Be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)

• Was ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) und wann ist es durch­zuführen?
• Ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) nur durch­zuführen, wenn der er­krank­te Ar­beit­neh­mer ein be­hin­der­ter oder schwer­be­hin­der­ter Mensch ist?
• Wie ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­zuführen?
• Wer ist an ei­nem BEM zu be­tei­li­gen?
• Sind Ar­beit­neh­mer zur Be­tei­li­gung an ei­nem BEM ver­pflich­tet?
• Ar­beit­neh­mer­da­ten­schutz oder Kon­troll­rech­te des Be­triebs­rats - was geht vor?
• Wel­che Fol­gen hat es, wenn der Ar­beit­ge­ber kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durchführt?
• Wie weit ge­hen die Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM)?
• Sind Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an die Er­geb­nis­se ei­nes BEM recht­lich ge­bun­den?
• Wo fin­den Sie mehr zum The­ma be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)?
• Was kön­nen wir für Sie tun?

Was ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) und wann ist es durch­zuführen?

Wenn ein Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig ist, muss der Ar­beit­ge­ber gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX) un­ter Be­tei­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers und des Be­triebs­rats bzw. Per­so­nal­rats klären, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann.

Die­se Klärung heißt nach dem Ge­setz „be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment“ (kurz: „BEM“).

§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX lau­tet:

"Sind Beschäftig­te in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt ar­beits­unfähig, klärt der Ar­beit­ge­ber mit der zuständi­gen In­ter­es­sen­ver­tre­tung im Sin­ne des § 176, bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­dem mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­son die Möglich­kei­ten, wie die Ar­beits­unfähig­keit möglichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen er­neu­ter Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann (be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment)."

Der ge­setz­li­che Jah­res-Zeit­raum ist kein Ka­len­der­jahr, son­dern ein va­ria­bler Zwölf­mo­nats-Zeit­raum, d.h. es sind die je­weils zurück­lie­gen­den letz­ten zwölf Mo­na­te.

BEISPIEL: Ein Ar­beit­neh­mer ist im De­zem­ber 2018 drei Wo­chen ar­beits­unfähig er­krankt, im Ja­nu­ar 2019 noch­mals drei Wo­chen und En­de Fe­bru­ar 2019 er­neut ei­ne Wo­che. Da­mit ist er "in­ner­halb ei­nes Jah­res" länger als sechs Wo­chen ar­beits­unfähig, und zwar in dem Zwölf­mo­nats-Zeit­raum von März 2018 bis Fe­bru­ar 2019.

Da­her muss der Ar­beit­ge­ber in die­sem Bei­spiel auf den Ar­beit­neh­mer zu­ge­hen und mit ihm klären, wie ei­ner er­neu­ten Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­beugt und der Ar­beits­platz er­hal­ten wer­den kann.

Ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) nur durch­zuführen, wenn der er­krank­te Ar­beit­neh­mer ein be­hin­der­ter oder schwer­be­hin­der­ter Mensch ist?

Die Pflicht zur Durchführung ei­nes BEM be­steht un­abhängig von je­der Form der Be­hin­de­rung. Ein BEM muss der Ar­beit­ge­ber da­her nicht nur dann durchführen, wenn der länger er­krank­te Ar­beit­neh­mer

• ein be­hin­der­ter Mensch (§ 2 Abs.1 SGB IX) ist, oder
• ein schwer­be­hin­der­ter Mensch im Sin­ne von § 2 Abs.2 SGB IX ist, d.h. wenn ein Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von min­des­tens 50 vor­liegt, oder
• ein gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Mensch ist (§ 2 Abs.3 SGB IX), was ei­nen GdB von min­des­tens 30 und ei­ne Gleich­stel­lungs-Ent­schei­dung der Ar­beits­agen­tur vor­aus­setzt.

Die ein­zi­ge ge­setz­li­che Vor­aus­set­zung für die Pflicht zum BEM ist, dass ein Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen un­un­ter­bro­chen oder wie­der­holt "ar­beits­unfähig" war. Da­mit ist ei­ne krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit im Sin­ne des Ent­gelt­fort­zah­lungs­rechts ge­meint.

