HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Tarifvertrag
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Niedersachsen
Aktenzeichen: 10 Sa 408/06
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 26.01.2007
   
Leitsätze: Ein Caterer, der die Küche eines Krankenhauses in dessen Räumen betreibt und die stationär untergebrachten Patienten des Krankenhauses mit Verpflegung versorgt, unterfällt nicht dem fachlichen Geltungsbereich des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Niedersachsen (MTV Hotel- und Gaststättengewerbe Niedersachsen) vom 28.06.2000.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hannover
   

LANDESARBEITSGERICHT

NIEDERSACHSEN

 

Verkündet am:

26.01.2007

R., Ger.-Ang. als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

 

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

10 Sa 408/06

1 Ca 101/05 ArbG Hannover

In dem Rechtsstreit

Firma A., A-Straße, A-Stadt

Beklagte und Berufungsklägerin,

Proz.-Bev.: Rechtsanwälte B., J.Straße, B-Stadt

gegen

Frau C., C-Straße, C-Stadt

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Proz.-Bev.: DGB Rechtsschutz GmbH, D-Straße, A-Stadt

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2007 durch

die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Spelge,
den ehrenamtlichen Richter Herrn Michalke,
den ehrenamtlichen Richter Herrn Bernt

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 27.01.2006 – 1 Ca 101/05 – wird kostenpflichtig nach einem Wert von 1.749,79 € zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

 

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Tatbestand

Die Parteien streiten um Entgeltansprüche der Klägerin für die Monate November 2004 bis August 2005 und Oktober sowie November 2005. Streitbefangen ist dabei in der Berufungsinstanz nur die Frage, ob auf das Arbeitsverhältnis der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 04.10.2003 (künftig: RTV Gebäudereinigung) oder der Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Niedersachsen vom 28.06.2000 (künftig: MTV Gaststättengewerbe), die beide für allgemeinverbindlich erklärt sind, Anwendung fand.

Die Klägerin, die Mitglied der IG BAU ist, war vom 26.03.2002 bis zum 30.04.2006 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Küchenhilfe beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis begründete sie mit der H. GmbH, die überwiegend Reinigungskräfte beschäftigte, so dass auf sie der RTV Gebäudereinigung Anwendung fand. Zum 01.08.2004 übertrug die H. GmbH den Teilbetrieb Küchendienst, dem mehr als 20 Arbeitnehmer, darunter die Klägerin, zugeordnet waren, auf die Beklagte. Diese beschäftigt 115 Arbeitnehmer, von denen 96 als Küchen- bzw. Spül- oder Bandhilfen sowie fünf als Köche oder Küchenleiter tätig sind. Die Beklagte bereitet in der zum H., einem öffentlichen Krankenhaus, gehörenden Küche Speisen zu, sorgt für deren Hin- und Rücktransport zu und von den Stationen und reinigt die benutzten Utensilien. Z. T. wird Personal der Beklagten auch zum Verteilen der Speisen an Patienten eingesetzt. Die Patienten geben ihre gewünschte Verpflegung in Wochenplänen bekannt, wobei unter Umständen die Verpflegung aus medizinischen Gründen vorgegeben wird. Die Patienten bezahlen die Verpflegung, die Teil des Krankenhaussatzes ist, nicht gesondert bei der Beklagten. Darüber hinaus betreibt die Beklagte zwei Tagescafés auf dem Betriebsgelände des H., für die sie jeweils eine Gaststättenerlaubnis besitzt. Im Übrigen ist sie nicht im Besitz einer solchen Erlaubnis. Der MTV Gaststättengewerbe gilt fachlich für alle Betriebe, die im Besitz einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz sind oder einen nach dem Gaststättengesetz erlaubnisfreien Betrieb führen.

Diese Formulierung wird von den Tarifvertragsparteien seit den 80er Jahren verwendet. Damit sollten insbesondere alkoholausschenkende Imbissbetriebe in den Geltungsbereich des Tarifvertrages einbezogen werden. Mit dem Bezug auf erlaubnisfreie Betriebe sollten Hotels erfasst werden.

Die Beklagte informierte alle Betroffenen, auch die Klägerin, mit Schreiben vom 19.05. 2004 über den Betriebsübergang. Diesem Schreiben, auf das Bezug genommen wird (Bl.

