21 Sa 62/06 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 20.06.2006 – Az.: 16 Ca – 11802/05 – abgeändert: Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 24.11.2005 sozial nicht gerechtfertigt ist.
Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand

1	Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung seitens der Beklagten.
2	Der am 01.01.1946 geborene verheiratete Kläger ist seit 25.10.1999 bei der Beklagten – einem bundesweit agierenden Zeitarbeitsunternehmen, welches nicht tarifgebunden ist – als Produktionshelfer/Hilfskraft beschäftigt. Die näheren Arbeitsbedingungen sind im Arbeitsvertrag vom 20.10.1999 (ArbG-Akte Bl. 71-74), auf welchen Bezug genommen wird, enthalten. Im Jahr 2003 bezog der Kläger ein durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt von € 1.038,50.
3	Mit Schreiben vom 22.12.2003 sprach die Beklagte betriebsbedingt eine Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger, mit Schreiben vom 29.12.2003 eine Beendigungskündigung zum 31.01.2004 aus. Nachdem die Unwirksamkeit dieser Kündigungen in zwei Instanzen festgestellt worden war, sprach die Beklagte mit einem weiteren Schreiben vom 24.11.2005 eine betriebsbedingte Änderungskündigung zum 31.01.2006 aus. Die ihm angebotenen neuen Arbeitsbedingungen (ArbG-Akte Bl. 6-11) nahm der Kläger unter Vorbehalt an und reichte am 29.11.2005 die vorliegende Kündigungsfeststellungsklage beim Arbeitsgericht Stuttgart ein.
4	Er hat im Wesentlichen vorgetragen, die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt, da der neue Arbeitsvertrag in mehreren Punkten vom alten abweiche und diese für ihn nachteilig, die Abänderungen grundlos und deshalb nicht hinnehmbar seien, insbesondere nicht die vorgesehene Tarifbindung, die Kürzung der Zeitzuschläge, die geänderte Wochenarbeitszeit, eine abweichende Vergütungsregelung und diverse andere Änderungen.
5	Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt:
6	Es wird festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 24.11.2005 sozial ungerechtfertigt ist.
7	Hilfsweise:
8	Es wird festgestellt, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 24.11.2005 nicht aufgelöst worden ist.
9	Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
10	Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, die Änderungskündigung sei vor dem Hintergrund der Gesetzesänderungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung ab 01.01.2004 aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgt. Sie habe ihre Arbeitsverhältnisse im Unternehmen den zwischen den Mitgliedsgewerkschaften des DGB und dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.V. geschlossenen Tarifverträgen unterworfen. Da mit dem Kläger – als einzigem Arbeitnehmer – eine einvernehmliche Regelung nicht zu erzielen gewesen sei, sei sie gezwungen gewesen, seine Arbeitsbedingungen mit der Änderungskündigung an die neue Gesetzeslage anzupassen. Von den Entleihfirmen, mit welchen sie Arbeitnehmerüberlassungsverträge abgeschlossen habe, sei keine bereit gewesen, Leiharbeitnehmer zu "equal treatment"-Bedingungen zu entleihen, weshalb es für den Kläger ab 01.01.2004 keine Verleihmöglichkeit mehr gegeben habe. Die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen sei für den Kläger nicht nachteilig gewesen, da ihm im Rahmen einer Besitzstandswahrung sein ursprüngliches Gehalt garantiert worden sei und die übrigen geringfügigen Vertragsänderungen marginale Bedeutung hätten.