Sind die für ein BEM er­for­der­li­chen Fehl­zei­ten von mehr als sechs Wo­chen auf­ge­lau­fen, kommt es nicht auf die Krank­heits­ur­sa­chen und auch nicht dar­auf, ob die Fehl­zei­ten auf ei­ne ein­heit­li­che Krank­heits­ur­sa­che zurück­zuführen ist. Erst recht spielt es für die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zum An­ge­bot ei­nes BEM kei­ne Rol­le, ob es be­trieb­li­che oder mit den Ar­beits­auf­ga­ben zu­sam­menhängen­de Krank­heits­ur­sa­chen gibt. Denn ob es sol­che Zu­sam­menhänge gibt oder nicht, soll ja ge­ra­de durch das BEM geklärt wer­den.

Wie ist ein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­zuführen?

Wie das BEM durch­geführt wer­den soll­te, ist ge­setz­lich nicht fest­ge­legt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) spricht hier von ei­nem "er­geb­nis­of­fe­nen Such­pro­zess" (BAG, Be­schluss vom 22.03.2016, 1 ABR 14/14, Rn.11).

Dem­ent­spre­chend ist auch nicht ge­setz­lich fest­ge­legt, wie lan­ge ein BEM im Ein­zel­fall dau­ern kann, d.h. ob es mit ei­nem oder zwei BEM-Gesprächen ge­tan ist oder ob der ge­mein­sa­me Such­pro­zess Wo­chen oder Mo­na­te lang dau­ert.

In je­dem Fall muss der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer

• "zu­vor", d.h. vor Be­ginn des BEM bzw. im Rah­men ei­ner Ein­la­dung zum BEM (BEM-Ein­la­dungs­schrei­ben),
• auf die Zie­le des BEM und
• auf Art und Um­fang der hierfür er­ho­be­nen und ver­wen­de­ten Da­ten

hin­wei­sen (§ 167 Abs.2 Satz 3 SGB IX).

Prak­tisch ge­se­hen hat sich fol­gen­der Ab­lauf ein­gebürgert:

• Das BEM be­ginnt mit ei­nem of­fi­zi­el­len Ein­la­dungs­schrei­ben des Ar­beit­ge­bers, in dem die Zie­le des BEM erläutert wer­den, die dar­an be­tei­lig­ten Gre­mi­en und Stel­len kurz vor­ge­stellt wer­den und die Da­ten­schutz-Maßnah­men erklärt wer­den. In dem Schrei­ben wird klar­ge­stellt, dass das BEM nur statt­fin­det, wenn der Ar­beit­neh­mer da­mit ein­ver­stan­den ist, und dass es von ihm abhängt, wel­che Stel­len bzw. Gre­mi­en be­tei­ligt wer­den (mit Aus­nah­me des Ar­beit­ge­bers oder ei­nes Ver­tre­ters, der im­mer da­bei sein muss).
• Dann folgt ein kur­zes ers­tes BEM-Gespräch (falls der Ar­beit­neh­mer im Prin­zip mit dem BEM ein­ver­stan­den ist).
• Dann wer­den je nach den Vor­schlägen der Be­tei­lig­ten wei­te­re Gespräche geführt, z.B. auf der Grund­la­ge von ärzt­li­chen Emp­feh­lun­gen oder von Vor­schlägen des Be­triebs­rats und/oder des Ar­beit­neh­mers, wie Ar­beits­auf­ga­ben, Ar­beits­abläufe, Ar­beits­zei­ten, der Ar­beits­platz oder/oder die Ar­beits­um­ge­bung geändert wer­den könn­ten.
• Sch­ließlich wird das BEM of­fi­zi­ell mit ei­ner (am bes­ten ge­mein­sam un­ter­zeich­ne­ten) Ab­schluss-Erklärung be­en­det. In der Erklärung wird fest­ge­hal­ten, ob Maßnah­men er­grif­fen wer­den sol­len, und falls ja, wel­che.

