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LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 22.12.2011, 5 Sa 297/11

   
Schlagworte: Freistellungserklärung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Aktenzeichen: 5 Sa 297/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 22.12.2011
   
Leitsätze: 1. Die vertragliche Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers erlischt nur durch den Abschluss eines Erlassvertrages i. S. v. § 397 Abs. 1 ZPO oder durch den Abschluss eines Änderungsvertrages (BAG, Urteil vom 19.03.2002 - 9 AZR 16/01 -, BB 2002, 1703 f.).
2. Die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht bedeutet als solche nur einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung. Mit der Freistellung tritt mithin regelmäßig Annahmeverzug des Arbeitgebers mit den Rechtsfolgen des § 615 BGB ein. Will der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hingegen unter Fortzahlung der Vergütung und ohne Anrechnung anderweitigen Verdienstes von der Arbeit freistellen, muss diese Regelung der Freistellungserklärung eindeutig zu entnehmen sein (BAG, Urteil vom 23.09.2009 - 5 AZR 518/08 -, NZA 2010, 781 ff.).
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Lübeck, Urteil vom 14.06.2011, 3 Ca 751/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 297/11
3 Ca 751/11 ArbG Lübeck (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 22.12.2011

Gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.12.2011 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 14. Ju­ni 2011, Az.: 3 Ca 751/11, wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ge­halts­ansprüche des Klägers aus ei­nem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis.

Der 54-jähri­ge Kläger war bei der Be­klag­ten seit dem 01.08.1994 als Ver­si­che­rungs­kauf­mann zu ei­nem mo­nat­li­chen Ge­halt von zu­letzt € 2.311,47 brut­to beschäftigt. Mit­te 2010 be­schlos­sen die Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten, die Geschäftstätig­keit zum 31.12.2010 vollständig ein­zu­stel­len. Auf der Be­triebs­ver­samm­lung vom 29.07.2010 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te ih­re Be­leg­schaft hier­von und teil­te zu­gleich mit, dass vier Mit­ar­bei­ter von der Fa. M. As­se­ku­ranz­kon­tor GmbH (im Fol­gen­den: M.) über­nom­men wer­den könn­ten.

Eben­falls am 29.07.2010 hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen an. In dem Anhörungs­schrei­ben wies die Be­klag­te u. a. auf Fol­gen­des hin (vgl. Bl. 82 d. A.):

„... Die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung ist aus drin­gen­den be­triebs­be­ding­ten Gründen ver­an­lasst. Die Fir­ma Dr. E. GmbH & Co. KG wird die bei ihr beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter über die­sen Ter­min hin­aus nicht wei­ter beschäfti­gen können, un­abhängig et­wa darüber hin­aus zu leis­ten­der Vergütung als Fol­ge länge­rer Kündi­gungs­fris­ten. Das Geschäft wird er­satz­los ein­ge­stellt. Die Ge­sell­schaf­ter wie auch die Geschäftsführung be­dau­ern die­sen Schritt, se­hen aber auf­grund der ge­ge­be­nen Ge­samt­umstände kei­ne Fortführungs­per­spek­ti­ven.“

Mit Schrei­ben vom 26.08.2010 kündig­te die Be­klag­te dem Kläger frist­ge­recht zum 28.02.2011. Zur Be­gründung führ­te sie u. a. aus (Bl. 81 d. A.):

„... Wie wir Ih­nen und Ih­ren Kol­le­gen schon mit­ge­teilt ha­ben, wer­den wir den Be­trieb der Fir­ma Dr. E. GmbH & Co KG spätes­tens zum 31.12.2010 vollständig ein­stel­len. Der Geschäfts­be­trieb wird still­ge­legt. Ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit über den 31.12.2010 hin­aus be­steht da­her nicht. Wir be­dau­ern da­her, das mit Ih­nen be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen or­dent­lich mit Wir­kung zum 28.02.2011, hilfs­wei­se or­dent­lich zum nächst­zulässi­gen Ter­min zu kündi­gen.