11	Das Arbeitsgericht hat mit seinem, den Parteivertretern jeweils am 22.06.2006 zugestellten Urteil vom 20.06.2006 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Änderungskündigung sei wirksam, da das Änderungsangebot sozial gerechtfertigt sei. Die Anpassung der arbeitsvertraglichen Bedingungen an die tariflichen Bestimmungen sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Nach dem Vortrag der Beklagten sei keiner ihrer Entleihbetriebe bereit gewesen, Leiharbeitnehmer zu "equal-treatment"-Bedingungen zu entleihen, nachdem sie zum einen im Vorfeld ein deutliches Mehr an Auskünften und Informationen hätten erteilen müssen (beispielsweise über Arbeitsbedingungen der Stammarbeitnehmer) und zum anderen der Stundenverrechnungssatz bei einer Überlassung zu "equal-treatment"-Bedingungen deutlich höher gewesen wäre. Der Kläger sei somit nach der alten arbeitsvertraglichen Regelung nicht mehr einsetzbar gewesen. Darin liege ein dringender betrieblicher Grund, der eine Änderungskündigung grundsätzlich rechtfertigen könne. Das Änderungsangebot der Beklagten beschränke sich andererseits auf solche Änderungen, die vom Kläger billigerweise hinzunehmen seien. Ein Vergleich des alten mit dem neuen Arbeitsvertrag zeige, dass die einzigen "nachteiligen Änderungen" in einer geringfügigen Reduzierung der tariflichen Zuschläge gegenüber den im ursprünglichen Arbeitsvertrag vereinbarten Zuschlägen liege. Dabei seien die Zuschläge für Nachtarbeit um 5 %, die für Sonntagsarbeit um 20 % und die für Feiertagsarbeit um 50 % niedriger ausgefallen. Dies erscheine jedoch nicht unbillig, da die Einsätze des Klägers davon nicht in nennenswertem Umfang betroffen seien. Dieser verrichtet die gleiche Tätigkeit, erhalte dieselbe Vergütung und habe dieselbe Arbeitszeit wie im alten Vertrag, wobei die frühere Betriebszugehörigkeit ausdrücklich anerkannt worden sei. Der Einwand des Klägers, mit einer Vereinbarung der tarifvertraglichen Bestimmungen würde der Wille des Gesetzgebers "auf den Kopf gestellt", greife nicht, da die von der Beklagtenseite gewählte Vorgehensweise gerade in § 9 Ziff. 2 AÜG vorgesehen sei.
12	Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner per Telefax-Schriftsatz vom 22.06.2006 beim Landesarbeitsgericht eingelegten und mit Telefax-Schriftsatz vom 22.06.2006 (LAG-Abl. 15-21) ausgeführten Berufung. Hieraus sowie aus seinen weiteren Schriftsätzen vom 07.03. und 10.04.2007 (LAG-Abl. 61-64 bzw. 65-70) und dem Schriftsatz der Beklagten vom 30.10.2006 (LAG-Abl. 38-41) erschließt sich das Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren. Darauf wird Bezug genommen.
13	Der Kläger führt gegen das angefochtene Urteil im Wesentlichen ins Feld, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten angestrebte Anpassung seines Arbeitsvertrages an die tarifvertraglichen Bestimmungen durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt sei, weil keiner der Entleihbetriebe der Beklagten bereit gewesen sei, Leiharbeitnehmer zu "equal-treatment"-Bedingungen zu entleihen. Er habe nämlich nachhaltig bestritten, dass er nach der alten arbeitsvertraglichen Regelung nicht mehr einsetzbar gewesen sei, zumal er tatsächlich auch nach Ausspruch der Änderungskündigung im Rahmen eines Prozessarbeitsverhältnisses zumindest bis 30.06.2006 wie zuvor beschäftigt worden sei. Allein die gesetzliche Neuregelung zum 01.01.2004 habe ein dringendes betriebliches Bedürfnis zur Änderung der Arbeitsbedingungen nicht rechtfertigen können. Im Übrigen seien ihm die damit verbundenen Nachteile nicht zuzumuten. Diese lägen nicht nur in einer faktischen Herabgruppierung (Absenkung der ihm vertraglich bzw. gesetzlich zustehenden Vergütung auf das Tarifentgelt unter Gewährung einer freiwilligen übertariflichen Zulage, auf welche kein Rechtsanspruch bestehen solle, § 4 Ziff. 2 mit 6 des neuen Arbeitsvertrages), sondern auch in der nicht nur geringfügigen Reduzierung der Lohnzuschläge und sonstigen Verschlechterungen. Auf § 9 Ziff. 2 AÜG könne er nicht verwiesen werden, da diese Vorschrift lediglich die Vereinbarung der tarifvertraglichen Bestimmungen bei Neuverträgen ermögliche, nicht aber einen einseitigen Eingriff in bereits bestehende Arbeitsverhältnisse rechtfertigen könne.
