1 Ca 541/08 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor

Der Rechtsstreit wird bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG zur Entscheidung über die Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG ausgesetzt.

Gründe

1	I. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger war mit Arbeitsvertrag vom 14.07.2008 (Bl. 3 – 19 d.A.) bei der Beklagten seit dem 14.07.2008 eingestellt. Gemäß § 1 Ziff. 4 des Mitarbeitervertrags finden auf das Arbeitsverhältnis die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind z. Zt. die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossenen Tarifverträge (Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag und Beschäftigungssicherungstarifvertrag). Hinsichtlich der Kündigungsfrist wird im Mitarbeitervertrag auf § 20 des Manteltarifvertrags verwiesen. Dieser enthält gemäß Ziffer 20.1 folgende Kündigungsfristen für die Probezeit:
2	„In der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist während der ersten zwei Wochen 1 Werktag, bis zum Ende des ersten Monats 2 Werktage, während des zweiten Monats 3 Werktage, danach bis zum Ende des dritten Monats eine Woche, vom 4. bis 6. Monat 2 Wochen.“
3	Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit einem dem Kläger am Freitag dem 18.07.2008 oder Samstag, den 19.07.2008 zugegangenen Schreiben zum Montag den 21.07.2008. Die Behauptung eines späteren Zugangs hat der Kläger im Kammertermin vom 19.11.2008 nicht mehr aufrechterhalten.
4	Der Kläger ist der Ansicht, die gesetzliche Kündigungsfrist sei nicht eingehalten. Der Manteltarifvertrag zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister (AMP) sei nicht wirksam, da die Gewerkschaft CGZP nicht tariffähig sei. Dies wird von der Beklagten unter Hinweis auf den Aufsatz von Lembke (NZA 2007, 1333) bestritten.
5	II. Der Rechtsstreit ist bis zu Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG zur Entscheidung über die Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Frage der Tariffähigkeit der CGZP ab. Gemäß § 622 Abs. 3 BGB kann ein Arbeitsverhältnis während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von 6 Monaten, mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Gemäß § 622 Abs. 4 BGB können von § 622 Abs. 3 BGB abweichende Regelungen durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist. Handelt es sich bei dem Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und der AMP um einen Tarifvertrag i.S. des § 622 Abs. 4 BGB, kann auch die Frist für eine Kündigung während der Probezeit durch Tarifvertrag verkürzt werden, möglicherweise bis auf einen Tag. Handelt es sich jedoch nicht um einen Tarifvertrag, der von einer tariffähigen Vereinigung abgeschlossen wurde, kann nur mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden. Da die Frage der Tariffähigkeit der CGZP in diesem Fall vorgreiflich ist, ist der Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die Tariffähigkeit der CGZP auszusetzen (vgl. zu den Voraussetzungen näher BAG 28.01.2008 – 3 AZB 30/07, AuR 2008, 313).
6	Gemäß § 97 Abs. 5 S. 1 ArbGG hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG vorgesehenen Beschlussverfahrens auszusetzen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob die Vereinigung tariffähig ist. Eine Aussetzungspflicht besteht dabei immer, wenn entweder die Tariffähigkeit der Gewerkschaft streitig ist oder gegen die Tariffähigkeit der Gewerkschaft Bedenken bestehen. Dabei sind allgemein bekanntgewordene Bedenken zu berücksichtigen und vom Arbeitsgericht aufzugreifen. Dabei kann auch auf Erkenntnisse in der rechtswissenschaftlichen Literatur und sonstige allgemeine Quellen zurückgegriffen werden (BAG, a.a.O.).
7	Die Tariffähigkeit der CGZP wird in der ganz überwiegenden Literatur bezweifelt (vgl. Ulber, AÜG, 3. Aufl. 2005, § 9 Rn. 191; Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl. 2007, § 9 Rn. 115; Schindele, AuR 2008, 31; D. Ulber, NZA 2008 438; Schüren, NZA 2008, 453; Brors, BB 2006, 101). Inzwischen haben verschiedene Arbeitsgerichte wegen verschiedener Regelungen in den Tarifverträgen, die die CGZP abgeschlossen hat, Rechtsstreite gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG ausgesetzt (vgl. nur ArbG Berlin v. 16.01.2007, 81 Ca 27913/05; ArbG Osnabrück, 14.02.2007 – 3 Ca 888/06 (vom BAG nur wegen der fehlenden Entscheidungserheblichkeit aufgehoben); ArbG Osnabrück, 15.01.2007 – 3 Ca 535/06; ArbG Offenbach, 23.05.2008 – 4 Ca 102/08, bestätigt von HessLAG 07.07.2008 – 4 Ta 260/08 – alle zitiert in Juris). Inzwischen ist ein von der Gewerkschaft ver.di eingeleitetes Beschlussverfahren bezüglich der Tariffähigkeit der CGZP beim Arbeitsgericht Berlin anhängig (35 BV 17008/08).