Wer ist an ei­nem BEM zu be­tei­li­gen?

Je­den­falls ist der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer zu be­tei­li­gen, denn das steht so im Ge­setz (§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX).

Und auch der Ar­beit­ge­ber oder ein von ihm be­nann­ter Stell­ver­tre­ter muss bei je­dem BEM ein­ge­schal­tet sein. Denn das Ge­setz schreibt vor, dass der Ar­beit­ge­ber die Möglich­kei­ten "klärt", wie die Ar­beits­unfähig­keit über­wun­den wer­den kann.

Außer­dem ist im Re­gel­fall der Be­triebs­rat bzw. der Per­so­nal­rat an dem BEM zu be­tei­li­gen. Das gilt nach der Recht­spre­chung aber nur, wenn der Ar­beit­neh­mer da­mit ein­ver­stan­den ist.

Darüber hin­aus soll der Werks- oder Be­triebs­arzt hin­zu­ge­zo­gen wer­den, falls es ei­nen sol­chen gibt. Auch hier be­steht nach der Recht­spre­chung die Vor­aus­set­zung, dass der Ar­beit­neh­mer sein OK gibt.

Sch­ließlich ist bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­dem die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung (SBV) zu be­tei­li­gen. Auch die SBV kann nur teil­neh­men, wenn der Ar­beit­neh­mer da­mit ein­ver­stan­den ist.

Kom­men

• Leis­tun­gen zur Teil­ha­be oder
• be­glei­ten­de Hil­fen im Ar­beits­le­ben

in Be­tracht, schreibt § 167 Abs.2 Satz 4 und 5 SGB IX wei­ter­hin 

• die Be­tei­li­gung der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger oder
• die Be­tei­li­gung des In­te­gra­ti­ons­am­tes (bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen und Gleich­ge­stell­ten)

vor.

Prak­tisch ge­se­hen heißt das,

• dass die Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger (§ 6 SGB IX) ein­zu­schal­ten sind, wenn es um Leis­tun­gen zur Teil­ha­be geht und wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer kein Schwer­be­hin­der­ter oder gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Mensch ist, während
• die In­te­gra­ti­onsämter (§ 184, § 185 Abs.1 SGB IX) hin­zu­zu­zie­hen sind, wenn es um be­glei­ten­de Hil­fen im Ar­beits­le­ben geht (§ 185 Abs.2 und 3 SGB IX) und wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer ein Schwer­be­hin­der­ter oder ein gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Mensch ist.

Die für BEM-Ver­fah­ren wich­tigs­ten Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger sind die ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen, die ge­setz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung, die ge­setz­li­che Un­fall­ver­si­che­rung so­wie die Bun­des­agen­tur für Ar­beit. Sie er­brin­gen in en­ger Ab­stim­mung Leis­tun­gen zur Teil­ha­be, die in fol­gen­den kon­kre­ten Leis­tun­gen be­ste­hen können (vgl. § 4 und § 5 SGB IX):

• Leis­tun­gen zur me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on (§§ 42 bis 48 SGB IX)
• Leis­tun­gen zur Teil­ha­be am Ar­beits­le­ben (§§ 49 bis 63 SGB IX)
• Un­ter­halts­si­chern­de und an­de­re ergänzen­de Leis­tun­gen (§§ 64 bis 74 SGB IX)
• Leis­tun­gen zur Teil­ha­be an Bil­dung (§ 75 SGB IX)
• Leis­tun­gen zur So­zia­len Teil­ha­be (§§ 76 bis 84 SGB IX)

Zu­guns­ten von Schwer­be­hin­der­ten und gleich­ge­stell­ten be­hin­der­ten Men­schen (§ 2 Abs.3 SGB IX) er­brin­gen die In­te­gra­ti­onsämter Leis­tun­gen der be­glei­ten­den Hil­fe im Ar­beits­le­ben.

