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ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/266

Än­de­rung der Ar­beits­zei­ten und BEM

Ar­beit­neh­mer kön­nen auch oh­ne vor­he­ri­ges BEM per Wei­sung in ei­ne an­de­re Schicht um­ge­setzt wer­den: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 18.10.2017, 10 AZR 47/17
Wanduhr

19.10.2017. Wer in Nacht­schicht oder Wech­sel­schicht ar­bei­tet, trägt er­höh­te Ri­si­ken für sei­ne Ge­sund­heit. An­de­rer­seits gibt es Zu­schlä­ge, die die Schicht­ar­beit fi­nan­zi­ell at­trak­tiv ma­chen.

Da­her gibt es im­mer wie­der Streit vor den Ar­beits­ge­rich­ten über die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt ist, ei­nen Ar­beit­neh­mer ein­sei­tig per Wei­sung in ei­nen schlech­ter be­zahl­ten Schicht­dienst um­zu­set­zen.

Ges­tern hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ent­schie­den, dass sol­che Wei­sun­gen auch dann mit dem Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes ge­recht­fer­tigt wer­den kön­nen, wenn der Ar­beit­ge­ber zu­vor kein be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durch­ge­führt hat: BAG, Ur­teil vom 18.10.2017, 10 AZR 47/17 (Pres­se­mel­dung des BAG).

Dürfen Ar­beit­neh­mer mit ge­sund­heit­li­chen Pro­ble­men auch oh­ne be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) per Wei­sung in ei­ne an­de­re Schicht um­ge­setzt wer­den?

Die Zu­tei­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu ei­nem be­stimm­ten Schicht­dienst, al­so z.B. zur Tag­schicht, zur Wech­sel­schicht oder zur Nacht­schicht, ist kei­ne Ver­set­zung im Sin­ne von § 95 Abs.3 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG), so dass der Be­triebs­rat hier kein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 99 Abs.1 Satz 1 Be­trVG hat.

Viel­mehr ist der Ar­beit­ge­ber zu ei­ner sol­chen Ände­rung der Ar­beits­zei­ten al­lein auf der Grund­la­ge von § 106 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO) be­rech­tigt, d.h. auf der Grund­la­ge sei­nes Wei­sungs­rechts (Di­rek­ti­ons­recht), falls nicht aus­nahms­wei­se der Ar­beits­ver­trag, ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein Ta­rif­ver­trag et­was an­de­res vor­schrei­ben soll­te.

Bei der Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts darf der Ar­beit­ge­ber nicht ein­sei­tig sei­ne In­ter­es­sen durch­set­zen, son­dern muss auch die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers berück­sich­ti­gen, denn an­dern­falls ent­spricht sei­ne Wei­sung bzw. die ein­sei­tig vom Ar­beit­ge­ber ent­schie­de­ne Ände­rung der Ar­beits­zei­ten nicht "bil­li­gem Er­mes­sen" (§ 106 Satz 1 Ge­wO).

Im Prin­zip kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne an­de­re Schicht­zu­tei­lung auch mit sei­ner Sor­ge um die Ge­sund­heit des Ar­beit­neh­mers be­gründen, denn da­mit erfüllt er sei­ne Fürsor­ge­pflicht. Ist der Ar­beit­neh­mer al­ler­dings in­ner­halb ei­nes Jah­res länger als sechs Wo­chen ar­beits­unfähig er­krankt, muss der Ar­beit­ge­ber ein sog. be­trieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (BEM) durchführen. Das BEM ist ei­ne Art run­der Tisch, an dem ne­ben dem Ar­beit­ge­ber und dem Ar­beit­neh­mer auch der Be­triebs­rat sitzt (falls der Ar­beit­neh­mer ein­ver­stan­den ist), und mit des­sen Hil­fe geklärt wer­den soll, mit wel­chen Maßnah­men die Ar­beits­unfähig­keit über­wun­den wer­den kann (§ 84 Abs.2 Satz 1 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch - SGB IX).

Vor die­sem Hin­ter­grund fragt sich, ob der Ar­beit­ge­ber die Zu­tei­lung an­de­rer Ar­beits­zei­ten bzw. Schich­ten auch dann mit dem Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes be­gründen kann, wenn er zu­vor kein BEM durch­geführt hat, ob­wohl er das auf­grund der lan­gen Krank­heits­zei­ten des Ar­beit­neh­mers ei­gent­lich hätte tun müssen.