So­fern Sie vor Ab­lauf der Frist aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den wol­len, um an­der­wei­tig ei­ne neue Auf­ga­be zu über­neh­men, wer­den wir Ih­nen selbst­verständ­lich nicht im We­ge ste­hen.“

 

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Bis zum Jah­res­en­de 2010 erfüll­te der Kläger sei­ne Ar­beits­pflicht ge­genüber der Be­klag­ten und er­hielt bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2010 die ihm ver­trag­lich zu­ste­hen­de Vergütung.

Auf Ver­mitt­lung der Be­klag­ten wur­de der Kläger von der Fa. M. zum 01.01.2011 ein­ge­stellt. Der Kläger nahm am 02.01.2011 sei­ne Tätig­keit bei der Fa. M. auf und er­zielt dort ein Mo­nats­ge­halt in zu­min­dest glei­cher Höhe wie zu­vor bei der Be­klag­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund reg­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 23.01.2011 ge­genüber dem Kläger an, das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung zum 31.12.2010 auf­zu­he­ben. Da­mit war der Kläger nicht ein­ver­stan­den. Die Be­klag­te zahl­te an den Kläger für die Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2011 kein Ge­halt.

Mit An­walts­schrei­ben vom 01.03.2011 be­an­spruch­te der Kläger letzt­end­lich er­folg­los Ab­rech­nung und Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2011 (Bl. 7 - 9 d. A.).

Mit der am 25.03.2011 vor dem Ar­beits­ge­richt er­ho­be­nen Kla­ge hat der Kläger sei­ne dies­bezügli­chen Zah­lungs­ansprüche wei­ter­ver­folgt.

Er hat vor­ge­tra­gen,

die Be­klag­te ha­be ihn aus­weis­lich des Kündi­gungs­schrei­bens mit Wir­kung ab dem 01.01.2011 von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt. Sie ha­be da­mit auf die Erfüllung der Ar­beits­pflicht un­wi­der­ruf­lich ver­zich­tet mit der Fol­ge, dass er, der Kläger, auch für die Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2011 An­spruch auf die ver­ein­bar­te Ar­beits­vergütung ha­be, oh­ne dass sei­ne bei der Fa. M. er­hal­te­ne Vergütung an­ge­rech­net wer­den könne. Der Kläger be­ruft sich auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 -. Die ge­trof­fe­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung er­ge­be sich auch aus der Be­triebs­rats­anhörung. Die Be­klag­te hätte den Kläger auch gar nicht wei­ter beschäfti­gen können, da sie den Be­trieb zum 31.12.2010 ge­schlos­sen ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt,

 

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die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger € 4.622,95 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf € 2.311,47 seit dem 01.02.2011 so­wie auf wei­te­re € 2.311,47 seit dem 01.03.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat be­strit­ten,

den Kläger frei­ge­stellt und auf sei­ne Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet zu ha­ben. Das er­ge­be sich auch nicht aus dem Kündi­gungs­schrei­ben. Dort ha­be sie le­dig­lich zur Be­gründung der Kündi­gung auf die Still­le­gung des Geschäfts­be­trie­bes und die dar­aus re­sul­tie­ren­de feh­len­de Beschäfti­gungsmöglich­keit über den 31.12.2010 hin­aus hin­ge­wie­sen. Nichts an­de­res gel­te für die Stel­lung­nah­me ge­genüber dem Be­triebs­rat. Im Übri­gen sei das Anhörungs­schrei­ben nicht an den Kläger ge­rich­tet und sei in­so­weit für das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en un­er­heb­lich. Zu­dem ha­be sie, die Be­klag­te, zum 31.12.2010 nur das ope­ra­ti­ve Geschäft endgültig ein­ge­stellt. In­ter­ne Ver­wal­tungs­ar­bei­ten sei­en noch an­ge­fal­len. Da­zu ha­be sie auch Mit­ar­bei­ter auf­ge­for­dert. Auch das sei un­er­heb­lich, weil sie je­der­zeit von ih­rer Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung hätte abrücken können. Al­le Mit­ar­bei­ter wären dann man­gels Frei­stel­lung zur Ar­beits­leis­tung bis zum En­de der Kündi­gungs­frist ver­pflich­tet ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 14.06.2011 in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Die Be­klag­te ha­be den Kläger mit dem Kündi­gungs­schrei­ben nicht mit der Fol­ge von der Ar­beits­pflicht ent­bun­den, dass die Re­geln des An­nah­me­ver­zu­ges und da­mit die An­rech­nung des Zwi­schen­ver­diens­tes bei der Fa. M. nicht an­wend­bar sei­en. Die Be­klag­te ha­be hier­in kei­ne auf ei­ne Frei­stel­lung ge­rich­te­te Wil­lens­erklärung ab­ge­ge­ben, son­dern den Ver­such un­ter­nom­men, die Kündi­gungs­gründe zu um­reißen. Ge­gen ei­ne Frei­stel­lungs­erklärung spre­che auch der letz­te Ab­satz des Kündi­gungs­schrei­bens. Das dem Kläger in Kennt­nis von den Ver­trags­ver­hand­lun­gen mit der Fa. M. un­ter­brei­te­te An­ge­bot, ihn ggf. im Fal­le des Ab­schlus­ses ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges vor­zei­tig aus dem Ar­beits­verhält­nis zu ent­las­sen, ste­he der An­nah­me ei­ner Frei­stel­lung ab Jah­res­be­ginn 2011 deut­lich ent­ge­gen. Die Be­triebs­rats­anhörung ent­hal­te kei­ne rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen ge­genüber dem Kläger. Zwar ha­be die Be­klag­te zur Jah­res­wen­de 2010/2011 durch ih­re Ver­mitt­lung zum Ab-