 

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152 - 158 d. A.), war als Anlage 2 eine "Information über Betriebsübergang" beigefügt. Darin hieß es unter III 2 "Tarifsituation":

Die H. GmbH ist tarifgebunden. Es finden der Entgelt-/ und der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten im Gastgewerbe, S., auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Die Beklagte ist nicht Mitglied des Landesverbands Niedersachsen der DEHOGA, die den MTV Gaststättengewerbe mit der NGG abgeschlossen hat. Mit Wirkung zum 01.10.2004 unterzeichnete die Klägerin eine undatierte Vereinbarung, auf die Bezug genommen wird (Bl. 64 d. A.). Darin wies die Beklagte darauf hin, dass die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Gebäudereiniger Handwerk auf das "aktuelle" Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung fänden und weiterhin das bisherige Einkommen von 8,00 € brutto je Arbeitsstunde durch Zahlung einer freiwilligen und jederzeit widerruflichen Zulage gewährleistet werde. Künftige Tariflohnerhöhungen würden darauf angerechnet.

Ab dem 01.01.2005 wandte die Beklagte auf das Arbeitsverhältnis den MTV Gaststättengewerbe an, was sie der Klägerin mit Schreiben vom 02.02.2005 (Bl. 158 d. A.) mitteilte. Sie zahlte der Klägerin deshalb keine Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit mehr. Im April 2005 zahlte sie der Klägerin ein Urlaubsgeld von 183,92 € brutto, im November 2005 ein Weihnachtsgeld, dessen Höhe zwischen den Parteien streitig ist, das jedoch mindestens 235,98 € brutto betrug. Auf die Abrechnung für November 2005 (Bl. 292 d. A.) wird verwiesen.

Mit ihrer am 09.03.2005 erhobenen und wiederholt erweiterten Klage hat die Klägerin zuletzt eine Entgeltdifferenz von 1.021,20 € brutto sowie von 961,09 € netto für die Monate November 2004 bis August 2005 sowie Oktober und November 2005 nebst Zinsen jeweils seit Zustellung der Klage bzw. Klagerweiterungen begehrt. Sie legt dieser Berechnung weiterhin den RTV Gebäudereinigung zugrunde und verlangt deshalb für die von ihr geleisteten Arbeit an Sonn- und Feiertagen jeweils 75 % Zuschlag, wovon 50 % steuerfrei und 25 % steuerpflichtig seien. Für Arbeit an den Weihnachtsfeiertagen sowie Ostersonntag hat sie den 200%igen Zuschlag gemäß § 3.7 lit e) RTV Gebäudereinigung verlangt, der in Höhe von 150 % steuerfrei sei. Urlaubsentgelt sei für eine durchschnittliche Arbeitsleistung von 7,8 Stunden zu zahlen. Die von ihr in den streitbefangenen Monaten geleisteten Arbeitsstunden, insbesondere an Sonn- und Feiertagen, sowie die von der Beklagten geleisteten Zahlungen ergeben sich aus der Zusammenstellung des Arbeitsgerichts auf S. 3 f. des Tatbestands des angegriffenen Urteils, auf die Bezug genommen wird (Bl. 228 f. d. A.) Hinsichtlich der Berechnung der Klagforderung im Einzelnen wird Bezug genommen

 

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auf die der Beklagten am 16.07.2005 zugestellten Schriftsätze der Klägerin vom 09.06.2005 (Bl. 72 - 80 d. A.) und vom 13.06.2005 (Bl. 91 f. d. A.), den der Beklagten am 24.08.2005 zugestellten Schriftsatz vom 19.08.2005 (Bl. 115 f. d. A.), den der Beklagten am 12.09.2005 zugestellten Schriftsatz vom 06.09.2005 (Bl. 125 f. d. A.), den der Beklagten am 28.11.2005 zugestellten Schriftsatz vom 24.11.2005 (Bl. 166 f. d. A.) sowie auf den der Beklagten am 15.12.2005 zugestellten Schriftsatz vom 12.12.2005 (Bl. 175 f. d. A.). Auf diese Forderung lässt sich die Klägerin eine Nachzahlung von 116,23 € netto anrechnen, die die Beklagte im Februar 2005 für die Monate November und Dezember 2004 erbracht hat.