14	Dementsprechend beantragt der Kläger im zweiten Rechtszug:
15	1. Auf die Berufung des Klägers vom 22.06.2006 wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 20.06.2006 – Az.: 16 Ca 11802/05 – abgeändert und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 24.11.2005 sozial ungerechtfertigt ist.
16	2. Es wird festgestellt, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 24.11.2005 vom 31.01.2006 nicht geändert wird.
17	Hilfsweise:
18	Es wird festgestellt, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 24.11.2005 nicht aufgelöst worden ist.
19	Die Beklagte beantragt ,
20	die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
21	Sie verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil. Sie betont erneut, dass keiner ihrer – namentlich aufgelisteten – Kunden bereit gewesen sei, den Kläger zu "equal-treatment"-Bedingungen zu entleihen, weshalb eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn faktisch entfallen sei. Deshalb habe sie das ihr zur Verfügung stehende mildeste Mittel gewählt und ihm angeboten, unter Änderung seiner Arbeitsbedingungen, aber unter Besitzstandswahrung, weiterzuarbeiten. Die teilweise Absenkung der Zeitzuschläge auf das tarifvertragliche Niveau hätte sich für den Kläger faktisch nicht ausgewirkt. Im gesamten Jahr 2003 habe er lediglich während drei Wochen in der Spätschicht (von 14:00 bis 22:00 Uhr) sowie zweimal von 14:00 Uhr bis 21:00 Uhr gearbeitet. Einsätze in der Nachtschicht habe es nicht gegeben. Ein relevanter Eingriff in das arbeitsvertragliche Synallagma sei deshalb nicht erfolgt.
22	Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und ihrer Anlagen verwiesen.
23	Über die Behauptung der Beklagten, die von ihr im Schriftsatz vom 27.02.2006 aufgelisteten Entleihbetriebe, mit denen sie ständig zusammenarbeite, lehnten es ab, mit ihr Verträge im Sinne des § 12 Abs. 1 AÜG abzuschließen, wenn sie Leiharbeitnehmer zu "equal-treatment"-Bedingungen anbiete, wenn diese also nicht unter die Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 9 Nr. 2 AÜG fielen, wurde Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen E.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 12.04.2007 (LAG-Abl. 77-79) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
24	I. Die ihrem Gegenstand nach statthafte Berufung des Klägers (vgl. § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der gesetzlichen Begründungsfrist ordnungsgemäß ausgeführt (vgl. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig.
25	Die Kammer hat dabei unter Würdigung der objektiven Interessenlage das Berufungsbegehren des Klägers unter Berücksichtigung der erstinstanzlich gestellten Anträge dahingehend ausgelegt, dass der Feststellungsantrag Ziff. 2 lediglich als Hilfsantrag gestellt werden sollte.
26	II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die (zulässige) Kündigungsfeststellungsklage des Klägers zu Unrecht abgewiesen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 24.11.2005 ist nämlich sozial nicht gerechtfertigt.
27	1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, welche der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsverhältnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat.
28	Das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers im Betrieb kann sowohl auf außer- wie innerbetrieblichen Umständen beruhen. Bei einem Leiharbeitsverhältnis kann der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses u.a. darauf beruhen, dass auf dem relevanten Arbeitsmarkt bestimmte berufliche Tätigkeiten nicht mehr nachgefragt werden, so dass dem Arbeitgeber eine Vermittlung des Leiharbeiters nicht mehr gelingt.