Da­zu zählen ins­be­son­de­re Geld­leis­tun­gen an Be­trof­fe­ne für tech­ni­sche Ar­beits­hil­fen, zum Er­rei­chen des Ar­beits­plat­zes oder zur Be­schaf­fung, Aus­stat­tung und Er­hal­tung ei­ner be­hin­de­rungs­ge­rech­ten Woh­nung (§ 185 Abs.3 Nr.1.a), 1.b) und 1.d) SGB IX), aber auch Geld­leis­tun­gen an Ar­beit­ge­ber zur be­hin­de­rungs­ge­rech­ten Ein­rich­tung von Ar­beits- und Aus­bil­dungs­plätzen für schwer­be­hin­der­te Men­schen so­wie Prämi­en an Ar­beit­ge­ber zur Einführung ei­nes BEM (§ 185 Abs.3 Nr.2.a) und 2.d) SGB IX).

Gemäß § 167 Abs.2 Satz 5 SGB IX ist es Auf­ga­be der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger bzw. des In­te­gra­ti­ons­am­tes, dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die er­for­der­li­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen un­verzüglich be­an­tragt wer­den, und dass sie auch in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist (§ 14 Abs.2 Satz 2 SGB IX) er­bracht wer­den. Die­se Frist beträgt drei Wo­chen ab An­trags­ein­gang, falls der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­be­darf oh­ne ein Gut­ach­ten vom Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger fest­ge­stellt wer­den kann.

Oh­ne die Ein­schal­tung die­ser Stel­len liegt kein ord­nungs­gemäßes BEM vor, und oh­ne den aus­drück­li­chen Hin­weis auf die ge­plan­te Ein­schal­tung die­ser Stel­len ist auch die Ein­la­dung zum BEM durch den Ar­beit­ge­ber nicht kor­rekt (BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, Rn.30).

Ar­beit­ge­bern ist da­her zu ra­ten, die Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­träger bzw. (bei schwer­be­hin­der­ten und gleich­ge­stell­ten Beschäftig­ten) das In­te­gra­ti­ons­amt im Zwei­fel im­mer ein­zu­schal­ten.

Denn da­mit sind kei­ne Kos­ten ver­bun­den und auch zusätz­li­che Or­ga­ni­sa­ti­ons- und Zeit­aufwände hal­ten sich in Gren­zen, da die­se ex­ter­nen BEM-Part­ner schon aus Zeit­gründen nicht an be­triebs­in­ter­nen BEM-Gesprächen teil­neh­men, son­dern sich im We­sent­li­chen auf die schrift­li­che Be­ra­tung zu kon­kre­ten Leis­tun­gen be­schränken.

Sind Ar­beit­neh­mer zur Be­tei­li­gung an ei­nem BEM ver­pflich­tet?

Das Ge­setz stellt aus­drück­lich klar, dass das BEM „mit Zu­stim­mung und Be­tei­li­gung der be­trof­fe­nen Per­son“ durch­zuführen ist. Da­her geht hier nichts oh­ne oder gar ge­gen den Wil­len des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers. Ar­beit­neh­mer ha­ben da­her kei­ne recht­li­che Pflicht, sich an ei­nem BEM zu be­tei­li­gen.

Außer­dem können Ar­beit­neh­mer auch frei darüber ent­schei­den, ob und wenn ja wel­che be­trieb­li­chen Stel­len (Be­triebs­rat, Per­so­nal­rat, Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung) an „ih­rem“ BEM be­tei­ligt wer­den sol­len.

Das heißt aber nicht, dass ein er­krank­ter Ar­beit­neh­mer den Vor­schlag des Ar­beit­ge­bers, ein BEM durch­zuführen, schlicht igno­rie­ren soll­te.