Im Streit: Ge­sund­heit­lich an­ge­schla­ge­ner BEM-Kan­di­dat wird oh­ne BEM von der Nacht­schicht in den Wech­sel­schicht­dienst um­ge­setzt

Ge­klagt hat­te ein ge­werb­li­cher Ar­beit­neh­mer, der seit 1991 in ei­nem Be­trieb mit et­wa 500 Mit­ar­bei­tern als Ma­schi­nen­be­die­ner tätig war. Seit 1994 ar­bei­te­te in Wech­sel­schicht (Frühschicht/Spätschicht), ab 2005 mach­te er fast aus­sch­ließlich Nacht­schicht (21:00 Uhr bis 05:00 Uhr). In 2013 und 2014 war er an 35 Ar­beits­ta­gen ar­beits­unfähig er­krankt, so dass ein BEM fällig ge­we­sen wäre, das der Ar­beit­ge­ber aber nicht durchführ­te.

Von An­fang De­zem­ber 2014 bis En­de Fe­bru­ar 2015 konn­te der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner Sucht­the­ra­pie nicht ar­bei­ten. Da­nach wur­de er zunächst wie­der in der Nacht­schicht ein­ge­setzt. En­de März 2015 er­teil­te ihm der Ar­beit­ge­ber die Wei­sung, künf­tig in Wech­sel­schicht zu ar­bei­ten.

Der Ar­beit­neh­mer er­hob dar­auf­hin vor dem Ar­beits­ge­richt Pforz­heim Kla­ge mit dem Ziel, wie­der in der Nacht­schicht ein­ge­setzt zu wer­den. Das Ar­beits­ge­richt wies die Kla­ge ab (Ur­teil vom 20.08.2016, 6 Ca 154/15), während das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ba­den-Würt­tem­berg ihr statt­gab (Ur­teil vom 22.11.2016, 15 Sa 76/15).

Be­gründung des LAG: Der Ar­beit­ge­ber konn­te sei­ne Wei­sung nicht mit dem Ziel recht­fer­ti­gen, die Ge­sund­heit des Klägers zu scho­nen. Denn würde er sich ernst­haft Ge­dan­ken um die an­ge­schla­ge­ne Ge­sund­heit sei­nes Mit­ar­bei­ters ma­chen, hätte er ja ein BEM durchführen können, wo­zu er 2013, 2014 und 2015 auf­grund der lan­gen Aus­fall­zei­ten oh­ne­hin ver­pflich­tet ge­we­sen wäre.

BAG: Ar­beit­neh­mer können auch oh­ne vor­he­ri­ges BEM per Wei­sung in ei­nen an­de­ren Schicht­dienst um­ge­setzt wer­den

Das BAG war an­de­rer Mei­nung als das LAG Ba­den-Würt­tem­berg. Es hob das LAG-Ur­teil da­her auf und ver­wies den Fall zurück, da­mit die Rechtmäßig­keit der Ar­beits­zeitände­rung noch ein­mal ge­prüft wird. Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG:

Die Durchführung ei­nes BEM im Sin­ne von § 84 Abs.2 SGB IX ist kei­ne "for­mel­le Vor­aus­set­zung" für die Wirk­sam­keit ei­ner Ar­beits­zeitände­rung. Dies gilt auch dann, so die Er­fur­ter Rich­ter, wenn ei­ne sol­che Wei­sung (un­ter an­de­rem) auf Gründe gestützt wird, die mit dem Ge­sund­heits­zu­stand des Ar­beit­neh­mers zu­sam­menhängen. Ent­schei­dend ist nicht, ob vor der Wei­sung bzw. Ar­beits­zeitände­rung ein BEM durch­geführt wur­de, son­dern ob die Wei­sung ins­ge­samt bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht, d.h. den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben des § 106 Satz 1 Ge­wO und des § 315 Abs.1 BGB.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber, die ei­nen Ar­beit­neh­mer aus krank­heits­be­ding­ten Gründen kündi­gen wol­len, müssen vor­her ein BEM durchführen, denn sonst ver­lie­ren sie den nach­fol­gen­den Kündi­gungs­schutz­pro­zess. Die Un­ter­las­sung ei­nes BEM macht die krank­heits­be­ding­te Kündi­gung zwar nicht au­to­ma­tisch un­wirk­sam, doch trägt der Ar­beit­ge­ber dann im Pro­zess die (nicht zu bewälti­gen­de) Be­weis­last dafür, dass es zum Kündi­gungs­zeit­punkt kei­ne Ein­satzmöglich­kei­ten gab, mit de­nen der Ar­beit­neh­mer trotz sei­ner Ge­sund­heits­pro­ble­me klar­ge­kom­men wäre. Die­se Spiel­re­geln bzw. Be­weis­last­vor­ga­ben woll­te das Stutt­gar­ter LAG auf Ar­beits­an­wei­sun­gen (Ar­beits­zeitände­run­gen, Ver­set­zun­gen) über­tra­gen, mit de­nen der Ar­beit­ge­ber (vor­geb­lich) auf ge­sund­heit­li­che Pro­ble­me des Ar­beit­neh­mers re­agiert. Da­bei hat das BAG nicht mit­ge­macht.

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Letzte Überarbeitung: 24. Oktober 2017

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