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Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Lesen Sie hier, was ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) ist, wann es durchzuführen ist und was dabei rechtlich zu beachten ist.
Im Einzelnen finden Sie Hinweise dazu, warum ein BEM nicht nur bei behinderten oder schwerbehinderten Arbeitnehmern durchgeführt werden muss, ob Arbeitnehmer zur Beteiligung verpflichtet sind, welche Bedeutung der Arbeitnehmerdatenschutz beim BEM hat und welche rechtlichen Folgen es hat, wenn der Arbeitgeber kein BEM durchführt, obwohl es müsste.
von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
- Was ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und wann ist es durchzuführen?
- Ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nur durchzuführen, wenn der erkrankte Arbeitnehmer ein behinderter oder schwerbehinderter Mensch ist?
- Wie ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen?
- Wer ist an einem BEM zu beteiligen?
- Sind Arbeitnehmer zur Beteiligung an einem BEM verpflichtet?
- Arbeitnehmerdatenschutz oder Kontrollrechte des Betriebsrats - was geht vor?
- Welche Folgen hat es, wenn der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführt?
- Wie weit gehen die Pflichten des Arbeitgebers im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)?
- Sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Ergebnisse eines BEM rechtlich gebunden?
- Wo finden Sie mehr zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)?
- Was können wir für Sie tun?
Was ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und wann ist es durchzuführen? 
Wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist, muss der Arbeitgeber gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und des Betriebsrats bzw. Personalrats klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Diese Klärung heißt nach dem Gesetz „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (kurz: „BEM“).
§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX lautet:
"Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)."
Der gesetzliche Jahres-Zeitraum ist kein Kalenderjahr, sondern ein variabler Zwölfmonats-Zeitraum, d.h. es sind die jeweils zurückliegenden letzten zwölf Monate.
BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer ist im Dezember 2018 drei Wochen arbeitsunfähig erkrankt, im Januar 2019 nochmals drei Wochen und Ende Februar 2019 erneut eine Woche. Damit ist er "innerhalb eines Jahres" länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, und zwar in dem Zwölfmonats-Zeitraum von März 2018 bis Februar 2019.
Daher muss der Arbeitgeber in diesem Beispiel auf den Arbeitnehmer zugehen und mit ihm klären, wie einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nur durchzuführen, wenn der erkrankte Arbeitnehmer ein behinderter oder schwerbehinderter Mensch ist? 
Die Pflicht zur Durchführung eines BEM besteht unabhängig von jeder Form der Behinderung. Ein BEM muss der Arbeitgeber daher nicht nur dann durchführen, wenn der länger erkrankte Arbeitnehmer
- ein behinderter Mensch (§ 2 Abs.1 SGB IX) ist, oder
- ein schwerbehinderter Mensch im Sinne von § 2 Abs.2 SGB IX ist, d.h. wenn ein Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50 vorliegt, oder
- ein gleichgestellter behinderter Mensch ist (§ 2 Abs.3 SGB IX), was einen GdB von mindestens 30 und eine Gleichstellungs-Entscheidung der Arbeitsagentur voraussetzt.
Die einzige gesetzliche Voraussetzung für die Pflicht zum BEM ist, dass ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt "arbeitsunfähig" war. Damit ist eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts gemeint.
Sind die für ein BEM erforderlichen Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen aufgelaufen, kommt es nicht auf die Krankheitsursachen und auch nicht darauf, ob die Fehlzeiten auf eine einheitliche Krankheitsursache zurückzuführen ist. Erst recht spielt es für die Pflicht des Arbeitgebers zum Angebot eines BEM keine Rolle, ob es betriebliche oder mit den Arbeitsaufgaben zusammenhängende Krankheitsursachen gibt. Denn ob es solche Zusammenhänge gibt oder nicht, soll ja gerade durch das BEM geklärt werden.
Wie ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen? 
Wie das BEM durchgeführt werden sollte, ist gesetzlich nicht festgelegt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) spricht hier von einem "ergebnisoffenen Suchprozess" (BAG, Beschluss vom 22.03.2016, 1 ABR 14/14, Rn.11).
Dementsprechend ist auch nicht gesetzlich festgelegt, wie lange ein BEM im Einzelfall dauern kann, d.h. ob es mit einem oder zwei BEM-Gesprächen getan ist oder ob der gemeinsame Suchprozess Wochen oder Monate lang dauert.