Denn zum ei­nen können sich durch ein ge­mein­sam durch­geführ­tes BEM kon­kre­te Möglich­kei­ten der Wie­der­ein­glie­de­rung er­ge­ben, die man vor­her nicht ge­se­hen hat, und zum an­de­ren kann es dem Ar­beit­neh­mer auch in punc­to Kündi­gungs­schutz scha­den, die Ein­la­dung zum BEM in den Pa­pier­korb zu wer­fen. Denn in ei­nem sol­chen Fall hat der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes BEM erfüllt und kann dann un­ter er­leich­ter­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen.

Ar­beit­neh­mer­da­ten­schutz oder Kon­troll­rech­te des Be­triebs­rats - was geht vor?

Wie ge­sagt kann der Ar­beit­neh­mer frei ent­schei­den, ob und wenn ja wel­che be­trieb­li­chen Stel­len an „sei­nem“ BEM be­tei­ligt wer­den sol­len. Oh­ne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des er­krank­ten Ar­beit­neh­mers darf der Ar­beit­ge­ber da­her zu den ihn be­tref­fen­den BEM-Gesprächen we­der den Be­triebs­rat noch den Per­so­nal­rat noch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hin­zu­zie­hen.

An­de­rer­seits hat der Be­triebs­rat gemäß § 167 Abs.2 Satz 7 SGB IX die ge­setz­li­che Auf­ga­be, darüber zu wa­chen, „dass der Ar­beit­ge­ber die ihm nach die­ser Vor­schrift ob­lie­gen­den Ver­pflich­tun­gen erfüllt“, d.h. in den ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Fällen mit den er­krank­ten Ar­beit­neh­mern ein BEM durchführt.

Die­se Über­wa­chungs­pflicht kann der Be­triebs­rat aber nur ausüben, wenn er vom Ar­beit­ge­ber über die länger er­krank­ten Mit­ar­bei­ter in­for­miert wird. Stimmt ein Ar­beit­neh­mer der Wei­ter­ga­be sei­ner Krank­heits­da­ten nicht zu oder lehnt er je­de Ein­be­zie­hung des Be­triebs­rats ge­ne­rell ab, ist frag­lich, ob der Be­triebs­rat trotz­dem ver­lan­gen kann, über ei­nen sol­chen „BEM-Kan­di­da­ten“ in­for­miert zu wer­den.

Die­se Fra­ge hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) mit „ja“ be­ant­wor­tet, d.h. klar­ge­stellt, dass die Kon­troll­rech­te des Be­triebs­rats wich­ti­ger sind als der Ar­beit­neh­mer­da­ten­schutz (BAG, Be­schluss vom 07.02.2012, 1 ABR 46/10 - wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell 12/065: Be­triebs­rat und be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)). In die­sem Sin­ne hat­te zu­vor be­reits das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) München ent­schie­den (LAG München, Be­schluss vom 24.11.2010, 11 TaBV 48/10 - wir be­rich­te­ten darüber in: Ar­beits­recht ak­tu­ell 11/104: Rech­te des Be­triebs­rats beim Be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)).

An­de­rer­seits kann der Be­triebs­rat nicht mehr ver­lan­gen als ei­ne all­ge­mei­ne Aus­kunft des Ar­beit­ge­bers über krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs so­wie ei­nen Nach­weis darüber, dass der Ar­beit­ge­ber an die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer mit der Bit­te um Durchführung ei­nes BEM her­an­ge­tre­ten ist. Denn wie das BEM im Ein­zel­fall durch­zuführen ist, hängt von der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­neh­mers ab, der da­her die Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats in sei­nem kon­kre­ten Fall ab­leh­nen kann.

Wel­che Fol­gen hat es, wenn der Ar­beit­ge­ber kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durchführt?

In vie­len Fällen, in de­nen gemäß § 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX ein BEM durch­zuführen ist, kommt für den Ar­beit­ge­ber der Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung in Be­tracht.

An die­ser Stel­le müssen Ar­beit­ge­ber be­ach­ten, dass sich ih­re Chan­cen, ei­ne sol­che Kündi­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor Ge­richt zu ver­tei­di­gen, er­heb­lich ver­schlech­tern, wenn sie vor Aus­spruch der Kündi­gung kein BEM durch­geführt oder zu­min­dest ver­sucht ha­ben.

