• Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und krankheitsbedingte Kündigung
• Der Fall des Bundesarbetisgerichts: Arbeitgeber bietet Arbeitnehmerin Reha-Maßnahme im Rahmen eines BEM ein, die Arbeitnehmerin verweigert. Arbeitgeber kündigt Arbeitnehmerin daraufhin krankheitsbedingt.
• Bundesarbeitsgericht: BEM nicht ausreichend. Arbeitgeber hätte im Rahmen des BEM auch Widerstand der Arbeitnehmerin überwinden müssen

Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und krankheitsbedingte Kündigung

Wenn Arbeitnehmer über zwei, drei oder mehr Jahre hinweg immer wieder für kurze Zeit aus krankheitsbedingten Gründen arbeitsunfähig sind und wenn sich die krankheitsbedingten Ausfallzeiten pro Kalenderjahr auf deutlich mehr als sechs Wochen summieren, ist der Arbeitgeber mit so erheblichen Lohnfortzahlungskosten und/oder mit so erheblichen organisatorischen Problemen belastet, dass er auch dann, wenn der Arbeitnehmer unter das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) fällt, eine wirksame ordentliche Kündigung aussprechen kann, da er sich auf dringende in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe (§ 1 Abs. 1 KSchG) berufen kann.

Für eine solche krankheitsbedingte Kündigung verlangen die Arbeitsgerichte neben einer negativen Prognose der weiteren gesundheitlichen Entwicklung des Arbeitnehmers eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers. Bei längeren Fehlzeiten infolge häufiger Kurzerkrankungen sind diese beiden Voraussetzungen einer rechtswirksamen krankheitsbedingten Kündigung in der Regel gegeben.

Darüber hinaus ist für eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung erforderlich, dass der Arbeitgeber alternative Beschäftigungsmöglichkeiten geprüft hat, die einen künftigen störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses möglich erscheinen lassen. Nur dann, wenn es solche Einsatzmöglichkeiten auf „Schonarbeitsplätzen“ im Betrieb nicht gibt, ist die Kündigung auch verhältnismäßig und daher im Ergebnis wirksam. Das Fehlen solcher alternativer, mit dem Leiden des Arbeitnehmers zu vereinbarenden Einsatzmöglichkeiten muss der Arbeitgeber im Prozess darlegen (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG).

Hier kommt die seit einigen Jahren bestehende Pflicht des Arbeitgebers zum Tragen, bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) vorzunehmen. Diese Pflicht ergibt sich aus § 84 Abs. 2 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX). Danach gilt: Ist der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt, so muss der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat, der Schwerbehindertenvertretung und dem betroffenen Arbeitnehmer die Möglichkeiten klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Das BEM ist zwar unstreitig keine zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen, so dass der Arbeitgeber auch ohne BEM eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung aussprechen könnte, doch tut er gut daran, keine solche Kündigung ohne vorheriges BEM auszusprechen. Ohne die Durchführung des vom SGB IX vorgeschriebenen BEM steigt nämlich das Risiko der Unwirksamkeit einer solchen Kündigung erheblich. Der Arbeitgeber muss in dem Fall, dass ein BEM unterblieben ist, im Kündigungsschutzprozess nämlich konkret darlegen, warum denkbare Beschäftigungsmöglichkeiten auf Schonarbeitsplätzen ausscheiden.

Diese für den Arbeitgeber ungünstige Darlegungslast greift auch ein, wenn er zwar ein BEM in Angriff genommen, aber nicht in einer dem SGB IX entsprechenden Weise durch- bzw. zu Ende geführt hat.

Was aber unter einem dem SGB IX entsprechenden BEM zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung bislang nicht ausreichend geklärt. Daher ist ein aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) von Interesse, mit dem sich das BAG zu dieser Frage geäußert hat (BAG, Urteil vom 09.12.2009, 2 AZR 400/08).

Der Fall des Bundesarbetisgerichts: Arbeitgeber bietet Arbeitnehmerin Reha-Maßnahme im Rahmen eines BEM ein, die Arbeitnehmerin verweigert. Arbeitgeber kündigt Arbeitnehmerin daraufhin krankheitsbedingt.

Die klagende Arbeitnehmerin war seit 1991 als gewerbliche Arbeiterin in dem Zentralen Hausdienst eines Krankenhauses beschäftigt. Seit 2003 kam es zu erheblichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten infolge eines Schulter-Arm-Syndroms und eines physischen Erschöpfungssyndroms.

Aufgrund dieser Entwicklung führte der Arbeitgeber mehrere „Rückkehrergespräche“ durch und versetzte die Arbeiterin in eine andere Abteilung, wo es allerdings ebenfalls zu häufigen Ausfallzeiten kam. Zuletzt schaltete der Arbeitgeber den betriebsärztlichen Dienst ein. Dieser sprach sich für eine Herabsetzung der Arbeitszeit aus oder - alternativ zu einer solchen Maßnahme – für eine stationäre Maßnahme der medizinischen Rehabilitation.