 

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schluss des Ar­beits­ver­tra­ges mit der Fa. M. kon­klu­dent auf die Ar­beits­leis­tung des Klägers ab 01.01.2011 ver­zich­tet. Die­sen Ver­zicht ha­be der Kläger auch an­ge­nom­men, so­dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ände­rungs­ver­trag im Sin­ne der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 09.11.1999, Az. 9 AZR 922/98, zu­stan­de ge­kom­men sei. Die­se Ver­ein­ba­rung be­inhal­te zu­gleich auch den kon­klu­dent erklärten ver­trag­li­chen Ver­zicht des Klägers auf die Ar­beits­vergütung ab dem 01.01.2011. Nach dem ob­jek­ti­ven Empfänger­ho­ri­zont wäre es ge­ra­de­zu ab­we­gig ge­we­sen, dass die Be­klag­te dem Kläger ei­nen neu­en Ar­beits­platz ver­mit­telt und so­mit ih­rer­seits auf die Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet, aber dem Kläger trotz­dem in Kennt­nis des naht­lo­sen Über­g­an­ges in ein neu­es und min­des­tens eben­so gut be­zahl­tes Ar­beits­verhält­nis die Gehälter wei­ter zah­len woll­te. Das ge­sam­te Ver­hal­ten der Be­klag­ten sei aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfängers nur so zu ver­ste­hen, dass die­se selbst­verständ­lich gleich­zei­tig von der Pflicht zur Ge­halts­zah­lung be­freit wer­den woll­te. Dar­in ha­be der Kläger mit dem Wech­sel zu der Fa. M. ein­ge­wil­ligt. Bei­de Ver­trags­part­ner hätten mit Wir­kung ab dem 01.01.2011 auf die wech­sel­sei­ti­ge Erfüllung der Haupt­leis­tungs­pflich­ten ver­zich­tet.

Ge­gen die­ses ihm am 08.07.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 04.08.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 30.08.2011 be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft

sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. Die Be­klag­te ha­be so­wohl im Rah­men der Be­triebs­rats­anhörung als auch in dem Kündi­gungs­schrei­ben aus­drück­lich erklärt, dass über den 31.12.2010 hin­aus kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr bestünde. Hier­bei han­de­le es sich ex­pli­zit um ei­ne Frei­stel­lungs­erklärung für den Zeit­raum ab dem 01.01.2011 bis zum En­de der Kündi­gungs­frist. Aus der Be­triebs­rats­anhörung fol­ge auch, dass sich die Be­klag­te im Kla­ren darüber ge­we­sen sei, dass sie trotz der Frei­stel­lung ge­genüber dem Kläger vergütungs­pflich­tig blei­ben wer­de. Er, der Kläger, ha­be sich mit­hin ab dem 01.01.2011 bis zum 28.02.2011 nicht sei­ner­seits in An­nah­me­ver­zug be­fun­den, da er der Be­klag­ten auf­grund der Frei­stel­lung kei­ne Ar­beits­leis­tung ge­schul­det ha­be. Ei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes gemäß § 615 Satz 1 BGB kom­me mit­hin nicht in Fra­ge.

