la­ment gewähl­ten Bun­des­kanz­ler (vgl. Art. 63 GG), auf des­sen Vor­schlag die Mi­nis­ter er­nannt wer­den (vgl. Art. 64 Abs. 1 GG). Der Mi­nis­ter ist da­mit die am nächs­ten de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te Per­son im Mi­nis­te­ri­um. In­ner­halb der vom Bun­des­kanz­ler vor­ge­ge­be­nen Richt­li­ni­en der Po­li­tik lei­tet je­der Mi­nis­ter sei­nen Geschäfts­be­reich selbständig und un­ter ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung (vgl. Art. 65 Satz 2 GG). Ihm müssen Ak­te exe­ku­ti­ver Norm­set­zung zu­re­chen­bar sein. So wird auch in be­son­de­rem Maße die Ver­ant­wor­tungs­gren­ze ge­wahrt. Die po­li­ti­sche und par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wor­tung des Mi­nis­ters wird da­durch un­ter­stri­chen, dass der Bun­des­tag und sei­ne Ausschüsse die An­we­sen­heit je­des Mit­glieds der Bun­des­re­gie­rung ver­lan­gen können (Art. 43 Abs. 1 GG). Die­ser Ver­ant­wor­tung kann der Bun­des­mi­nis­ter nur ge­recht wer­den, wenn er be­deut­sa­me Ent­schei­dun­gen - wo­zu der

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Nor­mer­lass zu zählen ist - zu­min­dest in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat. Die­ses Er­geb­nis steht im Ein­klang mit § 17 Abs. 2 der Ge­mein­sa­men Geschäfts­ord­nung der Bun­des­mi­nis­te­ri­en (GGO), wo­nach der Mi­nis­ter - so­weit nichts an­de­res be­stimmt ist - Schrei­ben von grundsätz­li­cher Be­deu­tung so­wie Vor­la­gen oder wich­ti­ge Mit­tei­lun­gen an be­stimm­te an­de­re Ver­fas­sungs­or­ga­ne zeich­net. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 GGO sind der Lei­tung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums ins­be­son­de­re Eingänge von grundsätz­li­cher po­li­ti­scher Be­deu­tung vor­zu­le­gen. In­so­weit kann man der GGO ent­neh­men, dass in An­ge­le­gen­hei­ten grundsätz­li­cher (po­li­ti­scher) Be­deu­tung ei­ne un­mit­tel­ba­re, persönli­che Be­fas­sung des Mi­nis­ters für ge­bo­ten ge­hal­ten wird.

cc) Die­se Grundsätze gel­ten beim Er­lass je­der AVE. Die von dem Be­tei­lig­ten zu 4. in der Anhörung vor dem Se­nat geäußer­te An­sicht, ei­ne Mi­nis­ter­be­fas­sung könne nur bei be­son­ders wich­ti­gen AVE ver­langt wer­den, über­zeugt nicht. Ab­ge­se­hen da­von, dass es kei­nen verläss­li­chen Maßstab zur Fest­stel­lung der Be­deu­tung ei­ner AVE gibt, bleibt auch un­be­ant­wor­tet, wer im BMAS die Ent­schei­dung über ei­ne Mi­nis­ter­be­fas­sung zu tref­fen hat. In Er­man­ge­lung kla­rer Vor­ga­ben könn­te die­se nur der je­wei­li­ge Mi­nis­ter selbst tref­fen.

d) Bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge, in wel­cher Wei­se der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on bei Er­lass ei­ner AVE Rech­nung zu tra­gen ist, darf al­ler­dings nicht außer Acht blei­ben, dass die AVE kei­ne Rechts­ver­ord­nung, son­dern ein Norm­set­zungs­akt eig­ner Art ist. Da­her können die für ei­ne Rechts­ver­ord­nung er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht un­ein­ge­schränkt auf die AVE über­tra­gen wer­den. So kann nach wohl all­ge­mei­ner Mei­nung auf­grund des kla­ren Wort­lauts von Art. 80 Abs. 1 GG ein Staats­se­kretär nicht zum Er­lass ei­ner Rechts­ver­ord­nung be­vollmäch­tigt wer­den (vgl. Ep­ping/Hill­gru­ber/Uh­le GG 2. Aufl. Art. 80 Rn. 12; Schmidt-Bleib­treu/Klein/Sann­wald GG 13. Aufl. Art. 80 Rn. 93). Ein sol­cher „kla­rer Wort­laut“ kann § 5 Abs. 1 TVG nicht ent­nom­men wer­den. Viel­mehr ist ergänzend die Re­ge­lung in § 14 Abs. 3 GOB­Reg, § 6 Abs. 1 Satz 2 GGO zu berück­sich­ti­gen, wo­nach der Staats­se­kretär den Mi­nis­ter als Lei­ter ei­ner Obers­ten Bun­des­behörde ver­tritt. Der Staats­se­kretär ist ein po­li­ti­scher Be­am­ter iSv. § 54 Abs. 1 Nr. 1 BBG, was zum Aus­druck bringt, dass er nicht al­lein exe­ku­ti­ve

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Auf­ga­ben voll­zieht, son­dern auch im Be­reich po­li­ti­scher Ge­stal­tung tätig ist. Hier­zu rech­net in be­son­de­rem Maße die Norm­set­zung. Der Staats­se­kretär ist un­mit­tel­bar vom Ver­trau­en des Mi­nis­ters abhängig. Dies lässt es als ge­recht­fer­tigt er­schei­nen, die Le­gi­ti­ma­ti­ons­ket­te auch noch bis zum Staats­se­kretär un­ter dem Blick­win­kel des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus als aus­rei­chend an­zu­se­hen (so im Er­geb­nis auch Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 165).

e) Man­gels aus­drück­li­cher ge­setz­li­cher Re­ge­lung kann zur Ein­hal­tung der Ver­ant­wor­tungs­gren­ze und Si­che­rung der de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on der Norm­set­zungs­be­fug­nis auch nicht ei­ne förm­li­che Zeich­nung der AVE durch den Mi­nis­ter (oder den Staats­se­kretär) ver­langt wer­den. Es genügt in­so­weit ei­ne ma­te­ri­el­le Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter, die sei­ner par­la­men­ta­ri­schen Ver­ant­wort­lich­keit ge­recht wird. Die ge­bo­te­ne Höhe des Le­gi­ti­ma­ti­ons­ni­veaus und die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wort­lich­keit ver­lan­gen ei­ne zu­stim­men­de Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE vor de­ren Er­lass. Die­se kann bei­spiels­wei­se durch die förm­li­che Zeich­nung zum Aus­druck ge­bracht wer­den. Sie kann aber auch in an­de­rer Wei­se er­fol­gen, et­wa in der zu­stim­men­den Kennt­nis­nah­me des Be­ar­bei­tungs­ver­merks ei­nes Mi­nis­te­ri­al­be­am­ten.

f) Aus rechts­staat­li­chen Gründen muss die ma­te­ri­el­le Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter ak­ten­kun­dig do­ku­men­tiert sein, da nur so ei­ne verläss­li­che, ef­fek­ti­ve ge­richt­li­che Kon­trol­le exe­ku­ti­ven Han­delns möglich ist.

aa) Der Grund­satz ord­nungs­gemäßer Ak­tenführung be­ruht auf dem Rechts­staats­prin­zip nach Art. 20 Abs. 3 GG. Nur ei­ne ge­ord­ne­te Ak­tenführung ermöglicht ei­ne Rechts­kon­trol­le durch Ge­rich­te und ei­ne Über­prüfung durch die Par­la­men­te. Ei­ne ord­nungsmäße Ak­tenführung um­fasst die Pflicht der Behörde zur ob­jek­ti­ven Do­ku­men­ta­ti­on des we­sent­li­chen sach­be­zo­ge­nen Ge­sche­hens-ab­laufs. Die öffent­li­che Ver­wal­tung ist ver­pflich­tet, Ak­ten zu führen (Ge­bot der Ak­tenmäßig­keit), al­le we­sent­li­chen Ver­fah­rens­hand­lun­gen vollständig und nach­voll­zieh­bar ab­zu­bil­den (Ge­bot der Vollständig­keit und Nach­voll­zieh­bar­keit) und die­se wahr­heits­gemäß ak­ten­kun­dig zu ma­chen (Ge­bot der wahr­heits­ge­treu­en Ak­tenführung) (vgl. BVerwG 16. März 1988 - 1 B 153.87 -). Die rechts-

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staat­li­che Pflicht zur ord­nungs­gemäßen Ak­tenführung be­darf kei­nes aus­drück­li­chen Aus­spruchs im Ge­setz (vgl. BVerfG 6. Ju­ni 1983 - 2 BvR 244/83, 2 BvR 310/83 - zu 2 der Gründe; Grund­mann/Gre­ve NVwZ 2015, 1726, 1727).

bb) Auch der aus Art. 19 Abs. 4 GG fol­gen­de An­spruch auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz er­for­dert, dass die den Behörden­ent­schei­dun­gen zu­grun­de lie­gen­den Vorgänge und Pro­zes­se je­der­zeit zu­verlässig und vollständig nach­ge­wie­sen wer­den können. An­de­ren­falls müss­te das Ge­richt übe­r­all dort, wo kei­ne an­de­ren Er­kennt­nis­quel­len zur Verfügung ste­hen, von den Dar­le­gun­gen der Behörde aus­ge­hen und könn­te al­len­falls prüfen, ob die Ent­schei­dun­gen auf der Grund­la­ge der als zu­tref­fend zu un­ter­stel­len­den Be­haup­tun­gen rechtmäßig sind (vgl. BVerfG 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 101, 106; Grund­mann/Gre­ve NVwZ 2015, 1726, 1727). Ein dem ge­richt­li­chen Rechts­schutz­ver­fah­ren vor­ge­la­ger­tes Behörden­ver­fah­ren darf nicht so aus­ge­stal­tet sein, dass es den ge­richt­li­chen Rechts­schutz ver­ei­telt oder un­zu­mut­bar er­schwert (vgl. BVerfG 20. Sep­tem­ber 2016 - 2 BvR 2453/15 - Rn. 20; 8. Ju­li 1982 - 2 BvR 1187/80 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 61, 82).