In jedem Fall muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer
- "zuvor", d.h. vor Beginn des BEM bzw. im Rahmen einer Einladung zum BEM (BEM-Einladungsschreiben),
- auf die Ziele des BEM und
- auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten
hinweisen (§ 167 Abs.2 Satz 3 SGB IX).
Praktisch gesehen hat sich folgender Ablauf eingebürgert:
- Das BEM beginnt mit einem offiziellen Einladungsschreiben des Arbeitgebers, in dem die Ziele des BEM erläutert werden, die daran beteiligten Gremien und Stellen kurz vorgestellt werden und die Datenschutz-Maßnahmen erklärt werden. In dem Schreiben wird klargestellt, dass das BEM nur stattfindet, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist, und dass es von ihm abhängt, welche Stellen bzw. Gremien beteiligt werden (mit Ausnahme des Arbeitgebers oder eines Vertreters, der immer dabei sein muss).
- Dann folgt ein kurzes erstes BEM-Gespräch (falls der Arbeitnehmer im Prinzip mit dem BEM einverstanden ist).
- Dann werden je nach den Vorschlägen der Beteiligten weitere Gespräche geführt, z.B. auf der Grundlage von ärztlichen Empfehlungen oder von Vorschlägen des Betriebsrats und/oder des Arbeitnehmers, wie Arbeitsaufgaben, Arbeitsabläufe, Arbeitszeiten, der Arbeitsplatz oder/oder die Arbeitsumgebung geändert werden könnten.
- Schließlich wird das BEM offiziell mit einer (am besten gemeinsam unterzeichneten) Abschluss-Erklärung beendet. In der Erklärung wird festgehalten, ob Maßnahmen ergriffen werden sollen, und falls ja, welche.
Wer ist an einem BEM zu beteiligen? 
Jedenfalls ist der betroffene Arbeitnehmer zu beteiligen, denn das steht so im Gesetz (§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX).
Und auch der Arbeitgeber oder ein von ihm benannter Stellvertreter muss bei jedem BEM eingeschaltet sein. Denn das Gesetz schreibt vor, dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten "klärt", wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann.
Außerdem ist im Regelfall der Betriebsrat bzw. der Personalrat an dem BEM zu beteiligen. Das gilt nach der Rechtsprechung aber nur, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist.
Darüber hinaus soll der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen werden, falls es einen solchen gibt. Auch hier besteht nach der Rechtsprechung die Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer sein OK gibt.
Schließlich ist bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung (SBV) zu beteiligen. Auch die SBV kann nur teilnehmen, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist.
Kommen
- Leistungen zur Teilhabe oder
- begleitende Hilfen im Arbeitsleben
in Betracht, schreibt § 167 Abs.2 Satz 4 und 5 SGB IX weiterhin
- die Beteiligung der Rehabilitationsträger oder
- die Beteiligung des Integrationsamtes (bei schwerbehinderten Menschen und Gleichgestellten)
vor.
Praktisch gesehen heißt das,
- dass die Rehabilitationsträger (§ 6 SGB IX) einzuschalten sind, wenn es um Leistungen zur Teilhabe geht und wenn der betroffene Arbeitnehmer kein Schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch ist, während
- die Integrationsämter (§ 184, § 185 Abs.1 SGB IX) hinzuzuziehen sind, wenn es um begleitende Hilfen im Arbeitsleben geht (§ 185 Abs.2 und 3 SGB IX) und wenn der betroffene Arbeitnehmer ein Schwerbehinderter oder ein gleichgestellter behinderter Mensch ist.
Die für BEM-Verfahren wichtigsten Rehabilitationsträger sind die gesetzlichen Krankenkassen, die gesetzliche Rentenversicherung, die gesetzliche Unfallversicherung sowie die Bundesagentur für Arbeit. Sie erbringen in enger Abstimmung Leistungen zur Teilhabe, die in folgenden konkreten Leistungen bestehen können (vgl. § 4 und § 5 SGB IX):
- Leistungen zur medizinischen Rehabilitation (§§ 42 bis 48 SGB IX)
- Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (§§ 49 bis 63 SGB IX)
- Unterhaltssichernde und andere ergänzende Leistungen (§§ 64 bis 74 SGB IX)
- Leistungen zur Teilhabe an Bildung (§ 75 SGB IX)
- Leistungen zur Sozialen Teilhabe (§§ 76 bis 84 SGB IX)
Zugunsten von Schwerbehinderten und gleichgestellten behinderten Menschen (§ 2 Abs.3 SGB IX) erbringen die Integrationsämter Leistungen der begleitenden Hilfe im Arbeitsleben.