 

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Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 14.06.2011 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 4.622,95 brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 %Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz auf € 2.311,47 seit dem 01.02.2011 so­wie auf wei­te­re € 2.311,47 seit dem 01.03.2011 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 22.12.2011 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig. Sie ist dem Be­schwer­de­wert nach statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66 Abs. 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO.

In der Sa­che selbst hat die Be­ru­fung in­des­sen kei­nen Er­folg, da sie un­be­gründet ist.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge so­wohl im Er­geb­nis als auch über­wie­gend in der Be­gründung zu Recht ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen mit der Be­ru­fungs­be­gründung er­ho­be­nen Einwände des Klägers recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. Zur Ver­mei­dung unnöti­ger Wie­der­ho­lun­gen kann im We­sent­li­chen auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen wer­den. Le­dig­lich ergänzend wird auf Fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten für die streit­ge­genständ­li­chen Mo­na­te Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2011 kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung in Höhe von ins­ge­samt € 4.622,94 brut­to. Ihm steht we­der ein ver­trag­li­cher An­spruch auf Ar-

 

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beits­vergütung gemäß § 611Abs. 1 Hbs. 2 BGB i. V. m. mit ei­ner ge­trof­fe­nen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung (1.) noch ein ge­setz­li­cher An­spruch auf Ver­zugs­lohn gemäß § 615 Satz 1 BGB i. V. m. dem Ar­beits­ver­trag zu (2.).

1. Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten kei­nen An­spruch auf Ar­beits­ent­gelt in der be­gehr­ten Höhe.

a) Ein im Sy­nal­lag­ma ste­hen­der An­spruch auf Ar­beits­vergütung für er­brach­te Ar­beits­leis­tung steht dem Kläger gemäß § 611 Abs. 1 Hbs. 2 BGB un­strei­tig nicht zu. Der Kläger hat un­strei­tig we­der im Ja­nu­ar noch im Fe­bru­ar 2011 für die Be­klag­te ge­ar­bei­tet.

b) Der Klag­an­spruch er­gibt sich aber auch nicht aus ei­ner ver­trag­li­chen Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en.

aa) Die ver­trag­li­che Ar­beits­pflicht er­lischt nur durch den Ab­schluss ei­nes Er­lass­ver­tra­ges i. S. v. § 397 Abs. 1 BGB oder durch den Ab­schluss ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges (BAG, Urt. v. 19.03.1002 – 9 AZR 16/01 -, BB 2002, 1703 ff.). Der Er­lass­ver­trag nach § 397 BGB setzt eben­so wie ei­ne abändern­de Ver­ein­ba­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ei­nen Ver­trag vor­aus, d. h. zwei kor­re­spon­die­ren­de Wil­lens­erklärun­gen in Form von An­ge­bot und An­nah­me gemäß §§ 145 ff. BGB. Das An­ge­bot auf un­wi­der­ruf­li­chen Ver­zicht auf die Ar­beits­leis­tung kann auch kon­klu­dent an­ge­nom­men wer­den.

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat die Be­klag­te dem Kläger mit der Kündi­gungs­erklärung nicht zu­gleich das An­ge­bot ei­ner ein­ver­nehm­li­chen un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht un­ter gleich­zei­ti­ger be­din­gungs­lo­ser Fort­zah­lung des Ent­gelts un­ter­brei­tet, wel­ches er, der Kläger, kon­klu­dent hätte an­neh­men können. Den Ab­schluss ei­nes der­ar­ti­gen Er­lass­ver­tra­ges in Form ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung hat die Be­klag­te dem Kläger ge­ra­de nicht an­ge­bo­ten. Den Erklärun­gen in dem Kündi­gungs­schrei­ben ist kein da­hin­ge­hen­der Rechts­bin­dungs­wil­len der Be­klag­ten zu ent­neh­men. Dies er­gibt sich auch nicht durch Aus­le­gung der ab­ge­ge­be­nen Erklärun­gen in dem Kündi­gungs­schrei­ben.