cc) Im Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung trägt § 99 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO den An­for­de­run­gen von Art. 19 Abs. 4 GG an die um­fas­sen­de ge­richt­li­che Nach­prüfbar­keit des Behörden­han­delns Rech­nung, in­dem er al­le Behörden zur Vor­la­ge von Ur­kun­den oder Ak­ten und zu Auskünf­ten ver­pflich­tet. Die Vor­schrift dient dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der Wahr­heits­fin­dung (vgl. BT-Drs. I/4278 S. 44, zu § 100 Vw­GO), der um­fas­sen­den Aufklärung des Sach­ver­halts durch das Ge­richt so­wie der Kennt­nis der Be­tei­lig­ten von den maßgeb­li­chen Vorgängen (vgl. BVerwG 23. Fe­bru­ar 1962 - VII B 21.61 - zu II 1 der Gründe, BVerw­GE 14, 31) und bil­det in­so­fern ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. BVerfG 27. Ok­to­ber 1999 - 1 BvR 385/90 - zu C I 2 b der Gründe, BVerfGE 101, 106). Dem kor­re­spon­diert im zi­vil­pro­zes­sua­len Ver­fah­ren § 142 ZPO bzw. im Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG die Re­ge­lung in § 98 Abs. 3 Satz 1, § 83 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ArbGG. Die Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge von Ak­ten setzt nach Sinn und Zweck der Re­ge­lung vor­aus, dass al­le we­sent­li­chen Vorgänge des Behörden-

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han­delns dort do­ku­men­tiert sind. Hier­zu gehört schon we­gen der Be­deu­tung des De­mo­kra­tie­prin­zips die zu­stim­men­de Be­fas­sung des Mi­nis­ters mit der AVE vor ih­rem Er­lass.

dd) Die ak­ten­kun­di­ge Do­ku­men­ta­ti­on der ma­te­ri­el­len Zu­re­chen­bar­keit der AVE in Be­zug auf den Mi­nis­ter ist auch des­halb von Be­deu­tung, weil ei­ne vor Nor­mer­lass feh­len­de Be­fas­sung oder Bil­li­gung durch den Mi­nis­ter nicht nach Nor­mer­lass (et­wa anläss­lich ei­nes ge­richt­li­chen Ver­fah­rens) nach­ge­holt wer­den kann. Viel­mehr kommt es für die Prüfung der Wirk­sam­keit der AVE maßgeb­lich auf de­ren Er­lass an (vgl. oben III 1); zu die­sem Zeit­punkt müssen al­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen ob­jek­tiv vor­ge­le­gen ha­ben. So­weit die AVE durch den Mi­nis­ter persönlich ge­zeich­net wird, ist das Do­ku­men­ta­ti­ons­er­for­der­nis un­pro­ble­ma­tisch erfüllt. Aus­rei­chend wäre aber auch die Ab­zeich­nung von Vor­la­gen, wenn sie ak­ten­kun­dig do­ku­men­tiert ist.

4. So­weit der Mi­nis­ter vor Er­lass der AVE nicht mit die­ser be­fasst war und die­se nicht in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat, ist sie un­wirk­sam.

a) Ein Feh­ler im Norm­set­zungs­ver­fah­ren führt grundsätz­lich zur Un­wirk­sam­keit der ge­sam­ten Rechts­vor­schrift (vgl. BVerwG 6. April 1993 - 4 NB 43.92 - zu III der Gründe; So­dan/Zie­kow Vw­GO § 47 Rn. 361). Dies gilt auch so­weit es sich um le­dig­lich ob­jek­tiv ma­te­ri­el­le Feh­ler wie Ver­fah­rens­feh­ler han­delt (vgl. Kopp/Schen­ke Vw­GO § 47 Rn. 120). We­gen der Ein­ord­nung der AVE als Recht­set­zungs­akt sui ge­ne­ris führen grundsätz­lich al­le ma­te­ri­el­len und for­mel­len Mängel zur Nich­tig­keit der AVE (vgl. Düwell/Lip­ke/Rein­fel­der § 98 ArbGG Rn. 15; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 4; ErfK/Koch § 98 ArbGG Rn. 6; GK-ArbGG/Ah­rendt § 98 Rn. 46; HWK/Tre­ber § 98 ArbGG Rn. 4; Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 210; Thüsing/Braun Ta­rif­recht 6. Kap. Rn. 71).

b) Das Er­for­der­nis ei­nes vom Wil­len des Mi­nis­ters ge­tra­ge­nen Nor­mer­las­ses stellt ei­ne we­sent­li­che Vor­aus­set­zung für die AVE dar. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass ei­ne de­mo­kra­tisch le­gi­ti­mier­te und par­la­men­ta­risch kon­trol­lier­te Ent­schei­dung über die ge­richt­lich nur be­grenzt über­prüfba­re Fra­ge des Vor­lie-gens ei­nes „öffent­li­chen In­ter­es­ses“ für den Nor­mer­lass vor­liegt (vgl. BVerwG

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28. Ja­nu­ar 2010 - 8 C 19.09 - Rn. 59, BVerw­GE 136, 54). Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags wirkt sich un­mit­tel­bar ge­stal­tend auf die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se aus. Be­trof­fen sind grund­recht­lich geschütz­te Po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, da die Frei­heit zur pri­vat­au­to­no­men Ge­stal­tung der Ar­beits­verhält­nis­se ein­ge­schränkt wird. Die Ent­schei­dung über die Fra­ge des Vor­lie­gens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses für die AVE soll gewähr­leis­ten, dass die­se Ge­sichts­punk­te und die In­ter­es­sen al­ler Be­trof­fe­nen in das Ver­fah­ren ein­be­zo­gen wer­den, um in ei­nem Abwägungs­vor­gang die wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen zu ge­wich­ten und zu wer­ten. We­gen der ein­ge­schränk­ten Kon­troll­dich­te bei der Prüfung ge­setz­ge­be­ri­scher Einschätzun­gen und Ziel­set­zun­gen im Be­reich des Ar­beits- und Wirt­schafts­rechts ist die vom Ge­setz vor­ge­se­he­ne Prüfung des öffent­li­chen In­ter­es­ses vor In­kraft­tre­ten der Re­ge­lung von be­son­de­rer Be­deu­tung, zu­mal die AVE un­mit­tel­ba­re Ge­stal­tungs­wir­kung oh­ne wei­te­ren ad­mi­nis­tra­ti­ven Voll­zug hat. Die recht­li­chen In­ter­es­sen der Außen­sei­ter wer­den nur bei der Fest­stel­lung des öffent­li­chen In­ter­es­ses berück­sich­tigt, die als wich­ti­ger (po­li­ti­scher) Prüfungs­maßstab de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert und par­la­men­ta­risch ver­ant­wor­tet sein muss. Hier­zu ist der Mi­nis­ter be­ru­fen. Fehlt es an sei­ner Be­fas­sung mit der Sa­che und Auf­nah­me der Ent­schei­dung in sei­nen Wil­len, lei­det das Er­lass­ver­fah­ren der AVE an ei­nem ge­wich­ti­gen und be­deut­sa­men Man­gel, der evi­dent ist und die AVE un­wirk­sam macht.

5. Ge­gen die­ses Er­geb­nis spricht kei­ne ab­wei­chen­de ständi­ge, un­be­an­stan­de­te Ver­wal­tungs­pra­xis des Be­tei­lig­ten zu 4., wel­che im Rah­men der ge­richt­li­chen Kon­trol­le da­hin berück­sich­tigt wer­den könn­te, dem Ver­fah­rens­feh­ler mit Rück­sicht auf die Rechts­si­cher­heit kei­ne Evi­denz zu­kom­men zu las­sen (vgl. zu ei­ner sol­chen La­ge BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).

a) Der Be­tei­lig­te zu 4. hat auf ei­nen an al­le Be­tei­lig­ten ge­rich­te­ten schrift­li­chen Hin­weis des Se­nats vor der münd­li­chen Anhörung zunächst an­ge­ge­ben, die Lei­tung des Hau­ses ha­be sich nicht die Zeich­nung von AVE vor­be­hal­ten. Auf­grund der Be­deu­tung der Sa­che er­fol­ge die Zeich­nung „seit je­her auf Re­fe-rats­lei­ter­ebe­ne“. Zur Fra­ge ei­ner an­der­wei­ti­gen Be­fas­sung des Mi­nis­ters

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- un­abhängig von der Zeich­nung - hat der Be­tei­lig­te zu 4. nichts mit­ge­teilt, son­dern sich aus­drück­lich auf den Stand­punkt ge­stellt, der Er­lass ei­ner AVE sei kei­ne An­ge­le­gen­heit von grundsätz­li­cher Be­deu­tung. Da sich ins­be­son­de­re die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf die durch die AVE zu er­stre­cken­den Re­ge­lun­gen verständigt hätten, gäben die­se kei­ne Wer­tent­schei­dung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums wie­der. Der Re­fe­rats­lei­ter sei im Übri­gen auch Vor­sit­zen­der des Ta­rif­aus­schus­ses auf Bun­des­ebe­ne.

