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Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment und Kün­di­gung

Ar­beit­ge­ber müs­sen sich beim be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) an­stren­gen, wol­len sie mit ei­ner Kün­di­gung Er­folg ha­ben: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 18.09.2013, 3 Sa 133/13
BEM Gipsbein Oh­ne BEM sind krank­heits­be­ding­te Kün­di­gun­gen chan­cen­los

08.11.2013. Sind Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res län­ger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­un­fä­hig er­krankt, muss der Ar­beit­ge­ber ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­füh­ren.

BEM heißt: Der Ar­beit­ge­ber muss un­ter Be­tei­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers und des Be­triebs­rats bzw. Per­so­nal­rats klä­ren, wie die Ar­beits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann (§ 84 Abs.2 Satz 1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch - SGB IX)).

Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne auf lan­ge Krank­heits­zei­ten ge­stütz­te krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung aus, oh­ne zu­vor ein kor­rek­tes BEM durch­ge­führt zu ha­ben, ist die Kün­di­gung zwar nicht au­to­ma­tisch un­wirk­sam, denn ein vor­he­ri­ges BEM ist kei­ne not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner Kün­di­gung we­gen Krank­heit.

Al­ler­dings ha­ben es BEM-Muf­fel schwer, mit ei­ner sol­chen Kün­di­gung vor Ge­richt durch­zu­kom­men. Das zeigt ein ak­tu­el­ler Fall des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Schles­wig-Hol­stein: LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 18.09.2013, 3 Sa 133/13.

Wie hängen BEM und krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zu­sam­men?

Wer über zwei oder drei Jah­re hin­weg deut­lich länger als sechs Wo­chen pro Jahr we­gen häufi­ger Kurz­er­kran­kun­gen fehlt, muss mit ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung rech­nen, und zwar auch dann, wenn er Kündi­gungs­schutz nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) hat. Denn § 1 KSchG er­laubt dem Ar­beit­ge­ber in sol­chen Fällen die or­dent­li­che Kündi­gung, wenn

  • auf­grund der bis­he­ri­gen häufi­gen Krank­heits­zei­ten die An­nah­me ge­recht­fer­tigt ist, dass der Ar­beit­neh­mer auch künf­tig sehr oft krank sein wird (ne­ga­ti­ve Pro­gno­se),
  • wenn sol­che künf­ti­gen Fehl­zei­ten die be­trieb­li­chen und/oder wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen, und
  • wenn die Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen er­gibt, dass das Be­en­di­gungs­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers über­wiegt.

Be­trieb­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers können z.B. da­durch be­ein­träch­tigt sein, dass er den Ar­beit­neh­mer auch in Zu­kunft vor­aus­sicht­lich im­mer wie­der durch an­de­re Ar­beit­neh­mer ver­tre­ten las­sen muss.

Da­ge­gen ist ei­ne Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers durch wahr­schein­li­che künf­ti­ge Krank­heits­zei­ten aus­ge­schlos­sen, wenn es die Möglich­keit gibt, den Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren, "lei­dens­ge­rech­ten" Ar­beits­platz ein­zu­set­zen, wo sich sei­ne ge­sund­heit­li­chen Pro­ble­me nicht oder nicht so stark be­merk­bar ma­chen.

Hier kommt das BEM in Spiel: Denn das BEM dient ja eben der ge­mein­sa­men Über­prüfung, ob und wo und wie es ei­ne sol­che lei­dens­ge­rech­te wei­te­re Beschäfti­gung ge­ben könn­te. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber da­her vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung ein BEM oder führt es nicht kor­rekt durch, kann er dem Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) zu­fol­ge im Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht ein­fach pau­schal be­haup­ten, es ge­be für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer in­fol­ge sei­ner krank­heits­be­ding­ten Pro­ble­me kei­ne ge­eig­ne­ten an­de­ren Ar­beitsplätze.

Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber dann um­fas­send vor Ge­richt erklären, war­um ein Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz und ei­ne viel­leicht denk­ba­re Beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz nicht möglich ist (BAG, Ur­teil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 07/39 Kündi­gung wg. Krank­heit und Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment).

Ei­nen so um­fas­sen­den und kon­kre­ten Vor­trag bringt kaum ein Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt zu­stan­de. Da­her schei­tern vie­le krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen im Er­geb­nis dar­an, dass das BEM un­ter­las­sen oder ver­schlampt wur­de.

Der Streit­fall: Häufig kran­ke Al­ten­pfle­ge­rin soll nach Re­ha-Maßnah­me At­tes­te vor­le­gen und erklärt dar­auf­hin über die Ge­werk­schaft, sie wer­de ein BEM-Gespräch ab­leh­nen

Im Streit­fall war ei­ne langjährig beschäftig­te Al­ten­pfle­ge­rin 2010 ins­ge­samt 51 Ar­beits­ta­ge krank, in 2011 ins­ge­samt 100 Ar­beits­ta­ge und bis Mit­te 2012 ins­ge­samt 84 Ar­beits­ta­ge lang krank, wo­bei sich die Fehl­zei­ten in je­dem Jahr auf vie­le kürze­re Zeiträume ver­teil­ten.