29	Alleine die Absenkung der mit dem Leiharbeitnehmer vereinbarten Vergütung oder aber eine Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zur Senkung der Personalkosten können dagegen ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne der §§ 1, 2 KSchG nur dann begründen, wenn mit der Änderung der Arbeitsbedingungen die Stilllegung des Betriebes oder eine Reduzierung der Belegschaft verhindert werden kann und die Kosten durch andere Maßnahmen nicht zu senken sind, also der Ausspruch einer betriebsbedingten Änderungskündigung das einzige dem Arbeitgeber zur Verfügung stehende Mittel ist, um eine ansonsten aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich werdende Beendigungskündigung zu vermeiden. Grundsätzlich sind nämlich abgeschlossene Verträge einzuhalten, so dass ein so schwerwiegender Eingriff in das arbeitsvertragliche Synallgma, wie es eine Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung oder Änderung der Arbeitsbedingungen darstellt, nur dann zu rechtfertigen ist, wenn andernfalls bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Vertragsbedingungen weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen würden, welche absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen würden (vgl. hierzu BAG AP Nr. 82 zu § 2 KSchG 1969 = DB 2006, 1114 ff. = NZA 2006, 587 ff.).
30	2. Vorliegend hat die Beklagte zwar behauptet, keine ihrer Kundenfirmen, mit welchen sie regelmäßig Entleihverträge schließe, sei nach Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ab 01.01.2004 weiterhin bereit gewesen, Arbeitnehmer zu "equal-treatment"-Bedingungen zu entleihen, sie hätten vielmehr auf einer einzelvertraglichen Vereinbarung tarifvertraglicher Arbeitsbedingungen bestanden, um sich eventuell zu erwartender (lästiger) Auskunftsbegehren, ja sogar Auskunftsklagen, über die in ihren Unternehmen geltenden Arbeitsbedingungen ihrer Stammarbeiter zu entziehen, und seien auch nicht bereit gewesen, einen erhöhten Verrechnungssatz für Arbeitnehmer zu entrichten, welche zu "equal-treatment"-Bedingungen hätten arbeiten sollen. Dieser Vortrag war an und für sich geeignet, den den Ausspruch einer Änderungskündigung rechtfertigenden Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses im Bezug auf den Kläger zu begründen. Den Sachvortrag der Beklagten hat der Kläger jedoch bereits in erster Instanz mit Entschiedenheit bestritten (vgl. Schriftsatz vom 22.03.2006, ArbG-Akte Bl. 63-70), was das Arbeitsgericht allerdings nicht hinreichend gewürdigt hat. Es hätte über die streitigen Punkte Beweis erheben müssen. Dies hat die Kammer aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.04.2007 im zweiten Rechtszug nachgeholt.
31	Die Beweisaufnahme hat jedoch nicht die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten ergeben. Zwar hat der Zeuge E. glaubhaft und glaubwürdig bekundet, dass die Beklagte Anfang 2004 ihre Kunden darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie ihnen Leiharbeitnehmer anbieten könnte, für deren Arbeitsverhältnisse entweder die Tarifverträge mit den christlichen Gewerkschaften oder mit den DGB-Gewerkschaften Anwendung fänden, aber auch Arbeitnehmer, die zu "equal-treatment"-Bedingungen beschäftigt werden könnten, außerdem dass sich Letzteres auf den Preis auswirken würde und die Entleiher in diesem Falle ihren Informationspflichten genügen müssten, woraufhin sich ausnahmslos alle Vertragspartner dafür entschieden hätten, nur solche Arbeitnehmer zu entleihen, welche tarifgebunden seien oder in deren Arbeitsverträgen eine tarifvertragliche Inbezugnahme vereinbart sei. Doch hat die Vernehmung des Zeugen auch ergeben, dass die Beklagte keinem Kunden einen Einsatz des Klägers konkret mit dem Hinweis angeboten hatte, dass er zu "equal-payment"-Bedingungen arbeite und auch in keinem Fall ein Einsatz des Klägers konkret abgelehnt worden war und dass die Beklagte generell Arbeitnehmerüberlassungsverträge ohne namentliche Benennung der zugelassenen Arbeitnehmer schließt, damit der Arbeitseinsatz bei Ausfall einzelner Mitarbeiter flexibel gestaltet werden kann.