Dazu zählen insbesondere Geldleistungen an Betroffene für technische Arbeitshilfen, zum Erreichen des Arbeitsplatzes oder zur Beschaffung, Ausstattung und Erhaltung einer behinderungsgerechten Wohnung (§ 185 Abs.3 Nr.1.a), 1.b) und 1.d) SGB IX), aber auch Geldleistungen an Arbeitgeber zur behinderungsgerechten Einrichtung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen für schwerbehinderte Menschen sowie Prämien an Arbeitgeber zur Einführung eines BEM (§ 185 Abs.3 Nr.2.a) und 2.d) SGB IX).
Gemäß § 167 Abs.2 Satz 5 SGB IX ist es Aufgabe der Rehabilitationsträger bzw. des Integrationsamtes, darauf hinzuwirken, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt werden, und dass sie auch innerhalb der gesetzlichen Frist (§ 14 Abs.2 Satz 2 SGB IX) erbracht werden. Diese Frist beträgt drei Wochen ab Antragseingang, falls der Rehabilitationsbedarf ohne ein Gutachten vom Rehabilitationsträger festgestellt werden kann.
Ohne die Einschaltung dieser Stellen liegt kein ordnungsgemäßes BEM vor, und ohne den ausdrücklichen Hinweis auf die geplante Einschaltung dieser Stellen ist auch die Einladung zum BEM durch den Arbeitgeber nicht korrekt (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, Rn.30).
Arbeitgebern ist daher zu raten, die Rehabilitationsträger bzw. (bei schwerbehinderten und gleichgestellten Beschäftigten) das Integrationsamt im Zweifel immer einzuschalten.
Denn damit sind keine Kosten verbunden und auch zusätzliche Organisations- und Zeitaufwände halten sich in Grenzen, da diese externen BEM-Partner schon aus Zeitgründen nicht an betriebsinternen BEM-Gesprächen teilnehmen, sondern sich im Wesentlichen auf die schriftliche Beratung zu konkreten Leistungen beschränken.
Sind Arbeitnehmer zur Beteiligung an einem BEM verpflichtet? 
Das Gesetz stellt ausdrücklich klar, dass das BEM „mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person“ durchzuführen ist. Daher geht hier nichts ohne oder gar gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers. Arbeitnehmer haben daher keine rechtliche Pflicht, sich an einem BEM zu beteiligen.
Außerdem können Arbeitnehmer auch frei darüber entscheiden, ob und wenn ja welche betrieblichen Stellen (Betriebsrat, Personalrat, Schwerbehindertenvertretung) an „ihrem“ BEM beteiligt werden sollen.
Das heißt aber nicht, dass ein erkrankter Arbeitnehmer den Vorschlag des Arbeitgebers, ein BEM durchzuführen, schlicht ignorieren sollte.
Denn zum einen können sich durch ein gemeinsam durchgeführtes BEM konkrete Möglichkeiten der Wiedereingliederung ergeben, die man vorher nicht gesehen hat, und zum anderen kann es dem Arbeitnehmer auch in puncto Kündigungsschutz schaden, die Einladung zum BEM in den Papierkorb zu werfen. Denn in einem solchen Fall hat der Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Durchführung eines BEM erfüllt und kann dann unter erleichterten Voraussetzungen eine krankheitsbedingte Kündigung aussprechen.
Arbeitnehmerdatenschutz oder Kontrollrechte des Betriebsrats - was geht vor? 
Wie gesagt kann der Arbeitnehmer frei entscheiden, ob und wenn ja welche betrieblichen Stellen an „seinem“ BEM beteiligt werden sollen. Ohne vorherige Einwilligung des erkrankten Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber daher zu den ihn betreffenden BEM-Gesprächen weder den Betriebsrat noch den Personalrat noch die Schwerbehindertenvertretung hinzuziehen.
Andererseits hat der Betriebsrat gemäß § 167 Abs.2 Satz 7 SGB IX die gesetzliche Aufgabe, darüber zu wachen, „dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt“, d.h. in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen mit den erkrankten Arbeitnehmern ein BEM durchführt.