Zu­erst die gu­te Nach­richt für Ar­beit­ge­ber: Wer ent­ge­gen sei­ner ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung kein BEM durchführt oder beim BEM Feh­ler macht, ver­liert da­durch nicht au­to­ma­tisch bzw. im­mer den Pro­zess. Das Ge­richt kommt al­so im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nicht oh­ne Wei­te­res zu dem Er­geb­nis, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war.

Die schlech­te Nach­richt für Ar­beit­ge­ber lau­tet aber: Oh­ne ein (kor­rek­tes) BEM muss das Ge­richt da­von aus­ge­hen, dass es an­de­re Ein­satzmöglich­kei­ten für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ge­ge­ben hätte, d.h. ein mil­de­res Mit­tel ge­genüber der Kündi­gung, um den zu er­war­ten­den künf­ti­gen Fehl­zei­ten ent­ge­gen­zu­wir­ken. Die Kündi­gung ist dann nicht das mil­des­te Mit­tel, um auf die krank­heits­be­ding­te Ver­tragsstörung zu re­agie­ren, und da­mit verstößt die Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ges BEM ge­gen den Ul­ti­ma-Ra­tio-Grund­satz.

Aus die­ser Si­tua­ti­on kommt man als Ar­beit­ge­ber vor Ge­richt nur her­aus, wenn man das Ge­richt da­von über­zeugt, dass ein kor­rekt durch­geführ­tes BEM nutz­los ge­we­sen wäre. Da­zu al­ler­dings muss der Ar­beit­ge­ber nach der Recht­spre­chung des BAG

"um­fas­send und de­tail­liert vor­tra­gen, war­um we­der ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, noch des­sen lei­dens­ge­rech­te An­pas­sung oder Verände­rung möglich ge­we­sen sei­en und der Ar­beit­neh­mer auch nicht auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz bei geänder­ter Tätig­keit ha­be ein­ge­setzt wer­den können, war­um al­so ein bEM im kei­nem Fall da­zu hätte bei­tra­gen können, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten vor­zu­beu­gen und das Ar­beits­verhält­nis zu er­hal­ten (...)." (BAG, Ur­teil vom 20.11.2014, 2 AZR 755/13, S.14)

An die­ser Li­nie hält das BAG seit 2007 fest. Da­nach macht das Un­ter­las­sen ei­nes BEM vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung die­se zwar nicht au­to­ma­tisch un­wirk­sam, doch trägt der Ar­beit­ge­ber dann ei­ne erhöhte Dar­le­gungs- und Be­weis­last in Be­zug auf die be­trieb­li­chen Aus­wir­kun­gen der krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten (BAG, Ur­teil vom 12.07.2007, 2 AZR 716/06, wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 07/39 Kündi­gung wg. Krank­heit und Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment).

Die­sen Nach­weis zu führen ist prak­tisch kaum möglich. Da­her schei­tern krank­heits­be­ding­te Kündi­gun­gen oh­ne vor­he­ri­ges (kor­rek­tes) BEM vor Ge­richt prak­tisch im­mer.

Im Er­geb­nis gibt es aus Ar­beit­ge­ber­sicht im Vor­feld ei­ner mögli­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung zwei ver­schie­de­ne Si­tua­tio­nen:

Aus Ar­beit­neh­mer­sicht heißt das: Es ist auch aus Gründen des Kündi­gungs­schut­zes in der Re­gel rat­sam, sich an ei­nem vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­schla­ge­nen BEM zu be­tei­li­gen. Denn kommt das BEM erst ein­mal in Gang, ist es meist nicht mit ei­nem ein­zi­gen kur­zen Gespräch zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Per­so­nal­ab­tei­lung ge­tan. Viel­mehr muss sich der Ar­beit­ge­ber dann ins Zeug le­gen. Bricht er das BEM zu früh ab oder führt es nur halb­her­zig durch, tref­fen ihn die­sel­ben nach­tei­li­gen kündi­gungs­recht­li­chen Fol­gen wie beim vollständig un­ter­las­se­nen MEM.