b) Hin­sicht­lich der Pra­xis bei der Zeich­nung der Be­kannt­ma­chun­gen von AVE zeigt al­ler­dings schon ei­ne kur­so­ri­sche Durch­sicht, dass die­se zum Teil vom Ab­tei­lungs­lei­ter un­ter­zeich­net sind (vgl. Be­kannt­ma­chung vom 9. De­zem­ber 2013 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags für das Fri­seur­hand­werk, BAnz. AT 13. De­zem­ber 2013 B1, un­ter­zeich­net von Prof. Dr. S) oder auch vom Bun­des­mi­nis­ter persönlich (vgl. Be­kannt­ma­chung vom 14. Au­gust 1997 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be, BAnz. Nr. 157 vom 23. Au­gust 1997, un­ter­zeich­net von Dr. Nor­bert Blüm). Je­den­falls seit En­de 2014 wer­den sämt­li­che Be­kannt­ma­chun­gen über AVE von der zuständi­gen Mi­nis­te­rin An­drea Nah­les un­ter­zeich­net (vgl. die Be­kannt­ma­chung vom 27. No­vem­ber 2014 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung ei­nes Ta­rif­ver­trags über ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung für das Schorn­stein­fe­ger­hand­werk, BAnz. AT 3. De­zem­ber 2014 B4), so auch die Be­kannt­ma­chung vom 6. Ju­li 2015 über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä-rung ei­nes Ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be (BAnz. AT 14. Ju­li 2015 B3).

c) Auf wei­te­re ge­richt­li­che Nach­fra­ge zur Vor­be­rei­tung der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat hat der Be­tei­lig­te zu 4. mit­ge­teilt, dass die Zeich­nung der AVE von Ta­rif­verträgen in den letz­ten zehn Jah­ren un­ter­schied­lich er­folgt sei, nämlich in fünf Fällen durch den Ab­tei­lungs­lei­ter, in zwei Fällen durch den Un­ter­ab­tei­lungs­lei­ter, in 32 Fällen durch den Re­fe­rats­lei­ter und in ei­nem Fall durch den stell­ver­tre­ten­den Re­fe­rats­lei­ter. Der Ab­tei­lungs­lei­ter ha­be dann ge­zeich­net, wenn der AVE - wie bei ei­ner Min­dest­lohn-AVE - auch po­li­tisch ein be­son­de­rer Stel­len­wert bei­ge­mes­sen wor­den sei. Die AVE von Ta­rif­verträgen be­tref­fend ge­mein­sa­me Ein­rich­tun­gen sei auf Re­fe­rats­ebe­ne ge­zeich­net wor-

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den. So­weit ei­ne Zeich­nung durch die Un­ter­ab­tei­lungs­lei­tung er­folgt sei, könne dies auf Ab­we­sen­heit zurück­zuführen sein. Seit der Re­form der AVE im Jahr 2014, mit wel­cher de­ren Be­deu­tung her­aus­ge­ho­ben wor­den sei, würden al­le AVE ein­heit­lich auf Mi­nis­ter­ebe­ne ge­zeich­net. Das ge­sche­he auch, um ei­nen Gleich­lauf mit den Rechts­ver­ord­nun­gen nach dem AEntG zu schaf­fen. Die Zeich­nung der AVE hänge vom Grad der Re­le­vanz ab, die der Be­tei­lig­te zu 4. ihr bei­mes­se, wel­cher sich wan­deln könne.

d) Die Be­tei­lig­ten zu 5. bis 8. ha­ben sich zu die­ser Fra­ge­stel­lung we­der auf­grund der Hin­wei­se des Se­nats noch im Hin­blick auf die Stel­lung­nah­men des Be­tei­lig­ten zu 4. schriftsätz­lich geäußert.

e) Die Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 4. zei­gen deut­lich, dass es kei­ne ständi­ge Ver­wal­tungs­pra­xis in die­ser Fra­ge gab. Viel­mehr bringt der Be­tei­lig­te zu 4. zum Aus­druck, dass die bis­he­ri­ge Zeich­nung der AVE in Abhängig­keit vom zu­ge­mes­se­nen po­li­ti­schen Stel­len­wert er­folg­te, oh­ne dass er­kenn­bar wäre, wer die Einschätzung der je­wei­li­gen Be­deu­tung vor­ge­nom­men hat. Die in der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat geäußer­te Auf­fas­sung, dass bis­lang noch kei­ne AVE we­gen feh­len­der zu­stim­men­der Be­fas­sung des Mi­nis­ters für un­wirk­sam erklärt wor­den sei, be­gründet kei­ne „un­be­an­stan­de­te“ Pra­xis. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te bis­lang kei­ne Ver­an­las­sung, sich mit der Wirk­sam­keit ei­ner AVE und de­ren An­for­de­run­gen in­halt­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen. So­weit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dun­gen das In­stru­ment der AVE als sol­ches nicht be­an­stan­det hat, ist nicht er­sicht­lich, ob ihm über­haupt die Mi­nis­te­ri­ums­ak­ten vor­la­gen, aus de­nen sich ei­ne ent­spre­chen­de Fra­ge­stel­lung er­ge­ben hätte. Je­den­falls ist in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die Fra­ge ei­ner Be­fas­sung des Mi­nis­ters nicht the­ma­ti­siert wor­den.

6. Un­abhängig von der feh­len­den un­be­an­stan­de­ten Staats­pra­xis würde bei der An­nah­me der Wirk­sam­keit ei­ner auf ei­nem sol­chen Ver­fah­rens­man­gel be­ru­hen­den AVE ei­ne La­ge ein­tre­ten, die mit der Rechts­ord­nung noch we­ni­ger in Ein­klang stünde, als die bei Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit auf­tre­ten­den As-

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pek­te der Rechts­un­si­cher­heit (vgl. da­zu BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148).

a) Die Wirk­sam­keit des VTV selbst bleibt von der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der AVE un­berührt und da­mit des­sen Gel­tung für die Ta­rif­ge­bun­de­nen nach § 3 TVG. Die Bei­trags­pflicht der ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber be­steht fort und da­mit auch ein er­heb­li­cher Teil der in der Ver­gan­gen­heit er­ziel­ten Ein­nah­men der So­zi­al­kas­sen des Bau­ge­wer­bes. Glei­ches gilt für die Ansprüche der Ar­beit­neh­mer, die in ta­rif­ge­bun­de­nen Be­trie­ben beschäftigt wa­ren.

b) Für die nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer, auf die der VTV nur auf Grund­la­ge der AVE er­streckt wor­den war, tritt hin­ge­gen im Fall der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der AVE mit Wir­kung ex tunc ei­ne Verände­rung der Rechts­la­ge ein. Ins­be­son­de­re be­steht kei­ne Ver­pflich­tung mehr, Beiträge nach dem VTV für die streit­ge­genständ­li­chen Zeiträume zu zah­len. Dies kann zu ne­ga­ti­ven fi­nan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen für die be­trof­fe­nen ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen führen. Die Wir­kung der Ent­schei­dung ist da­bei al­ler­dings be­grenzt auf den je­weils von der AVE er­fass­ten Zeit­raum. Fer­ner ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die So­zi­al­kas­sen - auch nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen - oh­ne Bei­trags­zah­lung grundsätz­lich kei­ne Leis­tun­gen zu er­brin­gen ha­ben. Rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­ne Ver­fah­ren blei­ben von ei­ner sol­chen Ent­schei­dung un­berührt, ei­ne Re­sti­tu­ti­ons­kla­ge schei­det aus (vgl. da­zu um­fas­send oben II 3 f dd (2)). Al­ler­dings können sich in an­de­ren Fällen ge­ge­be­nen­falls Rück­ab­wick­lungs­fra­gen stel­len (vgl. da­zu oben II 3 f dd (2) (d) (bb) und (3)) und es kann zu Aus­wir­kun­gen auf die Ansprüche von Ar­beit­neh­mern kom­men. Auch mag ei­ne sol­che Ent­schei­dung in der so­zi­al­po­li­ti­schen Dis­kus­si­on über den Nut­zen ge­mein­sa­mer Ein­rich­tun­gen von de­ren Geg­nern her­an­ge­zo­gen wer­den. Die­se un­ter Umständen auf­tre­ten­den Nach­tei­le für die ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen können für sich ge­nom­men aber nicht die Ver­pflich­tung von Ar­beit­ge­bern recht­fer­ti­gen, oh­ne wirk­sa­me Rechts­grund­la­ge ei­nen Ein­griff in ih­re Hand­lungs­frei­heit hin­zu­neh­men und Beiträge leis­ten zu müssen.

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7. Nach die­sen Grundsätzen er­wei­sen sich die AVE VTV 2008 und 2010 als un­wirk­sam; dies hat der Se­nat auf die ent­spre­chen­den Anträge der an­trags­be­fug­ten Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. fest­ge­stellt.

a) Hin­sicht­lich der AVE VTV 2008 ist ak­ten­kun­dig ei­ne Verfügung vom 15. Mai 2008, die nur mit ei­ner aus zwei Buch­sta­ben be­ste­hen­den Pa­ra­phe „i. A.“ ge­zeich­net ist. Das Kürzel stammt wohl vom da­ma­li­gen Lei­ter des Re­fe­rats III a 3, Herrn Mi­nis­te­ri­al­rat W. Die AVE-Be­kannt­ma­chung ist un­ter dem­sel­ben Da­tum von Herrn Mi­nis­te­ri­al­rat W mit vol­lem Na­men un­ter­zeich­net. Ei­ne Be­fas­sung des zuständi­gen Mi­nis­ters Olaf Scholz oder sei­nes Ver­tre­ters im Amt ist der Ak­te des BMAS nicht zu ent­neh­men.

b) Hin­sicht­lich der AVE VTV 2010 ist ak­ten­kun­dig ei­ne Verfügung vom 25. Ju­ni 2010, die eben­falls nur mit ei­ner aus zwei Buch­sta­ben be­ste­hen­den Pa­ra­phe „i. A.“ ge­zeich­net ist. Das Kürzel stammt wohl eben­falls vom da­ma­li­gen Lei­ter des Re­fe­rats III b 3, Herrn Mi­nis­te­ri­al­rat W. Die AVE-Be­kannt-ma­chung ist un­ter dem­sel­ben Da­tum von Herrn Mi­nis­te­ri­al­rat W mit vol­lem Na­men un­ter­zeich­net. Ei­ne Be­tei­li­gung der zuständi­gen Mi­nis­te­rin Dr. Ur­su­la von der Ley­en oder ih­res Ver­tre­ters im Amt bei der Ent­schei­dung ist der Ak­te des BMAS nicht zu ent­neh­men. Der Par­la­men­ta­ri­sche Staats­se­kretär Dr. Brauk­sie­pe war le­dig­lich da­hin ge­hend be­tei­ligt, dass an ihn das Schrei­ben des Frei­staats Sach­sen vom 19. Ja­nu­ar 2010 ge­rich­tet war und er es wohl ab­ge­zeich­net hat. Da­nach er­folg­te ei­ne Wei­ter­lei­tung an die Ab­tei­lung III. Mit der Be­schluss­fas­sung war Dr. Brauk­sie­pe nach Ak­ten­la­ge nicht mehr be­fasst.