32	Die Kammer hatte deshalb erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, dass der Kläger ohne eine Änderung seiner Arbeitsbedingungen nicht mehr eingesetzt werden könne. Denn es spricht sehr viel dafür, dass die Kunden der Beklagten durchaus bereit gewesen sein könnten, auch den Kläger als Hilfskraft einzusetzen, wenn sie der Beklagten dafür keinen erhöhten Stundenverrechnungssatz hätten bezahlen müssen, somit auch die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, bei welcher der Kläger wiederholt eingesetzt worden war, und diese bereitwillig Auskunft über die in ihrem Bereich geltenden Arbeitsbedingungen der Stammbelegschaft erteilt hätte, nachdem letztere im Bereich des öffentlichen Dienstes eh kein Geheimnis sein dürften.
33	Dass der Einsatz des Klägers der Beklagten möglicherweise betriebswirtschaftlich ein Kostenproblem beschert, wenn er auf Gleichbehandlung mit der Stammbelegschaft der Entleihfirmen pochen würde und sie ihren Kunden keinen höheren Stundensatz in Rechnung stellen könnte, begründet noch kein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Änderung der im Jahr 1999 vereinbarten Vertragsbedingungen. Der mit einem weiteren Einsatz des Klägers zu "equal-treatment"-Bedingungen zu erwartende Verlust – bezogen auf seine Kostenstelle – rechtfertigt nämlich noch keinen Eingriff in die bestehende Vertragsstruktur. Denn zur Rettung des Betriebes bzw. zur Vermeidung einer Reduzierung der Belegschaft ist eine Änderung der Vertragsbedingungen mit dem Kläger nicht erforderlich, nachdem bereits alle anderen Arbeitnehmer Änderungen der Arbeitsvertragsbedingungen entsprechend den tarifvertraglichen Regelungen akzeptiert hatten. Allein das Interesse der Beklagten an einer Anpassung der Arbeitsvertragsbedingungen des Klägers an die im übrigen in ihrem Unternehmen einheitlich geltenden Vertragsbedingungen vermag die streitbefangene Änderungskündigung sozial nicht zu rechtfertigen (vgl. BAG aaO unter II 5 c der Entscheidungsgründe).
34	War aber die Änderung der Vertragsbedingungen mit dem Kläger nicht aus einem dringenden betrieblichen Grund erforderlich, erscheint die streitbefangene Änderungskündigung der Beklagten schon aus diesem Grund sozial ungerechtfertigt, ungeachtet der Tatsache, dass das dem Kläger seitens der Beklagten unterbreitete Änderungsangebot nicht unzumutbar gewesen wäre, entspricht es doch zu 100 % den tarifvertraglichen Bestimmungen, für welche aufgrund ihres kollektivrechtlichen Charakters eine hohe Richtigkeitsgewähr spricht.
35	Nach allem war auf die Berufung des Klägers das angefochtene arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und seinem Feststellungsbegehren zu entsprechen. Eine Entscheidung über die – hilfsweise gestellten – weiteren Feststellungsanträge des Klägers bedurfte es nicht mehr.
36	III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Danach hat diejenige Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die letztendlich unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Beklagte.
37	2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht war nach Auffassung der Kammer zuzulassen, nachdem der Frage, nach welchen Maßstäben sich bei der Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung der Wegfall der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eines Leiharbeitnehmers zu "equal-treatment"-Bedingungen bemisst, von grundsätzlicher Bedeutung für Zeitarbeitsunternehmen ist.

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