Als die Arbeitnehmerin mit diesen Vorschlägen in einem Personalgespräch konfrontiert wurde, lehnte sie eine Reha-Maßnahme mit Blick auf die von ihr zu versorgenden Kinder ab.

Daraufhin erklärte der Arbeitgeber die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Die Arbeiterin erhob hiergegen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main, wo sie verlor (Urteil vom 07.12.2006, 19 Ca 4901/06).

Auch in der Berufung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht (LAG) zog sie den Kürzeren (Urteil vom 13.07.2007, 10 Sa 140/07). Das LAG ging nämlich aufgrund der Vielzahl der Gespräche, die der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung mit der Arbeitnehmerin geführt hatte, davon aus, dass ein gesetzeskonformes BEM durchgeführt worden war. Nach dem Ergebnis dieser Gespräche, insbesondere aufgrund des vom Betriebsarzt gemachten Vorschlags, wäre es nach Ansicht des LAG Sache der Arbeitnehmerin gewesen, eine stationäre medizinische Rehabilitation anzustreben. Eine solche Maßnahme hatte sie aber unstreitig abgelehnt.

Bundesarbeitsgericht: BEM nicht ausreichend. Arbeitgeber hätte im Rahmen des BEM auch Widerstand der Arbeitnehmerin überwinden müssen

Das BAG entschied anders als die Vorinstanzen zugunsten der Arbeitnehmerin. Da der Sachverhalt noch weiter aufzuklären war, hob das BAG das Urteil des LAG auf und verwies den Rechtstreit zurück.

Das BAG war im Unterschied zum LAG nicht der Ansicht, dass der Arbeitgeber im vorliegenden Fall bereits genug getan hatte, um seine Pflicht zur Durchführung eines BEM zu erfüllen. Vielmehr hätte der Arbeitgeber vor Ausspruch der streitigen krankheitsbedingten Kündigung die aufgrund des BEM als taugliche Maßnahme in Betracht kommende stationäre Rehabilitation „von sich aus in Erwägung... ziehen und ihre Durchführung in die Wege... leiten“ müssen (Urteil Rn. 29). Den denkbaren Einwand, dass eine solche stationäre Reha-Maßnahme ohne Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers nicht möglich ist, kontert das BAG so:

„Bedarf es dazu der Einwilligung oder der Initiative des Arbeitnehmers, muss der Arbeitgeber um diese nachsuchen oder den Arbeitnehmer hierzu auffordern. Dazu kann er dem Arbeitnehmer eine Frist setzen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer dabei deutlich darauf hinweisen, dass er im Weigerungsfall mit einer Kündigung rechnen müsse. Lehnt der Arbeitnehmer die Maßnahme dennoch ab oder bleibt er trotz Aufforderung untätig, braucht der Arbeitgeber die Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr als milderes Mittel berücksichtigen.“ (Urteil Rn. 29)

Die rechtliche und faktische Notwendigkeit, dass der Arbeitnehmer an bestimmten, im Rahmen des BEM zutage getretenen Maßnahmen der Gesundheitsförderung mitwirkt, ändert nichts an der Pflicht des Arbeitgebers, seinerseits nach Kräften darauf hinzuwirken, dass eine solche Maßnahme umgesetzt wird. Ist eine bestimmte Maßnahme ohne Einwilligung oder Initiative des Arbeitnehmers nicht möglich, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu ihr auffordern, ggf. mit Fristsetzung und unter Androhung einer Kündigung für den Fall der Weigerung. Lehnt der Arbeitnehmer die Maßnahme dennoch ab bzw. bleibt er untätig, braucht der Arbeitgeber die Maßnahme vor Ausspruch der Kündigung nicht mehr als milderes Mittel zu berücksichtigen.

Fazit: Arbeitgeber sollten sich bewusst machen, dass sie im Rahmen des BEM eine sehr aktive Rolle spielen müssen. Denn immerhin sind sie und nicht die erkrankten Arbeitnehmer für die Organisation des BEM verantwortlich, d.h. die Pflicht, die verschiedenen Personen und Stellen an einen Tisch zu bringen, trifft den Arbeitgeber.

Mit dieser Entscheidung hat das BAG klargestellt, dass es keinesfalls genügt, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein bis zwei Rückkehrgespräche zu führen, um damit das Thema BEM „abzuhaken“.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.12.2009, 2 AZR 400/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Krankheit
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Kündigung wegen Krankheit
• Arbeitsrecht aktuell: 11/138 Einstellungshöchstalter von 37 Jahren für Piloten ist diskriminierend
• Arbeitsrecht aktuell: 11/104 Rechte des Betriebsrats beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)

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