IX. Die streit­ge­genständ­li­chen AVE des VTV sind zu­dem un­wirk­sam, weil nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quo­te).

1. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags durf­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung nur er­fol­gen, wenn die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber min­des­tens 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal-

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len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen. Zur Fest­stel­lung der Ein­hal­tung die­ser 50 %-Quo­te war da­bei zunächst die Große Zahl zu er­mit­teln, dh. die Ge­samt­zahl der Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, un­abhängig da­von, ob ei­ne Ta­rif­bin­dung vor­liegt oder nicht.

a) Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl kommt es dar­auf an, wie vie­le Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt un­ter den räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären­den Ta­rif­ver­trags fal­len (Berg/Ko­cher/Pla­tow/Schoof/Schu­mann Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ar­beits­kampf-recht 4. Aufl. § 5 TVG Rn. 19; Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 87; ErfK/Fran­zen 14. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 892; JKOS/Oet­ker Ta­rif­ver­trags­recht 2. Aufl. § 6 Rn. 103; Ko­ber­ski/ Cla­sen/Men­zel TVG § 5 Rn. 51; Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 64; Löwisch/ Rieb­le TVG § 5 Rn. 118; Hu­eck/Nip­per­dey Ar­beits­recht Bd. II 1 § 35 III). Maßgeb­lich ist da­bei der Be­griff des Gel­tungs­be­reichs, wie er im TVG auch an an­de­rer Stel­le (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) ver­wen­det wird. Ist der Gel­tungs­be­reich im Ta­rif­ver­trag selbst be­schränkt, bei­spiels­wei­se durch Aus­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV, sind in sol­chen Be­trie­ben beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nicht bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl zu berück­sich­ti­gen.

b) Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. un­er­heb­lich, ob die AVE mit Ein­schränkun­gen hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs er­gan­gen ist. Viel­mehr ist auch im Fall ei­nes be­reits ein­ge­schränk­ten An­trags auf AVE oder ei­ner Ein­schränkung der AVE oh­ne An­trag durch das BMAS auf den ta­rif­li­chen Gel­tungs­be­reich ab­zu­stel­len (aA Hes­si­sches LAG 2. Ju­li 2014 - 18 Sa 619/13 - zu II 2 der Gründe; 4. Ju­ni 2007 - 16 Sa 1444/05 -; AR/Kreb­ber 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 17; HWK/Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12). Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

aa) Be­reits der Wort­laut der ge­setz­li­chen Re­ge­lung deu­tet auf ein sol­ches Verständ­nis hin. Die Norm spricht nicht iso­liert von „Gel­tungs­be­reich“, was sich auf den Ta­rif­ver­trag oder die AVE be­zie­hen könn­te, son­dern aus­drück­lich vom

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„Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“. Von ei­nem sol­chen Verständ­nis ist auch bis­lang die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­ge­gan­gen, oh­ne die­se Fra­ge­stel­lung al­ler­dings zu ver­tie­fen (vgl. zB BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 108, 155; 25. Ju­ni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 2 b aa der Gründe, BA­GE 101, 357; 22. Sep­tem­ber 1993 - 10 AZR 371/92 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 74, 226; 28. März 1990 - 4 AZR 536/89 -). Des­halb ist die in der Be­gründung zu Art. 5 des Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­set­zes ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, be­reits bis­her sei bei der Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te berück­sich­tigt wor­den, „wenn der be­son­de­re Gel­tungs­be­fehl der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nur für ei­nen Teil des Gel­tungs­be­reichs er­folgt“ (BT-Drs. 18/1558 S. 48), un­zu­tref­fend. Viel­mehr gab es al­len­falls ver­ein­zel­te lan­des­ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen und Stim­men im Schrift­tum, die dies an­nah­men.

bb) Auch die Sys­te­ma­tik des TVG spricht dafür, vom Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags oh­ne die Berück­sich­ti­gung even­tu­el­ler Ein­schränkun­gen der AVE aus­zu­ge­hen. Der Be­griff des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ fin­det sich mit iden­ti­schem Wort­laut in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. All­ge­mein wird dar­un­ter die Fest­le­gung des räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reichs ver­stan­den, die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich - ge­ge­be­nen­falls un­ter Be­ach­tung (mit­tel­ba­rer) grund­recht­li­cher Bin­dun­gen - au­to­nom vor­zu­neh­men ist (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 63, BA­GE 150, 304; 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 57, BA­GE 122, 134; all­ge­mein da­zu ErfK/Fran­zen § 4 TVG Rn. 8 ff.). Aus der Sys­te­ma­tik des Ge­set­zes er­ge­ben sich kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, den Be­griff des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG an­ders zu ver­ste­hen als in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF (vgl. zu den Fol­gen iden­ti­scher Wort­wahl in­ner­halb ei­nes ge­set­zes­gleich aus­zu­le­gen­den Ta­rif­ver­trags BAG 13. Ju­ni 2012 - 10 AZR 351/11 - Rn. 21, BA­GE 142, 55; im Fall ei­ner ge­set­zesüberg­rei­fen­den ein­heit­li­chen For­mu­lie­rung BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 55, BA­GE 143, 129).

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cc) Auch Sinn und Zweck der 50 %-Quo­te spre­chen für ei­ne Auf­recht­er­hal­tung des bis­he­ri­gen Verständ­nis­ses und ge­gen ei­ne Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl.

(1) Zu Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF exis­tie­ren un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen im Schrift­tum. Ei­ni­ge Au­to­ren stel­len schwer­punktmäßig dar­auf ab, dass da­durch die Re­präsen­ta­ti­vität der ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen si­cher­ge­stellt wer­de. Nur sol­che Ta­rif­verträge, die im selbst gewähl­ten Ver­brei­tungs­ge­biet über ei­ne ent­spre­chen­de Re­präsen­ta­ti­vität verfügen, sol­len auf an­de­re Ar­beit­ge­ber er­streckt wer­den können (Berg/Ko­cher/ Pla­tow/Schoof/Schu­mann Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ar­beits­kampf­recht § 5 TVG Rn. 20 „hat schon ge­wis­se Ver­brei­tung ge­fun­den“; ErfK/Fran­zen § 5 TVG Rn. 11 zu § 5 TVG aF; Ri­char­di/Bay­reu­ther Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht 2. Aufl. § 9 Rn. 11). Ei­ne an­de­re Auf­fas­sung meint, durch die 50 %-Quo­te sol­le die Ma­jo­ri­sie­rung nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber durch ei­ne Min­der­heit ver­hin­dert wer­den (Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 88, auch un­ter Hin­weis auf die wett­be­werbs­be­schränken­de Wir­kung der AVE; wohl auch Za­chert NZA 2003, 132, 134; vgl. schon Hu­eck RdA 1951, 261 zur be­ab­sich­tig­ten Einfügung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF). An­de­re Stim­men se­hen in der Quo­te vor al­lem ei­ne Aus­prägung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes. Ei­ne AVE sei nicht hin­nehm­bar, wenn die Mehr­heit der Ar­beit­ge­ber nicht ta­rif­ge­bun­den sei (Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 119; ähn­lich wohl Thüsing/Braun Ta­rif­recht 6. Kap. Rn. 77). Her­vor­ge­ho­ben wird teil­wei­se auch, dass sich die Rich­tig­keits­gewähr ei­nes Ta­rif­ver­trags ins­be­son­de­re aus sei­ner Ver­brei­tung er­ge­be (HWK/Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Hens­s­ler RdA 2015, 43, 51; Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Ta­rif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 152 f.). Die weit über­wie­gen­de Auf­fas­sung nimmt - wenn auch in je­weils un­ter­schied­li­cher Ge­wich­tung - an, dass die 50 %-Quo­te meh­re­ren Zwe­cken dient, wo­bei vor al­lem die Re­präsen­ta­ti­vität des Ta­rif­ver­trags und die Ver­hin­de­rung ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung her­vor­ge­ho­ben wer­den (Grei­ner/Ha­nau/Preis „Die Si­che­rung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit bei ge­mein­sa­men Ein­rich­tun­gen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en“, Gut­ach­ten für die SO­KA-Bau, SR Son­der­aus­ga­be

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April 2014 S. 20 f.; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 892; Kem­pen/ Za­chert/Sei­fert TVG § 5 Rn. 46; Ko­ber­ski/Cla­sen/Men­zel TVG § 5 Rn. 51; Schaub/Tre­ber ArbR-HdB 15. Aufl. § 205 Rn. 64; Sit­tard aaO; Sit­tard in Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Der Ta­rif­ver­trag 1. Aufl. Teil 7 Rn. 40; Stütze Die Kon­trol­le der Ent­gelthöhe im Ar­beits­recht S. 243; Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 64b). Der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ist zu fol­gen. Die 50 %-Quo­te dien­te meh­re­ren Zwe­cken, wo­bei schwer­punktmäßig er­reicht wer­den soll­te, dass nur re­präsen­ta­ti­ve Ta­rif­verträge auf Außen­sei­ter er­streckt wer­den und gleich­zei­tig durch die Quo­te si­cher­ge­stellt wer­den konn­te, dass die­se durch ei­ne Min­der­heit nicht ma­jo­ri­siert wer­den. Bei­de Zwe­cke ergänzen sich und soll­ten zu­sam­men die Er­stre­ckung des Ta­rif­ver­trags auf Außen­sei­ter recht­fer­ti­gen.