Diese Überwachungspflicht kann der Betriebsrat aber nur ausüben, wenn er vom Arbeitgeber über die länger erkrankten Mitarbeiter informiert wird. Stimmt ein Arbeitnehmer der Weitergabe seiner Krankheitsdaten nicht zu oder lehnt er jede Einbeziehung des Betriebsrats generell ab, ist fraglich, ob der Betriebsrat trotzdem verlangen kann, über einen solchen „BEM-Kandidaten“ informiert zu werden.
Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit „ja“ beantwortet, d.h. klargestellt, dass die Kontrollrechte des Betriebsrats wichtiger sind als der Arbeitnehmerdatenschutz (BAG, Beschluss vom 07.02.2012, 1 ABR 46/10 - wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 12/065: Betriebsrat und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)). In diesem Sinne hatte zuvor bereits das Landesarbeitsgericht (LAG) München entschieden (LAG München, Beschluss vom 24.11.2010, 11 TaBV 48/10 - wir berichteten darüber in: Arbeitsrecht aktuell 11/104: Rechte des Betriebsrats beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)).
Andererseits kann der Betriebsrat nicht mehr verlangen als eine allgemeine Auskunft des Arbeitgebers über krankheitsbedingte Fehlzeiten der Arbeitnehmer des Betriebs sowie einen Nachweis darüber, dass der Arbeitgeber an die betroffenen Arbeitnehmer mit der Bitte um Durchführung eines BEM herangetreten ist. Denn wie das BEM im Einzelfall durchzuführen ist, hängt von der freien Entscheidung des Arbeitnehmers ab, der daher die Beteiligung des Betriebsrats in seinem konkreten Fall ablehnen kann.
Welche Folgen hat es, wenn der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführt? 
In vielen Fällen, in denen gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX ein BEM durchzuführen ist, kommt für den Arbeitgeber der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung in Betracht.
An dieser Stelle müssen Arbeitgeber beachten, dass sich ihre Chancen, eine solche Kündigung im Kündigungsschutzprozess vor Gericht zu verteidigen, erheblich verschlechtern, wenn sie vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt oder zumindest versucht haben.
Zuerst die gute Nachricht für Arbeitgeber: Wer entgegen seiner gesetzlichen Verpflichtung vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung kein BEM durchführt oder beim BEM Fehler macht, verliert dadurch nicht automatisch bzw. immer den Prozess. Das Gericht kommt also im Kündigungsschutzverfahren nicht ohne Weiteres zu dem Ergebnis, dass die Kündigung unwirksam war.
Die schlechte Nachricht für Arbeitgeber lautet aber: Ohne ein (korrektes) BEM muss das Gericht davon ausgehen, dass es andere Einsatzmöglichkeiten für den gekündigten Arbeitnehmer gegeben hätte, d.h. ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung, um den zu erwartenden künftigen Fehlzeiten entgegenzuwirken. Die Kündigung ist dann nicht das mildeste Mittel, um auf die krankheitsbedingte Vertragsstörung zu reagieren, und damit verstößt die Kündigung ohne vorheriges BEM gegen den Ultima-Ratio-Grundsatz.
Aus dieser Situation kommt man als Arbeitgeber vor Gericht nur heraus, wenn man das Gericht davon überzeugt, dass ein korrekt durchgeführtes BEM nutzlos gewesen wäre. Dazu allerdings muss der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG
"umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (...)." (BAG, Urteil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.14)
An dieser Linie hält das BAG seit 2007 fest. Danach macht das Unterlassen eines BEM vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung diese zwar nicht automatisch unwirksam, doch trägt der Arbeitgeber dann eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die betrieblichen Auswirkungen der krankheitsbedingten Fehlzeiten (BAG, Urteil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06, wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell: 07/39 Kündigung wg. Krankheit und Eingliederungsmanagement).
Diesen Nachweis zu führen ist praktisch kaum möglich. Daher scheitern krankheitsbedingte Kündigungen ohne vorheriges (korrektes) BEM vor Gericht praktisch immer.