8	Begründet werden die Zweifel an der Tariffähigkeit vor allen Dingen damit, dass die Christlichen Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA mit den von ihr vereinbarten Entgelttarifverträgen erheblich von dem Grundsatz des § 9 Ziff. 2 AÜG abweichen, dass grundsätzlich für Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher keine schlechteren Arbeitsbedingungen herrschen sollen, als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer, und zwar einschließlich des Arbeitsentgelts. Zwar kann hiervon durch Tarifvertrag abgewichen werden. Es wird hier jedoch vielfach behauptet, dass die Tarifverträge der CGZP gerade wegen dieser Möglichkeit der Verschlechterung der Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer nur durch Tarifvertrag gegenüber dem Grundsatz des „equal pay“ abgeschlossen worden sind. Auch im Übrigen weichen die tarifvertraglichen Vereinbarungen der CGZP häufig dort von gesetzlichen Vorgaben ab, wo dies nur den Tarifvertragsparteien erlaubt ist. Hierzu zählt etwa die hier fragliche Verkürzung der Kündigungsfristen während der Probezeit, aber auch die Verlängerung der möglichen befristeten Arbeitsverträge gemäß § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG nach Ziff. 2.3 des Manteltarifvertrags, die Ausweitung der Ablehnungsgründe für eine Verringerung der Arbeitszeit gemäß § 8 Abs. 4 S. 4 TzBfG durch Ziff. 2.3.2 des Manteltarifvertrags. Darüberhinaus wird auf zahlreiche Firmentarifverträge der CGZP verwiesen, in denen das Lohnniveau der Flächentarifverträge von der CGZP bei einzelnen Arbeitgebern noch einmal unterschritten wird - von Schüren (NZA 08, 453) wird insoweit von einem Stundenlohn von 4,81 € für ein Unternehmen in Wuppertal berichtet. Da bislang lediglich für Tarifverträge der CGZP Bedingungen bekannt geworden sind, die stets vom gesetzlichen Niveau nach unten abweichen, insbesondere, soweit es die gesetzliche Forderung des equal pay in § 9 Ziff. 2 AÜG betrifft, spricht dies eher gegen die Durchsetzungskraft und Leistungsfähigkeit der hinter ihr stehenden Gewerkschaften. Zwar mag man der CGZP nicht absprechen, dass sie aktiv am Tarifgeschehen teilnimmt; der Nachweis, dass sie dies zu Gunsten der Arbeitnehmer getan hat, ist jedoch bislang nicht erbracht. Die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung erweist sich aber vor allen Dingen dadurch, dass sie in der Lage ist, Arbeitsbedingungen zu Gunsten der von ihr vertretenen Mitglieder durchzusetzen (vgl. BAG 28.03.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112).
9	Darüberhinaus ergibt sich für die Kammer Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP bereits daraus, dass bislang nicht bekannt ist, über wie viele Mitglieder die CGZP bzw. die in ihr vereinigten Gewerkschaften verfügen. Darüberhinaus ergeben sich für die Kammer Zweifel an der Mächtigkeit der in ihr vertretenen Gewerkschaften, soweit Arbeitgeber für diese Gewerkschaften Mitgliederwerbung betreiben bis hin zu den in der Literatur dargestellten Phänomenen, dass Arbeitgeber dem Arbeitsvertrag Aufnahmeformulare für eine in der CGZP vertretene Organisation Arbeitnehmern beilegen (vgl. Schindele, AuR 2008, 31, 33).
10	Soweit die Tarifverträge einschließlich des hier zu beurteilenden Tarifvertrags von einer Tarifgemeinschaft abgeschlossen sind, werden die von der Kammer gesehenen Zweifel an der Tariffähigkeit nicht dadurch beseitigt, dass möglicherweise ein oder zwei Mitglieder (CGM und DHV) tariffähig sind. Die Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation i.S.d. § 2 Abs. 3 TVG ist davon abhängig, dass alle ihre Mitglieder ihrerseits tariffähig sind (BAG 02.11.1960 – 1 ABR 18/59, AP Nr. 1 zu § 97 ArbGG 1953; Wiedemann/Oetker, TVG, 6. Aufl. § 2 Rn. 335). Jedenfalls die Tariffähigkeit der CGPT und der GöD, die Mitglieder der CGZP sein sollen, ist nicht festgestellt (vgl. Ulber, NZA 2008 438, 439). Diese Mixtur aus tariffähigen und nichttariffähigen Mitgliedern in der Spitzenorganisation CGZP begründet jedenfalls Zweifel an der Tariffähigkeit und der Tarifzuständigkeit der CGZP.
11	Wegen dieser Zweifel ist den Parteien dieses Rechtsstreits (§ 97 Abs. 5 S. 2 ArbGG) sowie den in § 97 Abs. 1 ArbGG genannten Organisationen die Möglichkeit einzuräumen, zunächst die Tariffähigkeit der CGZP zu klären.

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