(2) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Zwe­cke ist es we­der ge­bo­ten noch möglich - wenn bei­de Zwe­cke er­reicht wer­den sol­len - § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ein­schränkend so aus­zu­le­gen, dass nur auf den Gel­tungs­be­reich der er­gan­ge­nen AVE ab­zu­stel­len ist. Da­bei darf nicht außer Acht ge­las­sen wer­den, dass ei­ne Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs der AVE nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung auch oh­ne An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch das BMAS er­ge­hen kann (Däubler/Lak­ies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 173 mwN; JKOS/Oet­ker Ta­rif­ver­trags­recht § 6 Rn. 95). Das BMAS müss­te dann bei Prüfung der Vor­aus­set­zung für die AVE be­reits berück­sich­ti­gen, ob mögli­cher­wei­se ei­ne durch das nur be­grenzt be­ste­hen­de öffent­li­che In­ter­es­se be­ding­te Ein­schränkung oh­ne An­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en für Verände­run­gen bei der Quo­te sorgt. Dies ver­mischt die ver­schie­de­nen As­pek­te der Vor­aus­set­zun­gen der AVE nach § 5 TVG aF und er­scheint pro­ble­ma­tisch. Aber auch in den Fällen, in de­nen die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­reits den An­trag auf AVE mit Ein­schränkun­gen ver­se­hen, er­gibt sich nichts an­de­res. Zwar wäre der Zweck der Ver­mei­dung ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung nicht ta­rif­ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber auch im Fall der Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln er­reicht, da der Ta­rif­ver­trag auf die Ar­beit­ge­ber, die von der Ein­schränkungs­klau­sel er­fasst sind, ge­ra­de nicht er­streckt wer­den soll. Der wei­te­re Zweck der AVE, nur Ta­rif­verträge, die in ih­rem von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst gewähl­ten ört­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen

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Ver­brei­tungs­ge­biet re­präsen­ta­tiv sind, für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären, wäre bei ei­ner sol­chen ein­schränken­den Aus­le­gung je­doch nicht erfüllt. Es läge viel­mehr in der Hand der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ei­ner­seits den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags im Rah­men ih­rer Ta­rif­zuständig­keit un­abhängig von der dort be­ste­hen­den Ta­rif­bin­dung weit zu wählen, an­de­rer­seits aber durch ei­ne Ein­schränkung bei der Be­an­tra­gung der AVE ei­ne Er­stre­ckung des Ta­rif­ver­trags auf Außen­sei­ter vor­zu­neh­men, ob­wohl im ei­gent­li­chen Gel­tungs­be­reich ei­ne Re­präsen­ta­ti­vität nicht ge­ge­ben ist. Hin­zu kommt, dass die Be­zugs­punk­te für die Er­mitt­lung der Großen Zahl und der Klei­nen Zahl nicht kon­gru­ent wären. Auch die von Hens­s­ler ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, die Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkungs­klau­seln sei er­for­der­lich, um zu ver­hin­dern, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Quo­te un­ter­lie­fen, in­dem sie Be­trie­be mit ho­her Ta­rif­bin­dung aus der Be­an­tra­gung der AVE her­ausnähmen (HWK/Hens­s­ler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12), über­zeugt nicht. Prak­ti­sche Bei­spie­le für ein sol­ches Ver­hal­ten gab es während der Gel­tung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht. Die rein theo­re­ti­sche Möglich­keit reicht aber nicht aus, um ge­gen Wort­laut und Sys­te­ma­tik des Ge­set­zes ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung zu be­gründen. Im Übri­gen läge es bei ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung na­he, das öffent­li­che In­ter­es­se am Er­lass der AVE zu ver­nei­nen (vgl. das Bei­spiel bei Wie­de­mann/Wank TVG § 5 Rn. 62).

dd) Ein Er­for­der­nis zur Berück­sich­ti­gung von Ein­schränkun­gen der AVE bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl er­gibt sich auch nicht aus dem Zweck der Großen Ein­schränkungs­klau­sel, Ta­rif­kon­kur­ren­zen zu ver­mei­den.

(1) Ein­schränkun­gen der AVE sind grundsätz­lich zulässig, wenn sie den Ein­tritt ei­ner Ta­rif­kon­kur­renz ver­hin­dern sol­len (BAG 23. Fe­bru­ar 2005 - 10 AZR 382/04 - zu II 2 b aa der Gründe; 26. Ok­to­ber 1983 - 4 AZR 219/81 - BA­GE 44, 191; aA wohl Löwisch/Rieb­le TVG § 5 Rn. 63) und die je­wei­li­ge Klau­sel dem Be­stimmt­heits­ge­bot ent­spricht (BAG 16. Ju­ni 2010 - 4 AZR 934/08 - Rn. 39). Ge­ge­be­nen­falls können sie so­gar sach­lich ge­bo­ten sein, wenn be­stimm­te Ar­bei­ten vom be­trieb­li­chen und fach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge un­ter­schied­li­cher Be­rufs­grup­pen er­fasst wer­den und die Ta­rif­verträge nicht be­reits

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durch Be­schränkun­gen in ih­rem Gel­tungs­be­reich ei­ne sol­che Kon­kur­renz aus­sch­ließen.

(2) Ta­rif­kon­kur­ren­zen können aber re­gelmäßig be­reits von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en durch ei­ne en­ge­re Be­stim­mung des Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den soll, ver­mie­den wer­den. Dies ver­hin­dert, dass ei­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung den Ta­rif­ver­trag auf sol­che Ar­beits­verhält­nis­se er­streckt, die nicht in sei­nem Gel­tungs­be­reich lie­gen (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 65, BA­GE 150, 304). Den Ko­ali­tio­nen steht im Rah­men der ver­fas­sungs­recht­lich verbürg­ten Ta­rif­au­to­no­mie bei der Fest­le­gung des Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­trags ein wei­ter Ge­stal­tungs­spiel­raum zu (da­zu um­fas­send Däubler/Dei­nert TVG § 4 Rn. 198, 204 ff.). Die­ser be­inhal­tet die Fest­le­gung der vom Ta­rif­ver­trag er­fass­ten Un­ter­neh­men (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 57 mwN, BA­GE 122, 134) und er­laubt die Be­schränkung des (persönli­chen) Gel­tungs­be­reichs ei­nes Ta­rif­ver­trags auf ei­nen be­stimm­ten Teil der Mit­glie­der ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei (BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 63, aaO). Mit ei­ner sol­chen Gel­tungs­be-reichs­be­stim­mung sol­len re­gelmäßig auch Ab­gren­zungs­pro­ble­me und Strei­tig­kei­ten ver­mie­den wer­den, die sich aus ei­ner bran­chen­be­zo­ge­nen Fest­le­gung ins­be­son­de­re für Misch­be­trie­be und beim Her­aus­wach­sen ei­nes Be­triebs aus dem bis­he­ri­gen Wirt­schafts­zweig er­ge­ben (BAG 22. März 2005 - 1 ABR 64/03 - zu B II 2 c ee (3) (c) der Gründe mwN, BA­GE 114, 162).

(3) Ent­ge­gen der von den Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. of­fen­kun­dig ver­tre­te­nen An­sicht ist es al­ler­dings von ta­rif­recht­li­cher Re­le­vanz, für wel­chen Re­ge­lungs­weg sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ent­schei­den. Ei­ne Ein­schränkung des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs der AVE hat nur Be­deu­tung für Ar­beit­ge­ber, die nicht Mit­glied der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en sind. Der Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags ist hin­ge­gen auch für die Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst be­deut­sam. Ist ein Ar­beit­ge­ber be­reits vom Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags nicht er­fasst, tritt bei­spiels­wei­se bei ei­nem Wech­sel des Ar­beit­ge­ber­ver­ban­des die an­sons­ten ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Nach­bin­dung gemäß § 3 Abs. 3 TVG nicht ein, weil da­mit der Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags ver­las­sen wird

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(BAG 21. Ja­nu­ar 2015 - 4 AZR 797/13 - Rn. 65 [auch zu wei­te­ren Fol­gen], BA­GE 150, 304) und auch ei­ne Nach­wir­kung (§ 4 Abs. 5 TVG) schei­det aus, wenn ein Be­trieb - wie et­wa durch die Re­ge­lung in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV ge­sche­hen - vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags aus­ge­nom­men wird. Die­se Fol­gen sind aber in Be­stim­mun­gen des Ta­rif­ver­trags­ge­set­zes be­gründet und stel­len kei­nen Grund für ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF dar.

ee) Die his­to­ri­sche Aus­le­gung bestätigt das bis­he­ri­ge Verständ­nis des Be­griffs des „Gel­tungs­be­reichs des Ta­rif­ver­trags“ in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