 

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(1) Bei den strit­ti­gen Erklärun­gen der Be­klag­ten han­delt es sich um nicht­ty­pi­sche Wil­lens­erklärun­gen. Der In­halt ei­ner nicht­ty­pi­schen ver­trag­li­chen Re­ge­lung ist nach den §§ 133, 157 BGB durch Aus­le­gung zu er­mit­teln. Nach die­sen Vor­schrif­ten ist der maßgeb­li­che Wil­le der Par­tei­en zu er­mit­teln. Lässt sich da­bei ein übe­rein­stim­men­der Wil­le der Par­tei­en fest­stel­len, ist die­ser al­lein maßgeb­lich, auch wenn er in dem Ver­trag nur ei­nen un­voll­kom­me­nen oder gar kei­nen Aus­druck ge­fun­den hat. Ist dies in­des­sen nicht der Fall, sind die Erklärun­gen der Ver­trags­par­tei­en je­weils aus der Sicht des Erklärungs­empfängers so aus­zu­le­gen, wie die­ser sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen durf­te und muss­te. Aus­ge­hend vom Wort­laut der Klau­sel ist de­ren ob­jek­ti­ver Be­deu­tungs­ge­halt zu er­mit­teln. Maßge­bend ist da­bei der all­ge­mei­ne Sprach­ge­brauch un­ter Berück­sich­ti­gung des ver­trag­li­chen Re­ge­lungs­zu­sam­men­hangs. Von Be­deu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis sind auch der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Re­ge­lungs­zweck und die In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten so­wie die Be­gleit­umstände der Erklärung, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen. Die tatsächli­che Hand­ha­bung des Ver­trags­verhält­nis­ses kann eben­falls Rück­schlüsse auf des­sen In­halt ermögli­chen (BAG, Urt. v. 15.06.2011 – 10 AZR 62/09 -, ZTR 2011, 694; BAG Urt. v. 23.02.2011 - 4 AZR 536/09 -, BB 2011, 1725; BAG Urt. v. 19.11.2003 – 10 AZR 174/03 -, NZA 2004, 554 ff.).

(2) Hier­von aus­ge­hend hat die Be­klag­te dem Kläger kein rechts­ver­bind­li­ches An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Er­lass­ver­tra­ges oder ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet. Viel­mehr be­inhal­tet das Kündi­gungs­schrei­ben die rechts­ge­stal­ten­de ein­sei­ti­ge Wil­lens­erklärung der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 28.02.2011 auflösen zu wol­len. Ei­ne darüber­hin­aus­ge­hen­de rechts­geschäft­li­che Wil­lens­erklärung ist dem Schrei­ben vom 26.08.2010 nicht zu ent­neh­men.

Aus­ge­hend vom Wort­laut der ers­ten drei Sätze des Kündi­gungs­schrei­bens hat die Be­klag­te den Kläger schlicht noch­mals da­von in Kennt­nis ge­setzt, dass der Be­trieb zum 31.12.2010 endgültig still­ge­legt wird und dass des­halb über den 31.12.2010 für ihn kei­ne wei­te­re Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr be­steht. Hier­bei han­delt es sich le­dig­lich um die Mit­tei­lung von Fak­ten, um die im vier­ten Satz fol­gen­de Kündi­gungs­erklärung ge­genüber dem Kläger zu be­gründen bzw. zu recht­fer­ti­gen. Der schlich­te

 

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Recht­fer­ti­gungs­cha­rak­ter der strit­ti­gen Erklärung folgt aus dem die Kündi­gungs­erklärung ein­lei­ten­den Wort „da­her“. Die ers­ten drei Sätze dien­ten mit­hin zur Be­gründung und Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung und ent­hal­ten kein rechts­ver­bind­li­ches An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Frei­stel­lungs- bzw. Er­lass­ver­tra­ges. Mit den das Kündi­gungs­schrei­ben ein­lei­ten­den Sätzen hat die Be­klag­te kei­ne rechts­ver­bind­li­che Wil­lens­erklärung, son­dern nur ei­ne schlich­te Wis­sens­be­kun­dung ab­ge­ge­ben. Die Be­klag­te hat nicht ein­mal das Wort „Frei­stel­lung“ oder gar „un­wi­der­ruf­li­che Frei­stel­lung“ in dem Kündi­gungs­schrei­ben ver­wandt.