Die­se Möglich­keit, bei der Durchführung des BEM recht­lich zu pat­zen, hat der Ar­beit­ge­ber aber nur, wenn der Ar­beit­neh­mer mit­spielt.

Wie weit ge­hen die Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers im Rah­men des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments (BEM)?

In ei­nem Ur­teil vom De­zem­ber 2009 hat das BAG klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber kei­nes­falls ge­nug tut, wenn er vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung ein bis zwei Rück­kehr­gespräche führt und das The­ma BEM da­mit „ab­hakt“ (BAG, Ur­teil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08 - wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell 10/074: An­for­de­run­gen an be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment).

In die­sem Fall führ­te der Ar­beit­ge­ber ein BEM durch und der be­triebsärzt­li­che Dienst schlug der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin ei­ne sta­ti­onäre Maßnah­me der me­di­zi­ni­schen Re­ha­bi­li­ta­ti­on vor, um ih­ren häufi­gen und lan­gen Er­kran­kun­gen künf­tig vor­zu­beu­gen. Die Ar­beit­neh­me­rin lehn­te das aber ab, da sie sich um ih­re Kin­der kümmern muss­te. Dar­auf­hin sprach der Ar­beit­ge­ber ei­ne krank­heits­be­ding­te Kündi­gung aus, die das BAG für un­wirk­sam hielt.

Denn nach An­sicht des BAG hätte der Ar­beit­ge­ber die Ar­beit­neh­me­rin aus­drück­lich da­zu auf­for­dern müssen, ei­ne sta­ti­onäre Re­ha­bi­li­ta­ti­on durch­zuführen bzw. dar­in ein­zu­wil­li­gen, und er hätte sie da­bei deut­lich und un­ter Set­zung ei­ner Frist dar­auf hin­wei­sen müssen, dass sie im Wei­ge­rungs­fall mit ei­ner Kündi­gung rech­nen müsse. Da der Ar­beit­ge­ber das nicht ge­tan hat­te, war sein BEM nicht aus­rei­chend.

Sind Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer an die Er­geb­nis­se ei­nes BEM recht­lich ge­bun­den?

Ein BEM wäre nutz­los, wenn es zu ei­nem po­si­ti­ven Er­geb­nis führt, das der Ar­beit­ge­ber aber ein­fach igno­rie­ren könn­te, d.h. nicht um­set­zen müss­te. Sol­che po­si­ti­ven Er­geb­nis­se gibt vor al­lem bei länge­ren chro­ni­schen Er­kran­kun­gen recht oft, nämlich in Ge­stalt ärzt­li­cher Emp­feh­lun­gen, z.B. des me­di­zi­ni­schen Diens­tes der Kran­ken­kas­sen, des Be­triebs­arz­tes oder ei­nes den Ar­beit­neh­mer be­han­deln­den Arz­tes. Lau­tet die ärzt­li­che Emp­feh­lung dann z.B., dass der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den soll­te, stellt sich die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner sol­chen "lei­dens­ge­rech­ten" Ein­satz des Ar­beit­neh­mers recht­lich ver­pflich­tet ist.

Die Ant­wort des BAG lau­tet "ja" (BAG, Ur­teil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):

"Hat das BEM zu ei­nem po­si­ti­ven Er­geb­nis geführt, ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich ver­pflich­tet, die emp­foh­le­ne Maßnah­me - so­weit dies in sei­ner al­lei­ni­gen Macht steht - vor Aus­spruch ei­ner krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung als mil­de­res Mit­tel um­zu­set­zen (...). Kündigt er, oh­ne sie um­ge­setzt zu ha­ben, muss er im Ein­zel­nen und kon­kret dar­le­gen, war­um die Maßnah­me ent­we­der trotz Emp­feh­lung un­durchführ­bar war oder selbst bei ei­ner Um­set­zung die­se kei­nes­falls zu ei­ner Ver­mei­dung oder Re­du­zie­rung von Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten geführt hätte. Dem wird der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig mit ei­nem ein­fa­chen Be­strei­ten ent­ge­gen­tre­ten können."