§ 5 Abs. 1 TVG in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung ist noch vor In­kraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes durch Ge­setz des Wirt­schafts­rats für das Ver­ei­nig­te Wirt­schafts­ge­biet (Bi-Zo­ne) vom 9. April 1949 ent­stan­den und am 22. April 1949 verkündet wor­den (WiGBl. S. 55). Im ursprüng­li­chen Re­fe­ren­ten­ent­wurf (dem sog. Lem­go­er Ent­wurf) war ei­ne Quo­te in § 5 Abs. 1 nicht vor­ge­se­hen, son­dern ein Ta­rif­ver­trag soll­te für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den können, wenn die­ser in sei­nem Gel­tungs­be­reich über­wie­gen­de Be­deu­tung er­langt hat (vgl. die ab­ge­druck­ten Ma­te­ria­li­en in ZfA 1973 S. 129, 131). Die For­mu­lie­rung knüpfte in­so­weit an die Be­stim­mun­gen der Ta­rif­ver­trags­ver­ord­nung von 1918 an (Her­schel ZfA 1973, 183, 195). Die Al­li­ier­te Mi­litärre­gie­rung lehn­te die­sen Teil des Vor­schlags je­doch ab und for­der­te ei­ne Abände­rung, die zum späte­ren Ge­set­zes­wort­laut führ­te (ZfA 1973, 129, 173, 176). Ei­ne schrift­li­che Be­gründung dafür exis­tiert na­tur­gemäß nicht. Her­schel be­rich­tet, dass be­stimm­ten al­li­ier­ten Kon­troll­of­fi­zie­ren die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung et­was ab­so­lut Frem­des ge­we­sen und ih­nen un­de­mo­kra­tisch und als Re­likt au­to­ritärer, ja dik­ta­to­ri­scher Gelüste er­schie­nen sei. Nach außer­or­dent­lich har­ten Ver­hand­lun­gen, die so­gar die Ver­ab­schie­dung des Ge­set­zes hin­aus­ge­scho­ben hätten, sei dann die vor­lie­gen­de Lösung zu­stan­de ge­kom­men, „die man kaum als Kom­pro­miss be­zeich­nen kann“. Die Re­ge­lung ha­be ei­nen von der Al­li­ier­ten­sei­te vor­ge­schrie­be­nen In­halt. Die von den Kon­troll­of­fi­zie­ren im Ein­zel­nen vor­ge­tra­ge­nen An­sich­ten sei­en da­bei we­nig klar ge­we­sen, so dass sich de­ren Ab­sich­ten nicht mit

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Si­cher­heit wie­der­ge­ben ließen (Her­schel ZfA 1973, 183, 195). Die­se Ent­ste­hungs­ge­schich­te deu­tet al­ler­dings zu­min­dest dar­auf hin, den Ge­dan­ken der Not­wen­dig­keit ei­ner de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on, die im Mehr­heits­prin­zip ih­ren Aus­druck fin­det, her­vor­zu­he­ben (Won­ne­ber­ger Die Funk­ti­on der All­ge­mein­ver-bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen S. 9). Dies spricht eben­falls für das bis­he­ri­ge Aus­le­gungs­er­geb­nis.

c) Al­ler­dings ist bei Er­mitt­lung der Großen Zahl und ei­ner nach­fol­gen­den ge­richt­li­chen Über­prüfung zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne ex­ak­te Fest­stel­lung na­he­zu unmöglich ist und des­halb ei­ne sorgfälti­ge Schätzung aus­reicht. Stets er­for­der­lich ist aber ei­ne Ausschöpfung al­ler greif­ba­ren Er­kennt­nis­mit­tel und ei­ne möglichst ge­naue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als. In Be­tracht kommt Da­ten­ma­te­ri­al des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der sta­tis­ti­schen Lan­desämter, der Bun­des­an­stalt für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Kran­ken­kas­sen, der Hand­werks- und In­dus­trie- und Han­dels­kam­mern, der In­nun­gen, der Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­ge­ber­verbände oder auch ge­mein­sa­mer Ein­rich­tun­gen (BAG 22. Ok­to­ber 2003 - 10 AZR 13/03 - zu II 5 der Gründe, BA­GE 108, 155; 11. Ju­ni 1975 - 4 AZR 395/74 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 27, 175).

2. Der Be­tei­lig­te zu 4. ist bei der Be­stim­mung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von ei­ner fal­schen, nämlich un­ge­eig­ne­ten Schätz­grund­la­ge für die Be­stim­mung der Großen Zahl aus­ge­gan­gen.

a) Für die Be­stim­mung der Großen Zahl müssen die Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, zu­grun­de ge­legt wer­den. Der Be­tei­lig­te zu 4. hat je­doch vor der AVE nicht er­mit­telt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Er hat viel­mehr die Zah­len des Be­tei­lig­ten zu 5. über­nom­men, aus de­nen sich nur er­gibt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel zur AVE beschäftigt wer­den. Dies folgt aus dem In­halt der Ver­fah­rens­ak­te. Zwar ist in den Ver­mer­ken des Be­tei­lig­ten zu 4. in­so­weit nicht deut­lich dif­fe­ren­ziert wor­den, son­dern so­gar die Re­de da­von, die ZVK ha­be die

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Auf­ga­be „al­le Be­trie­be des Bau­ge­wer­bes zu er­fas­sen“. Dies ist aber schon nach An­ga­ben der je­wei­li­gen AVE-An­trag­stel­ler falsch, die aus­drück­lich auf die von der ZVK er­fass­ten bzw. am So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­neh­men­den Be­trie­be ab­stell­ten. Das sind je­doch nur die Be­trie­be, die ent­we­der ta­rif­ge­bun­den sind oder auf die der VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­streckt wur­de, nicht aber al­le Be­trie­be, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV selbst fie­len. Auch die Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens ge­hen da­von aus, dass der Be­tei­lig­te zu 5. nur die erst­ge­nann­ten Be­trie­be er­fasst (und dies - so die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. - auch recht­lich die zu­tref­fen­de Zahl sei). Die­ser hat das in der Rechts­be­schwer­de auf Sei­te 7/8 des Schrift­sat­zes vom 15. April 2016 aus­drück­lich bestätigt und in der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat be­kräftigt.

b) Die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl macht die vom Be­tei­lig­ten zu 4. ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge un­brauch­bar. Sie führt da­zu, dass die Große Zahl (al­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags) sys­te­ma­tisch zu klein ist, wo­durch die hier­durch be­stimm­te Quo­te (der An­teil der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer) ge­ne­rell zu hoch be­wer­tet wird. Denn an­ders als bei ei­ner Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs im Ta­rif­ver­trag selbst - wie in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV - wirkt sich die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht auf die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (Klei­ne Zahl) aus.

c) Bei der durch die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel ein­tre­ten­den Verände­rung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu er­mit­teln­den Quo­te han­delt es sich nicht um ei­nen ver­nachlässig­ba­ren Ef­fekt. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel hat, wie ihr Na­me zu­tref­fend ver­deut­licht, ei­nen be­deu­ten­den Um­fang. Sie um­fasst ein­sch­ließlich der Anhänge meh­re­re Druck­sei­ten und be­trifft ganz un­ter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen. We­sent­li­che Hand­werks- und In­dus­trie­be­rei­che wer­den - ins­be­son­de­re so­weit an­der­wei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit be­steht - von der AVE aus­ge­nom­men. Dies lässt schon nach Um­fang und Viel­ge­stal­tig­keit der Re­ge­lung nicht die An­nah­me zu, dass die

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Nicht­berück­sich­ti­gung von Ar­beit­neh­mern, die un­ter die Große Ein­schränkungs­klau­sel fal­len, nur ei­ne klei­ne Grup­pe be­trifft und un­be­deu­tend wäre. Zu­gleich ist we­der er­sicht­lich, ei­nem der her­an­ge­zo­ge­nen Zah­len­wer­ke ent­nehm­bar oder von ei­nem der Be­tei­lig­ten auch nur an­satz­wei­se va­li­de vor­ge­tra­gen, in wel­chem ab­so­lu­ten oder pro­zen­tua­len Um­fang sich die Große Ein­schränkungs­klau­sel auf die Be­stim­mung der Großen Zahl aus­wirkt. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel ist aus­ge­spro­chen dif­fe­ren­ziert und ver­schach­telt for­mu­liert, so dass es nicht möglich ist, ei­nen ge­ge­be­nen­falls sta­tis­tisch leicht er­fass­ba­ren Be­reich zu be­nen­nen, um da­mit un­ter Zu­hil­fe­nah­me an­der­wei­ti­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dun­gen über die AVE vor­han­de­nen Da­ten­ma­te­ri­als ei­ne Hoch­rech­nung der vom Be­tei­lig­ten zu 5. an­ge­ge­be­nen Ar­beit­neh­mer­zah­len auf den recht­lich zu­tref­fen­den „Gel­tungs­be­reich des VTV“ vor­zu­neh­men. Die An­ga­ben des Be­tei­lig­ten zu 5. zur Großen Zahl sind da­mit of­fen­sicht­lich kei­ne ge­eig­ne­te Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schätzung der Großen Zahl und so­mit auch nicht für die Prüfung der 50 %-Quo­te.

3. Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung zur Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te ist un­be­scha­det der sich aus der feh­len­den Mi­nis­ter­be­fas­sung bei Er­lass der AVE be­reits er­ge­ben­den Un­wirk­sam­keit der AVE nicht ge­bo­ten. Es ist nicht er­sicht­lich, dass an­de­res ge­eig­ne­tes sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al zum Zeit­punkt der AVE ob­jek­tiv vor­lag, auf des­sen Grund­la­ge das Er­rei­chen der 50 %-Quo­te hätte fest­ge­stellt wer­den können.

a) Maßstab für die ge­richt­li­che Kon­trol­le sind al­lein die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prüfung tatsächlich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren In­for­ma­tio­nen (vgl. OVG Nord­rhein-West­fa­len 16. No­vem­ber 2012 - 4 A 46/11 - zu II 1 a der Gründe mwN). Ei­ne nachträgli­che Er­he­bung oder sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Da­ten mit dem Ziel, die­se zu ei­nem Zeit­punkt nach der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ver­wend­bar zu ma­chen, schei­det aus. Von der Behörde kann nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten und zu­kom­men­den sorgfälti­gen Prüfung auch Da­ten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt er­ho­ben wer­den und verfügbar sind. Bei der ge­richt­li­chen Über­prüfung ist kein an­de­rer Zeit­punkt zu­grun­de zu le­gen als bei der zu über­prüfen­den Ent­sch­ei-