Im Ergebnis gibt es aus Arbeitgebersicht im Vorfeld einer möglichen krankheitsbedingten Kündigung zwei verschiedene Situationen:
1. |
Der Arbeitgeber muss kein BEM durchführen. Das ist bei krankheitsbedingten Kündigungen zwar selten der Fall, kann aber ausnahmsweise einmal, z.B. bei einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgrund eines unstreitigen schweren Unfalls, vorkommen. Dann kann sich der Arbeitgeber vor Gericht pauschal darauf berufen, dass keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten vorhanden sind. In dieser günstigen Lage ist der Arbeitgeber vor Gericht auch, wenn er zu einem BEM verpflichtet war und es auch korrekt durchgeführt hat, das BEM aber keine Möglichkeit einer leidensgerechten weiteren Beschäftigung zutage gefördert hat. |
2. | Der Arbeitgeber muss ein BEM durchführen. Das ist bei krankheitsbedingten Kündigungen praktisch immer der Fall. Wenn der Arbeitgeber das BEM unterlässt oder es rechtlich nicht korrekt durchführt, trägt er im Kündigungsschutzverfahren eine extrem gesteigerte, praktisch kaum erfüllbare Darlegungs- und Beweislast. Er muss nämlich das Gericht davon überzeugen, dass und warum ein korrektes BEM nutzlos gewesen wäre, d.h. keine alternativen Einsatzmöglichkeiten zutage gefördert hätte. |
Aus Arbeitnehmersicht heißt das: Es ist auch aus Gründen des Kündigungsschutzes in der Regel ratsam, sich an einem vom Arbeitgeber vorgeschlagenen BEM zu beteiligen. Denn kommt das BEM erst einmal in Gang, ist es meist nicht mit einem einzigen kurzen Gespräch zwischen Arbeitnehmer und Personalabteilung getan. Vielmehr muss sich der Arbeitgeber dann ins Zeug legen. Bricht er das BEM zu früh ab oder führt es nur halbherzig durch, treffen ihn dieselben nachteiligen kündigungsrechtlichen Folgen wie beim vollständig unterlassenen MEM.
Diese Möglichkeit, bei der Durchführung des BEM rechtlich zu patzen, hat der Arbeitgeber aber nur, wenn der Arbeitnehmer mitspielt.
Wie weit gehen die Pflichten des Arbeitgebers im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)? 
In einem Urteil vom Dezember 2009 hat das BAG klargestellt, dass der Arbeitgeber keinesfalls genug tut, wenn er vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein bis zwei Rückkehrgespräche führt und das Thema BEM damit „abhakt“ (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08 - wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 10/074: Anforderungen an betriebliches Eingliederungsmanagement).
In diesem Fall führte der Arbeitgeber ein BEM durch und der betriebsärztliche Dienst schlug der betroffenen Arbeitnehmerin eine stationäre Maßnahme der medizinischen Rehabilitation vor, um ihren häufigen und langen Erkrankungen künftig vorzubeugen. Die Arbeitnehmerin lehnte das aber ab, da sie sich um ihre Kinder kümmern musste. Daraufhin sprach der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung aus, die das BAG für unwirksam hielt.
Denn nach Ansicht des BAG hätte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin ausdrücklich dazu auffordern müssen, eine stationäre Rehabilitation durchzuführen bzw. darin einzuwilligen, und er hätte sie dabei deutlich und unter Setzung einer Frist darauf hinweisen müssen, dass sie im Weigerungsfall mit einer Kündigung rechnen müsse. Da der Arbeitgeber das nicht getan hatte, war sein BEM nicht ausreichend.
Sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Ergebnisse eines BEM rechtlich gebunden? 
Ein BEM wäre nutzlos, wenn es zu einem positiven Ergebnis führt, das der Arbeitgeber aber einfach ignorieren könnte, d.h. nicht umsetzen müsste. Solche positiven Ergebnisse gibt vor allem bei längeren chronischen Erkrankungen recht oft, nämlich in Gestalt ärztlicher Empfehlungen, z.B. des medizinischen Dienstes der Krankenkassen, des Betriebsarztes oder eines den Arbeitnehmer behandelnden Arztes. Lautet die ärztliche Empfehlung dann z.B., dass der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden sollte, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber zu einer solchen "leidensgerechten" Einsatz des Arbeitnehmers rechtlich verpflichtet ist.
Die Antwort des BAG lautet "ja" (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):
"Hat das BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die empfohlene Maßnahme - soweit dies in seiner alleinigen Macht steht - vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen (...). Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss er im Einzelnen und konkret darlegen, warum die Maßnahme entweder trotz Empfehlung undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung diese keinesfalls zu einer Vermeidung oder Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte. Dem wird der Arbeitnehmer regelmäßig mit einem einfachen Bestreiten entgegentreten können."