Aber auch aus dem zwei­ten Ab­satz des Kündi­gungs­schrei­bens folgt, dass die Be­klag­te dem Kläger mit­nich­ten das An­ge­bot ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung un­ter­brei­ten woll­te bzw. un­ter­brei­tet hat. Das Ge­gen­teilt ist der Fall. Die Be­klag­te hat dem Kläger ex­pres­sis ver­bis an­ge­bo­ten, ihn vor­zei­tig aus dem Ar­beits­verhält­nis zu ent­las­sen, falls er vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist an­der­wei­tig ei­ne neue Auf­ga­be über­neh­men kann. Die­ses An­ge­bots bedürf­te es in­des­sen nicht, wenn die Be­klag­te be­reits un­wi­der­ruf­lich und be­din­gungs­los auf die Ar­beits­leis­tung des Klägers ver­zich­tet hätte. Aus dem zwei­ten Ab­satz des Kündi­gungs­schrei­bens er­gibt sich ein­deu­tig, dass die Be­klag­te den Kläger ge­ra­de nicht un­ter Fort­zah­lung des Ge­halts frei­stel­len woll­te, da­mit die­ser bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ar­bei­ten und Geld ver­die­nen kann. Der Kläger muss sich auch vor­hal­ten las­sen, dass er nur durch Ver­mitt­lung der Be­klag­ten den neu­en Ar­beits­platz bei der Fa. M. er­hal­ten hat. Er hätte oh­ne Ein­verständ­nis der Be­klag­te bei der Fa. M. gar nicht am 01.01.2011 die Ar­beit auf­neh­men dürfen, da es sich in­so­weit um ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men zur Be­klag­ten han­delt. Während des Be­stands des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter­liegt der Ar­beit­neh­mer dem ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot. Dies gilt auch während der Frei­stel­lungs­pha­se in­ner­halb der Kündi­gungs­frist. Es ver­wun­dert die Kam­mer, dass der Kläger aus dem Ver­ant­wor­tungs­be­wusst­sein und der Fürsor­ge der Be­klag­ten ge­genüber ih­ren ent­las­se­nen Mit­ar­bei­tern sei­ner­seits im Nach­hin­ein auch noch zu de­ren Las­ten durch die un­be­rech­tig­te Be­haup­tung ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung „Ka­pi­tal schla­gen“ will.

Ein et­wai­ges An­ge­bot zum Ab­schluss ei­ner Frei­stel­lungs­erklärung er­sch­ließt sich auch nicht aus dem an den Be­triebs­rat ge­rich­te­ten Anhörungs­schrei­ben der Be­klag­ten. Adres­sat des Anhörungs­schrei­bens ist der Be­triebs­rat und nicht die Kläge­rin.

 

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Aber auch in die­sem Schrei­ben hat die Be­klag­te nicht die Ab­sicht be­kun­det, al­le ent­las­se­nen Mit­ar­bei­ter und so­mit auch den Kläger ab dem 01.01.2011 un­wi­der­ruf­lich und be­din­gungs­los un­ter Fort­zah­lung der Vergütung von der Ar­beits­pflicht frei­stel­len zu wol­len. Viel­mehr hat die Be­klag­te in dem Anhörungs­bo­gen le­dig­lich gemäß § 102 Be­trVG dem Be­triebs­rat die Kündi­gungs­gründe (Weg­falls der Beschäfti­gungsmöglich­keit we­gen Be­triebs­still­le­gung) mit­ge­teilt.