En­de Ju­li 2012 be­fand sich die Al­ten­pfle­ge­rin nach ei­ner Re­ha-Maßnah­me im Ur­laub, als sie ei­ne schrift­li­che Auf­for­de­rung ih­res Ar­beit­ge­bers er­hielt, sie möge doch ein­mal zum Nach­weis ei­ner Pro­gno­se künf­ti­ger krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten ärzt­li­che At­tes­te vor­le­gen.

Das wies die Ge­werk­schaft, die die Al­ten­pfle­ge­rin recht­lich un­terstütz­te, post­wen­dend un­ter Hin­weis auf die der­zeit be­ste­hen­de Ar­beitsfähig­keit zurück. In die­sem Schrei­ben der Ge­werk­schaft heißt es wei­ter:

"Da­her wer­den wir un­se­rem Mit­glied für den Fall, dass Sie nun­mehr das Ver­fah­ren des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM) ein­lei­ten wol­len, emp­feh­len, die­ses Gespräch ab­zu­leh­nen."

Um­so bes­ser, dann ma­chen wir eben kein BEM, dach­te sich der Ar­beit­ge­ber und kündig­te im Sep­tem­ber 2012 or­dent­lich aus krank­heits­be­ding­ten Gründen. Da­ge­gen er­hob die Al­ten­pfle­ge­rin mit Er­folg Kündi­gungs­schutz­kla­ge vor dem Ar­beits­ge­richt Elms­horn (Ar­beits­ge­richt Elms­horn, Ur­teil vom 20.03.2013, 1 Ca 1656 b/12).

LAG Schles­wig-Hol­stein: Ar­beit­ge­ber müssen den Ar­beit­neh­mer auch dann aus­drück­lich zum BEM auf­for­dern, wenn der Ar­beit­neh­mer zu­vor Ab­leh­nung si­gna­li­siert hat

Auch vor dem LAG hat­te der Ar­beit­ge­ber kei­nen Er­folg mit sei­ner Kündi­gung.

Denn das Ge­richt hat­te trotz der häufi­gen Fehl­zei­ten in den Jah­ren 2010, 2011 und 2012 Zwei­fel an der ne­ga­ti­ven Ge­sund­heits­pro­gno­se, auf die der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung stütz­te. Im­mer­hin war die Re­ha Mit­te 2012 er­folg­reich ver­lau­fen und die Ar­beit­neh­me­rin war zum Zeit­punkt der Kündi­gung wie­der ge­sund.

Und selbst dann, wenn man von ei­ner schlech­ten Ge­sund­heits­pro­gno­se aus­ge­hen würde, würden zu er­war­ten­de künf­ti­ge Fehl­zei­ten die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers nicht er­heb­lich be­ein­träch­ti­gen, da er nicht aus­rei­chend ge­nau erklärt hat­te, wie­so ei­ne lei­dens­ge­rech­te Ar­beit aus­ge­schlos­sen sein soll­te. Ei­ne sol­che um­fas­sen­de Erklärung hätte er nämlich lie­fern müssen, da er vor der Kündi­gung kein BEM durch­geführt hat­te.

Von die­ser Pflicht war der Ar­beit­ge­ber nach An­sicht des LAG auch nicht des­halb be­freit, weil die ver.di im Som­mer 2012 erklärt hat­te, der Al­ten­pfle­ge­rin "emp­feh­len" zu wol­len, ein BEM-Gespräch ab­zu­leh­nen. Hier be­ruft sich das LAG auf die BAG-Recht­spre­chung, der zu­fol­ge der Ar­beit­ge­ber die "Initia­tiv­last für die Durchführung ei­nes BEM trägt" (BAG, Ur­teil vom 24.03.2011, 2 AZR 170/10).

Im Streit­fall hat­te der Ar­beit­ge­ber aber schlicht gar nichts ge­macht, um ein BEM auf den Weg zu brin­gen, denn die Auf­for­de­rung vom Ju­li 2012, die Ar­beit­neh­me­rin möge ärzt­li­che At­tes­te zum Nach­weis ei­ner Pro­gno­se künf­ti­ger krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten bei­brin­gen, war hier auf je­den Fall zu we­nig.

Fa­zit: Auch wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne ab­leh­nen­de Hal­tung ge­genüber ei­nem BEM ein­nimmt oder Maßnah­men nicht mit­ma­chen möch­te, die sich aus ei­nem BEM her­aus er­ge­ben, muss der Ar­beit­ge­ber (wei­ter) auf den Ar­beit­neh­mer zu­ge­hen und ihm je nach La­ge des Fal­les wie­der­holt deut­lich ma­chen, wo­zu ein BEM dient und dass der Ar­beit­neh­mer im ei­ge­nen In­ter­es­se zur Ver­mei­dung ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung "mit­ma­chen" soll­te (BAG, Ur­teil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/074 An­for­de­run­gen an be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment). Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber das, wird später im Kündi­gungs­schutz­pro­zess in al­ler Re­gel den Kürze­ren zie­hen.

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Letzte Überarbeitung: 24. August 2016

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