Aber auch Arbeitnehmer sollten aufpassen, weil eine passive Haltung während der Durchführung des BEM oder (noch schlimmer) eine völlige Verweigerung des vom Arbeitgeber vorgeschlagenen BEM kündigungsrechtliche Nachteile zur Folge haben kann. Ein BEM sollte nämlich aus Arbeitnehmersicht am besten nicht zu dem Ergebnis führen, dass es keinerlei alternative leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten gibt. Dazu wiederum das BAG in der o.g. Entscheidung (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):
"Hat das BEM zu einem negativen Ergebnis, also zur Erkenntnis geführt, es gebe keine Möglichkeiten, die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu überwinden oder künftig zu vermeiden, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast nach § 1 Abs.2 Satz 4 KSchG, wenn er auf diesen Umstand hinweist und behauptet, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten. Der nunmehr darlegungspflichtige Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast grundsätzlich nicht dadurch, dass er auf alternative Beschäftigungsmöglichkeiten verweist, die während des BEM behandelt und verworfen worden sind. Auch der Verweis auf nicht behandelte Alternativen wird grundsätzlich ausgeschlossen sein. Der Arbeitnehmer muss diese bereits in das BEM einbringen. Er kann allenfalls auf Möglichkeiten verweisen, die sich erst nach Abschluss des BEM bis zum Zeitpunkt der Kündigung ergeben haben."
Fazit für Arbeitgeber:
Entweder der Arbeitgeber setzt die ärztlichen Empfehlungen um oder er begründet ausführlich, warum sie nicht durchführbar und/oder nutzlos in Bezug auf eine Verminderung von Krankheitszeiten gewesen wären (wir berichteten über einen solchen Fall in Arbeitsrecht aktuell: 18/170 BEM-Ergebnisse und ihre Umsetzung). Möglicherweise sollten die ärztlichen Empfehlungen ausprobiert werden, um Erfahrungen damit zu sammeln.
Fazit für Arbeitnehmer:
Schlagen Arbeitnehmer im Verlauf des BEM keine Möglichkeiten einer leidensgerechten Beschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderen Arbeitsplatz vor, oder finden sie sich während des BEM einfach damit ab, dass mögliche alternative Einsatzmöglichkeiten besprochen und verworfen werden, können sie in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg vorbringen, solche leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten wäre eine Alternative zur Kündigung gewesen, d.h. ein milderes Mittel.
Wo finden Sie mehr zum Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)? 
Weitere Informationen, die Sie im Zusammenhang mit dem Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) interessieren könnten, finden Sie hier:
- Handbuch Arbeitsrecht: Behinderung, Menschen mit Behinderung
- Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat
- Handbuch Arbeitsrecht: Datenschutz im Arbeitsrecht
- Handbuch Arbeitsrecht: Krankheit
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Kündigung wegen Krankheit
- Handbuch Arbeitsrecht: Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten
- Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehindertenvertretung
- Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehinderung, schwerbehinderter Mensch
Kommentare unseres Anwaltsteams zu aktuellen Fragen rund um das Thema betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) finden Sie hier:
- Arbeitsrecht aktuell: 19/166 Betriebsrat und Datenschutz
- Arbeitsrecht aktuell: 19/120 Kündigungsschutz Schwerbehinderter bei Massenentlassungen
- Arbeitsrecht aktuell: 18/305 Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Kündigungen
- Arbeitsrecht aktuell: 18/170 BEM-Ergebnisse und ihre Umsetzung
- Arbeitsrecht aktuell: 17/266 Änderung der Arbeitszeiten und BEM
- Arbeitsrecht aktuell: 17/123 Beweislast bei Krankheit von mehr als sechs Wochen
- Arbeitsrecht aktuell: 16/263 Arbeitsunfähigkeit bei Folgebescheinigung über andere Krankheit
- Arbeitsrecht aktuell: 16/140 Kein Präventionsverfahren in der Probezeit
- Arbeitsrecht aktuell: 16/101 Grenzen der Mitbestimmung beim BEM
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- Arbeitsrecht aktuell: 13/325 Betriebliches Eingliederungsmanagement und Kündigung
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- Arbeitsrecht aktuell: 12/065 Betriebsrat und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
- Arbeitsrecht aktuell: 11/104 Rechte des Betriebsrats beim Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)
- Arbeitsrecht aktuell: 10/074 Anforderungen an Betriebliches Eingliederungsmanagement
- Arbeitsrecht aktuell: 07/39 Kündigung wegen Krankheit und Eingliederungsmanagement
Letzte Überarbeitung: 8. August 2019
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