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dung. Dies ist der Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE (vgl. oben III 1). Bei ei­ner Berück­sich­ti­gung erst später vor­lie­gen­der Da­ten zu den Verhält­nis­sen im Ent­schei­dungs­zeit­punkt könn­te es sonst von Zufällig­kei­ten, wie dem Zeit­punkt der Ein­lei­tung und der Dau­er ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE fest­ge­stellt wird. Auf die­sen Ge­sichts­punkt hat auch der Be­tei­lig­te zu 7. im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren in sei­nem Schrift­satz vom 22. Ju­li 2016 (dort Sei­te 3) zu Recht hin­ge­wie­sen. Da­mit können für die Be­stim­mung der Großen Zahl und ei­ner et­wai­gen Kor­rek­tur der sich aus der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­ben­den Feh­ler nur zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ob­jek­tiv zur Verfügung ste­hen­de und be­reits ver­wert­ba­re In­for­ma­tio­nen berück­sich­tigt wer­den.

b) Zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung gab es kei­ne an­de­ren ver­wert­ba­ren Da­ten, aus de­nen man die Große Zahl zu­tref­fend ab­lei­ten oder zu­min­dest ei­ni­ger­maßen si­cher hätte schätzen können. We­der die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung, der Hand­werkszählung oder an­de­rer von den Be­tei­lig­ten ge­nann­ten Stel­len sind ge­eig­net, als Grund­la­ge ei­ner Schätzung für die Große Zahl im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu die­nen. Die Zah­len­wer­ke an­de­rer da­ten­er­he­ben­der Stel­len tref­fen kei­ne Aus­sa­gen zu der sehr spe­zi­el­len Fra­ge der von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Be­trie­be und Beschäftig­ten so­wie ih­rer Aus­wir­kung auf die vom Be­tei­lig­ten zu 5. mit­ge­teil­ten Zah­len.

aa) Die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit wer­den von den Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. zu Recht für un­ge­eig­net ge­hal­ten. Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­zieht sich auf die Zu­ord­nung von Be­trie­ben zu Wirt­schafts­klas­sen, was kei­nen Be­zug zum be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV hat und nimmt die Be­wer­tung an­hand des re­la­tiv größten Wertschöpfungs­an­teils und nicht nach der ar­beits­zeit­lich über­wie­gend aus­geübten Tätig­keit vor. Ob sich dar­aus zwin­gend - wie die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. wohl mei­nen - ei­ne überhöhte Zahl er­gibt, lässt sich nicht nach­prüfbar be­ant­wor­ten. Da je­den­falls kei­ne Er­fas­sung nach der zum Teil durch Ge­ne­ral­klau­seln sehr weit­ge­hen­den und durch zahl­rei-

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che Fall­bei­spie­le sehr fein­struk­tu­rier­ten Dog­ma­tik des VTV er­folgt, könn­te man ge­nau­so gut an­neh­men, die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit be­inhal­te­ten nicht vollständig, was un­ter den Be­griff „Bau“ im Sin­ne des VTV fällt, et­wa auch be­stimm­te Be­trie­be, die nur kaufmänni­sche Tätig­kei­ten ausführen (vgl. § 1 Abs. 2 Ab­schn. IV Nr. 4 VTV), nicht la­gerfähi­ge Bau­stof­fe her­stel­len (vgl. § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 19 VTV) oder Bau­ma­schi­nen mit Be­dien­per­so­nal ver­mie­ten (vgl. § 1 Abs. 2 Ab­schn. V Nr. 39 VTV). Dies ist Er­geb­nis der Vor­ge­hens­wei­se der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des VTV, die im Rah­men ei­nes ma­xi­mal aus­dif­fe­ren­zier­ten be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs möglichst vie­le Be­trie­be und de­ren Ar­beit­neh­mer in sei­nen An­wen­dungs­be­reich zie­hen woll­ten, auch wenn die­se nach ei­ner im Be­reich der Sta­tis­tik übli­chen Her­an­ge­hens­wei­se nicht un­mit­tel­bar mit dem Be­griff „Bau“ in Ver­bin­dung ge­bracht würden. Die Gel­tungs­be­reichs­re­ge­lun­gen des VTV sind um­fas­send so­wie mit de­tail­lier­ten Aus­nah­men und Rück­aus­nah­men aus­ge­stal­tet. So sind bei­spiels­wei­se Be­trie­be des Ma­ler-und La­ckie­rer­hand­werks vom Gel­tungs­be­reich des VTV nach des­sen § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII Nr. 6 nicht er­fasst. Dies gilt aber nicht, so­weit Tätig­kei­ten im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Ab­schn. IV oder V aus­geführt wer­den. An­ge­sichts des­sen er­scheint es nicht ver­wun­der­lich, dass „herkömmli­che“ Sta­tis­ti­ken zum Be­reich Bau­ge­wer­be den Gel­tungs­be­reich des VTV nicht er­sch­ließen.

bb) Die Zah­len der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau wer­den von den Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8. zu Recht für un­ge­eig­net ge­hal­ten. Die Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau hat im Rah­men ei­nes an­der­wei­ti­gen Rechts­streits vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin (- VG 4 A 83.07 -) im Übri­gen erklärt, über kei­ne Sta­tis­ti­ken zu verfügen, die Auf­schluss über die Große Zahl ge­ben könn­ten. Die­se Erklärung ist Teil der Ak­ten des Rechts­streits und erörtert wor­den.

cc) Der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks führt nach dem vor­be­rei­ten­den Ver­merk des Be­tei­lig­ten zu 4. le­dig­lich Sta­tis­ti­ken, die kei­ne Aus­sa­gen über Beschäftig­ten­zah­len ent­hal­ten.

dd) Auch die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts be­ru­hen auf der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008), wel­che die Bun­de­agen­tur für

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Ar­beit an­wen­det. Die­se Zah­len sind aber be­reits nicht am be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV aus­ge­rich­tet. Darüber hin­aus gibt es Ab­wei­chun­gen in der Er­fas­sung hin­sicht­lich des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs („täti­ge Per­so­nen“ statt „Ar­beit­neh­mer“) und sys­te­ma­tisch an­de­re Er­fas­sun­gen im Aus­bau­ge­wer­be, in dem nur Be­trie­be ab zehn täti­gen Per­so­nen er­fasst wer­den. Sinn­vol­le und va­li­de Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen, die nicht selbst von willkürli­chen An­nah­men aus­ge­hen, sind nicht er­sicht­lich. Je­den­falls als ori­ginäre Schätz­grund­la­ge zur Großen Zahl kom­men die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nicht in Be­tracht.

ee) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt und ein­zel­ne Be­tei­lig­te Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen vor­ge­nom­men ha­ben, zei­gen sie nicht in der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit auf, wor­auf ih­re Kor­rek­tur­wer­te be­ru­hen.

(1) Dies gilt zunächst für die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auf Sei­te 23 der Be­schluss­gründe vor­ge­nom­me­ne Erhöhung der ZVK-Zah­len um 20 %, die nur mit dem Hin­weis erläutert wird, be­reits die­se Zahl sei rea­litäts­fern, weil sie be­deu­te­te, dass je­des fünf­te Ar­beits­verhält­nis von der ZVK nicht er­fasst wer­de. Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt - zu Un­recht - die Große Zahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel be­rech­net hat, ist hier­auf schon aus die­sem Grund nicht näher ein­zu­ge­hen.

(2) Die vom Be­tei­lig­ten zu 5. im ers­ten Rechts­zug im Schrift­satz vom 17. No­vem­ber 2014 vor­ge­nom­me­ne Kor­rek­tur der Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts ist zwar dif­fe­ren­zier­ter, ar­bei­tet je­doch gleich­wohl mit letzt­lich nicht be­leg­ten An­ga­ben. So führt er auf Sei­te 13 die­ses Schrift­sat­zes aus, in Be­trie­ben mit min­des­tens zehn täti­gen Per­so­nen würden über 50 % der Beschäftig­ten des je­wei­li­gen Wirt­schafts­zweigs er­fasst. Die rest­li­chen 50 % würden in Klein­be­trie­ben mit ein bis neun Ar­beit­neh­mern beschäftigt wer­den. Wor­auf die­se An­nah­men be­ru­hen bleibt of­fen. Auch der Hin­weis auf das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 2. Ju­li 2014 (- 18 Sa 619/13 -) führt in­so­weit nicht wei­ter, weil auch die­ses mit Hy­po­the­sen ar­bei­tet, de­ren Va­li­dität nicht be­legt ist. Im Übri­gen hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Er­mitt­lung

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die feh­ler­haf­te An­nah­me zu­grun­de ge­legt, dass es auf ei­nen durch die Große Ein­schränkungs­klau­sel mo­di­fi­zier­ten Gel­tungs­be­reich des VTV an­kom­me.

ff) Die Hand­werkszählung des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nach der Fach­se­rie 4, Rei­he 7.2 ist nicht tätig­keits-, son­dern be­rufs­be­zo­gen und rich­tet sich nach der ursprüng­li­chen Ein­tra­gung in der Hand­werks­rol­le. Auch sie ist als Schätz­grund­la­ge für die Große Zahl un­ge­eig­net.

gg) Auch die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung, Sta­tis­ti­sche Lan­desämter, Kran­ken­ver­si­che­run­gen, Ge­wer­be­auf­sichtsämter oder die Be­tei­lig­te zu 8. können hier­zu er­sicht­lich nichts bei­tra­gen, da sie zur Ar­beit­neh­mer­zahl im Gel­tungs­be­reich des VTV we­der Da­ten er­he­ben noch von ih­nen er­ho­be­ne Da­ten an­ge­sichts der Kom­ple­xität des VTV Aus­sa­gen über ei­ne Schätz­grund­la­ge zur Großen Zahl zu­ließen. Glei­ches gilt für Ar­beit­ge­ber­verbände der von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Bran­chen, da die­se zum ei­nen re­gelmäßig nur über Zah­len ih­rer Mit­glie­der verfügen, zum an­de­ren nur die Mit­glie­der bzw. bran­chen­an­gehöri­gen Be­trie­be re­le­vant wären, die ih­rer­seits ar­beits­zeit­lich über­wie­gend Tätig­kei­ten ausüben, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len.