c) Aber selbst wenn die ers­ten drei Sätze des Kündi­gungs­schrei­bens aus Sicht des Klägers ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht mit Wir­kung ab dem 01.01.2011 be­inhal­ten, so be­deu­tet dies nicht zu­gleich das An­ge­bot auf Ab­schluss ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung in Form ei­nes Er­lass­ver­tra­ges bzw. ei­nes Ände­rungs­ver­tra­ges im oben ge­nann­ten Sin­ne. Denn der Kläger ver­kennt, dass al­lein durch ei­ne Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig nur auf das aus­drück­li­che oder wört­li­che Ar­beits­an­ge­bot des Ar­beit­neh­mers ver­zich­tet. Die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet re­gelmäßig nur ei­nen Ver­zicht auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung, so­dass der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers auch oh­ne tatsächli­ches oder wört­li­ches Ar­beits­an­ge­bot des Ar­beit­neh­mers gemäß §§ 294, 295 BGB ein­tritt (BAG, Urt. v. 23.09.2009 – 5 AZR 518/08 -, NZA 2010, 781 ff.; BAG, Urt. v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 -, NZA 2008, 595 f.). Will der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen un­ter Fort­zah­lung sei­ner Vergütung und oh­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes gemäß § 615 BGB von der Ar­beit frei­stel­len, so muss die­ses der Frei­stel­lungs­erklärung ein­deu­tig zu ent­neh­men sein. Soll ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung ei­nen Ent­gelt­an­spruch un­abhängig von den ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen be­gründen, be­darf dies ei­ner be­son­de­ren Re­ge­lung. Die Fort­zah­lung des Ge­hal­tes während der Frei­stel­lungs­pha­se setzt da­her vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Vergütungs­an­spruchs oh­ne Ar­beits­leis­tung erfüllt (§§ 616 BGB, 615 Satz 2 BGB). Von ei­nem Fort­be­ste­hen des An­spruchs auf Ar­beits­vergütung trotz während des Frei­stel­lungs­zeit­raums an­der­wei­tig er­ziel­ten Ver­diens­tes in zu­min­dest glei­cher Höhe kann auch bei ei­ner un­wi­der­ruf­li­chen Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht nur dann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Par­tei­en dies aus­drück­lich ver­ein­bart ha­ben (vgl. BAG, Urt. v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07-, a.a.O.).

 

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Ei­ne der­ar­ti­ge aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung über den Ver­zicht auf die An­rech­nungsmöglich­keit an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes während der Frei­stel­lungs­erklärung lässt sich dem Kündi­gungs­schrei­ben in­des­sen nicht an­satz­wei­se ent­neh­men. Aus dem zwei­ten Ab­satz des Kündi­gungs­schrei­bens er­gibt sich viel­mehr das glat­te Ge­gen­teil. Aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfängers kann dem ge­sam­ten In­halt des Kündi­gungs­schrei­bens al­len­falls ent­nom­men wer­den, dass die Be­klag­te den Kläger mit Wir­kung ab dem 01.01.2011 we­gen der Be­triebs­still­le­gung von der Ar­beits­pflicht un­wi­der­ruf­lich frei­stellt und da­mit auf das für den Ver­zugs­lohn er­for­der­li­che tatsächli­che oder münd­li­che Ar­beits­an­ge­bot des Klägers ver­zich­tet. Auf die übri­gen Vor­aus­set­zun­gen zur Fort­zah­lung der Vergütung oh­ne Ar­beits­leis­tung gemäß des § 615 BGB hat die Be­klag­te ge­ra­de nicht ver­zich­tet.

2. Der Kläger hat aber auch kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB. Ein Ar­beit­neh­mer hat nur dann ei­nen un­gekürz­ten An­spruch auf Ver­zugs­lohn, wenn er in­fol­ge des Ar­beits­aus­falls nicht für ei­nen an­de­ren Ar­beit­ge­ber ge­gen Vergütung ar­bei­tet, § 615 Satz 2 BGB. Nach die­ser Vor­schrift muss sich der Ar­beit­neh­mer das­je­ni­ge Ar­beits­ent­gelt auf den Ver­zugs­lohn­an­spruch an­rech­nen las­sen, was er durch an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Diens­te er­wirbt oder zu er­wer­ben böswil­lig un­ter­las­sen hat.

Die­se An­rech­nungs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier un­strei­tig vor. Der Kläger hat während des streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raums für die Fa. M. ge­ar­bei­tet und von die­ser Ge­halt zu­min­dest in Höhe des gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­lohns be­zo­gen. Da­mit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen zur Zah­lung von Ver­zugs­lohn nicht vor.

3. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht er­sicht­lich.

 

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