Aber auch Ar­beit­neh­mer soll­ten auf­pas­sen, weil ei­ne pas­si­ve Hal­tung während der Durchführung des BEM oder (noch schlim­mer) ei­ne völli­ge Ver­wei­ge­rung des vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­schla­ge­nen BEM kündi­gungs­recht­li­che Nach­tei­le zur Fol­ge ha­ben kann. Ein BEM soll­te nämlich aus Ar­beit­neh­mer­sicht am bes­ten nicht zu dem Er­geb­nis führen, dass es kei­ner­lei al­ter­na­ti­ve lei­dens­ge­rech­te Ein­satzmöglich­kei­ten gibt. Da­zu wie­der­um das BAG in der o.g. Ent­schei­dung (BAG, Ur­teil vom 10.12.2009, 2 AZR 400/08, S.8):

"Hat das BEM zu ei­nem ne­ga­ti­ven Er­geb­nis, al­so zur Er­kennt­nis geführt, es ge­be kei­ne Möglich­kei­ten, die Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers zu über­win­den oder künf­tig zu ver­mei­den, genügt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Dar­le­gungs­last nach § 1 Abs.2 Satz 4 KSchG, wenn er auf die­sen Um­stand hin­weist und be­haup­tet, es bestünden kei­ne an­de­ren Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten. Der nun­mehr dar­le­gungs­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­mer genügt sei­ner Dar­le­gungs­last grundsätz­lich nicht da­durch, dass er auf al­ter­na­ti­ve Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ver­weist, die während des BEM be­han­delt und ver­wor­fen wor­den sind. Auch der Ver­weis auf nicht be­han­del­te Al­ter­na­ti­ven wird grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen sein. Der Ar­beit­neh­mer muss die­se be­reits in das BEM ein­brin­gen. Er kann al­len­falls auf Möglich­kei­ten ver­wei­sen, die sich erst nach Ab­schluss des BEM bis zum Zeit­punkt der Kündi­gung er­ge­ben ha­ben."

Fa­zit für Ar­beit­ge­ber:

Ent­we­der der Ar­beit­ge­ber setzt die ärzt­li­chen Emp­feh­lun­gen um oder er be­gründet ausführ­lich, war­um sie nicht durchführ­bar und/oder nutz­los in Be­zug auf ei­ne Ver­min­de­rung von Krank­heits­zei­ten ge­we­sen wären (wir be­rich­te­ten über ei­nen sol­chen Fall in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/170 BEM-Er­geb­nis­se und ih­re Um­set­zung). Mögli­cher­wei­se soll­ten die ärzt­li­chen Emp­feh­lun­gen aus­pro­biert wer­den, um Er­fah­run­gen da­mit zu sam­meln.

Fa­zit für Ar­beit­neh­mer:

Schla­gen Ar­beit­neh­mer im Ver­lauf des BEM kei­ne Möglich­kei­ten ei­ner lei­dens­ge­rech­ten Beschäfti­gung auf dem bis­he­ri­gen oder ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz vor, oder fin­den sie sich während des BEM ein­fach da­mit ab, dass mögli­che al­ter­na­ti­ve Ein­satzmöglich­kei­ten be­spro­chen und ver­wor­fen wer­den, können sie in ei­nem späte­ren Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht mehr mit Aus­sicht auf Er­folg vor­brin­gen, sol­che lei­dens­ge­rech­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten wäre ei­ne Al­ter­na­ti­ve zur Kündi­gung ge­we­sen, d.h. ein mil­de­res Mit­tel.

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM)?

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Letzte Überarbeitung: 2. August 2020