hh) Es ist schließlich we­der vor­ge­tra­gen noch ob­jek­tiv er­sicht­lich, dass es zum Zeit­punkt der AVE VTV 2008 oder 2010 an­der­wei­ti­ges Da­ten­ma­te­ri­al ge­ge­ben hätte, wel­ches annähernd den Gel­tungs­be­reich des VTV in be­trieb­li­cher und persönli­cher Hin­sicht ab­bil­det.

c) Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung zur Über­prüfung der 50 %-Quo­te ist un­be­scha­det der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit in die­sem Ver­fah­ren auch nicht ge­bo­ten, um den Be­tei­lig­ten Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag zu ei­nem bis­lang noch nicht erörter­ten recht­li­chen oder tatsächli­chen Ge­sichts­punkt zu ge­ben.

aa) Die Be­rech­nung der Großen Zahl mit und oh­ne Großer Ein­schränkungs­klau­sel war in bei­den In­stan­zen Ge­gen­stand ein­ge­hen­der schriftsätz­li­cher Dar­le­gun­gen. In ei­nem vor der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat al­len Be-

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tei­lig­ten über­mit­tel­ten Hin­weis des Vor­sit­zen­den zum ge­plan­ten Ab­lauf der Anhörung wur­de ua. auf die­sen Ge­sichts­punkt hin­ge­wie­sen.

bb) Die Be­tei­lig­ten zu 20. und 21. ha­ben in ih­rer Rechts­be­schwer­de­be­gründung gel­tend ge­macht, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht die Große Zahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel zu­grun­de ge­legt. Der Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te der Be­tei­lig­ten zu 1. bis 3. und 9. bis 14. hat­te be­reits in sei­ner erst­in­stanz­li­chen An­trags­schrift gerügt, dass bei der Er­mitt­lung der Quo­te die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht berück­sich­tigt wer­den dürfe, die Zah­len des Be­tei­lig­ten zu 5. da­her un­brauch­bar sei­en und die­ser an­de­rer­seits auch we­der wis­se noch wis­sen könne, wel­che Be­trie­be und Be­triebs­ab­tei­lun­gen zwar vom VTV, nicht aber von der AVE er­fasst wer­den. Die­sen Vor­trag hat er in sei­ner Rechts­be­schwer­de­be­gründung aus­drück­lich wie­der­holt. Hier­zu ha­ben sich die übri­gen Be­tei­lig­ten, ins­be­son­de­re die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 8., nicht näher ein­ge­las­sen. Der Be­tei­lig­te zu 4. hat im Zu­sam­men­hang mit Erwägun­gen über an­der­wei­ti­ge Möglich­kei­ten zur Fest­stel­lung der Großen Zahl le­dig­lich mit­ge­teilt, dass die ex­ak­te Ab­bil­dung des Gel­tungs­be­reichs der re­le­van­ten Ta­rif­verträge des Bau­ge­wer­bes schon we­gen der Großen Ein­schränkungs­klau­sel so­gar im Rah­men ei­ner di­rek­ten Be­fra­gung der Be­trie­be kaum möglich sei.

cc) Der Be­tei­lig­te zu 5. hat in der Rechts­be­schwer­de im Schrift­satz vom 15. April 2016 auf Sei­te 6 ff. aus­geführt, es sei nur sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al ver­wert­bar, dass Aus­sa­gen darüber zu­las­se, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be beschäftigt sei­en. Das sei für die Zu­ord­nung zum Bau­ge­wer­be deut­lich schlech­ter fest­zu­stel­len als bei­spiels­wei­se für das Gebäuderei­ni­ger-Hand­werk, weil für die Zu­ord­nung zum „Bau­ge­wer­be“ auf­grund der un­ter­schied­li­chen Zu­ord­nung der in dem be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ge­nann­ten bau­li­chen Leis­tun­gen zwi­schen den Be­grif­fen „Bau­ge­wer­be“, „Bau­haupt­ge­wer­be“, „Aus­bau­ge­wer­be“, „Bau­ne­ben­ge­wer­be“ etc. un­ter­schie­den wer­den müsse. Als ver­wert­ba­re Da­ten­quel­le für die Erfüllung der 50 %-Quo­te kämen des­halb aus­sch­ließlich die Zah­len der ZVK und die - al­ler­dings mo­di­fi­zier­ten - Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts in Be­tracht.

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Die von der ZVK er­fass­te Zahl der an dem je­wei­li­gen Stich­tag an den So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren der Bau­wirt­schaft teil­neh­men­den Be­trie­be ein­sch­ließlich der­je­ni­gen Be­trie­be, für wel­che ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet wur­de, ob­wohl die Teil­nah­me­pflicht an den So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren strei­tig sei, ent­spre­che der den AVE-Ver­fah­ren zu­grun­de zu le­gen­den Großen Zahl. Bei die­ser Zahl sei­en die in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV bezüglich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs auf­geführ­ten Zwei­ge ver­schie­de­ner Be­rei­che des Aus­bau­ge­wer­bes und die von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Be­trie­be un­berück­sich­tigt ge­blie­ben. Der Be­tei­lig­te zu 5. hat wei­ter aus­geführt, es er­schei­ne ihm frag­lich, ob über­haupt ir­gend­ein sta­tis­ti­sches Zah­len­ma­te­ri­al verfügbar sei, aus wel­chem die Zahl der Beschäftig­ten im Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be auch nur annähernd er­kenn­bar sei. Kei­ne der verfügba­ren amt­li­chen Sta­tis­ti­ken spie­ge­le den Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge für das Bau­ge­wer­be wie­der, und zwar we­der hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs noch hin­sicht­lich des persönli­chen Gel­tungs­be­reichs der Ta­rif­verträge. So­wohl hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung der Be­trie­be in die amt­li­chen Sta­tis­ti­ken als auch hin­sicht­lich der Ein­be­zie­hung der Beschäftig­ten sei­en die dort aus­ge­wie­se­nen Zah­len zum Teil überhöht, zum Teil aber auch zu nied­rig. Es man­ge­le des­halb an der not­wen­di­gen Aus­sa­ge­kraft al­ler be­kann­ten sta­tis­ti­schen Da­ten für die Erfüllung der 50 %-Quo­te.

dd) Anläss­lich der mehrstündi­gen münd­li­chen Anhörung der Be­tei­lig­ten vor dem Se­nat ist die Be­rech­nung der Großen Zahl um­fas­send erörtert wor­den, bei­spiels­wei­se auch in Be­zug auf dem Be­tei­lig­ten zu 5. zur Verfügung ste­hen­de Zah­len über Be­trie­be, wel­che Leis­tun­gen nach der Win­ter­beschäfti­gungs-Ver­ord­nung (Win­ter­beschV) er­hal­ten. „Be­trie­be des Bau­ge­wer­bes“ sind nach § 1 Nr. 1 Win­ter­beschV un­ter Be­zug­nah­me auf die Bau­be­trie­be-Ver­ord­nung (Bau­be­trV) be­stimmt. Die in § 1 Bau­be­trV auf­geführ­ten Be­trie­be wei­chen aber be­reits im De­tail vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV ab (zB hin­sicht­lich be­stimm­ter Dämmar­bei­ten, Be­ton­fer­tigteil­her­stel­lung, Ab­bruch- oder St­ein-metz­ar­bei­ten). Außer­dem zählen zu den nach § 2 Bau­be­trV aus­ge­schlos­se­nen Be­trie­ben zahl­rei­che, die vom VTV ge­ra­de er­fasst wer­den. Selbst wenn der Be-

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tei­lig­te zu 5. über Zah­len zur An­zahl der Ar­beit­neh­mer in Be­trie­ben, die Leis­tun­gen nach der Win­ter­beschV er­hal­ten, zum Zeit­punkt des AVE-Er­las­ses verfügt ha­ben soll­te, wäre auch dies kei­ne ge­eig­ne­te Schätz­grund­la­ge für die Große Zahl be­zo­gen auf den VTV. In der münd­li­chen Anhörung vor dem Se­nat ha­ben im Übri­gen we­der der Be­tei­lig­te zu 5. noch die Be­tei­lig­ten zu 4. oder zu 6. bis 8. trotz die­ser Erörte­rung kon­kret be­haup­tet, sie verfügten selbst über an­der­wei­ti­ges ge­eig­ne­tes Zah­len­ma­te­ri­al. Eben­so we­nig ha­ben die Be­tei­lig­ten an­der­wei­ti­ge Er­kennt­nis­quel­len be­nannt, die be­zo­gen auf den Gel­tungs­be­reich des VTV zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE über ent­spre­chen­des Ma­te­ri­al verfügt hätten.

4. Im Hin­blick auf die Ausführun­gen zur Großen Zahl kann da­hin­ste­hen, ob die Klei­ne Zahl zu­tref­fend er­mit­telt wur­de und ob die von den Be­tei­lig­ten zu 6. und 7. an den Be­tei­lig­ten zu 4. über­mit­tel­ten Zah­len zu­min­dest ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le er­for­der­lich ge­macht und ob sie ei­ner sol­chen stand­ge­hal­ten hätten.

5. Da die ver­wen­de­ten Da­ten des Be­tei­lig­ten zu 4. als Schätz­grund­la­ge un­ge­eig­net sind und kei­ne ge­eig­ne­ten an­de­ren, zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Da­ten zur Verfügung stan­den, an­de­rer­seits aber das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF po­si­tiv fest­ste­hen muss, hätte ei­ne AVE nicht er­fol­gen dürfen. Auf An­trag der Be­tei­lig­ten zu 1. und 2., 9. bis 14., 19. und 21. ist da­her der an­ge­grif­fe­ne Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg auch aus die­sem Grund auf­zu­he­ben und die Un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2008 und 2010 fest­zu­stel­len.

X. Der Be­tei­lig­te zu 4. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen.

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C. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wer­den Kos­ten nicht er­ho­ben, § 2 Abs. 2 226 GKG.

Linck
Schlünder
W. Rein­fel­der
Klein
Ste­fan Flu­ri

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