Das Arbeitsgericht hat aufgrund Beweisbeschluss vom 12.08.2005 (Bl. 105 d. A.) Tarifauskünfte der IG BAU und des Bundesinnungsverbandes des Gebäudereinigerhandwerks über die Auslegung von § 3.7 lit e) und g) sowie § 3.8 RTV Gebäudereinigung eingeholt. Auf die Auskünfte vom 23.08.2005 (Bl. 121 und Bl. 123 f. d. A.) wird verwiesen. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.01.2006 der Klage in Höhe von 912,20 € brutto und 940,00 € netto stattgegeben und von der Bruttoforderung für November 2004 bis März 2005 eine Überzahlung von 102,41 € netto abgesetzt. Die Kosten hat es der Beklagten auferlegt. Die Beklagte unterfalle nicht dem MTV Gaststättengewerbe, weil sie keine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetzes betreibe. Ihr Betrieb sei nicht mindestens einem bestimmten Personenkreis zugänglich. Das Arbeitsverhältnis richte sich deshalb nach wie vor nach den Bedingungen des RTV Gebäudereinigung. Allerdings könne die Klägerin für die Tätigkeit an den Weihnachtsfeiertagen und am Ostersonntag nur 75 % Zuschlag verlangen, wie sich aus den Tarifauskünften ergebe. Hinsichtlich der Berechnung der der Klägerin danach im Einzelnen zustehenden Ansprüche wird Bezug genommen auf S. 7 - 9 des angegriffenen Urteils (Bl. 232 - 234 d. A.). Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung des Urteils sowie des streitigen erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird ebenfalls auf das Urteil (Bl. 226 - 235 d. A.) verwiesen. Ergänzend wird hinsichtlich der Tarifgeschichte auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16.01.2006 (Bl. 196 - 198 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 01.03.2006 zugestellte Urteil wendet sich nur die Beklagte mit ihrer am 09.03.2006 eingelegten und am 27.04.2006 begründeten Berufung. Hilfsweise rechnet sie mit der von ihr nach ihrem Vortrag geleisteten Zahlung von 183,92 € brutto Urlaubsgeld sowie von 277,78 € brutto Sonderzahlung auf. Die Aufrechnungserklärung hat sie mit der der Klägerin am 04.05.2006 zugestellten Berufungsbegründung abgegeben. Auf rechtlichen Hinweis der Vorsitzenden vom 18.01.2007, auf den Bezug genommen wird

 

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(Bl. 338 f. d. A.), hat sie mit Schriftsatz vom 23.01.2007 hilfsweise widerklagend die Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung von 461,70 € begehrt.

Die Beklagte ist der Ansicht, sie unterfalle dem Gaststättengesetz, ohne einer Gaststättenerlaubnis zu bedürfen. Deshalb habe der allgemeinverbindliche MTV Gaststättengewerbe den RTV Gebäudereinigung abgelöst, so dass die Klägerin keinen Anspruch mehr auf die eingeklagten Zuschläge habe. Ihr Rückzahlungsanspruch sei nicht verfallen, weil die Ausschlussfrist erst zu laufen beginne, wenn feststehe, dass weiterhin der RTV Gebäudereinigung auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden gewesen sei. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 266 - 274 d. A.) sowie auf ihre Schriftsätze vom 16.11.2006 (Bl. 330 - 337 d. A.) und 23.01. 2007 (Bl. 340 - 344 d. A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 27.01.2006 – 1 Ca 101/05 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 461,70 € nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2007 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, die Parteien hätten mit Wirkung zum 01.10.2004 einzelvertraglich die Anwendung des RTV Gebäudereinigung vereinbart. Jedenfalls sei der MTV Gaststättengewerbe nicht einschlägig, so dass nach wie vor der RTV Gebäudereinigung anzuwenden sei. Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten wegen der Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei verfallen, jedenfalls nur in Höhe des ausgezahlten Nettobetrages zu erfüllen. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung (Bl. 286 - 291 d. A.) sowie auf ihren Schriftsatz vom 02.11.2006 (Bl. 317 - 320 d. A.).

 

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Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht vom 26.01. 2007 (Bl. 351 f. d. A.) wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, § 519, § 520 Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden im streitbefangenen Zeitraum weiterhin die Bestimmungen des für allgemeinverbindlich erklärten RTV Gebäudereinigung vom 04.10.2003 und nicht die des ebenfalls allgemeinverbindlichen MTV Gaststättengewerbe vom 28.06.2000 Anwendung. Das hat das Arbeitsgericht richtig erkannt. Der Klägerin stehen daher für die Monate November 2004 bis August 2005 und für Oktober und November 2005 insgesamt 912,20 € brutto und 940,00 € netto Differenzentgeltansprüche zu, wo¬bei von der Bruttoforderung eine Überzahlung von 102,41 € netto abzusetzen ist.

Die in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnung der Beklagten greift nicht durch, weil ihr das Aufrechnungsverbot des § 394 BGB entgegensteht. Die hilfsweise erhobene Widerklage ist nicht hinreichend bestimmt.

A
Allerdings haben die Parteien nicht mit Wirkung zum 01.10.2004 einzelvertraglich die (Weiter-) Geltung des RTV Gebäudereinigung durch die beiderseitige Unterzeichnung der undatierten Vereinbarung über die Zahlung einer freiwilligen Zulage (Anlage C zum Schriftsatz vom 28.04.2005, Bl. 64 d. A.) vereinbart. Diese "Vereinbarung" legt zwar zugrunde, dass nach wie vor der RTV Gebäudereinigung Anwendung findet. Eigenständig geregelt wird jedoch nur die Weiterzahlung des bisherigen Entgelts unter Einschluss einer Zulage, die widerruflich ausgestaltet ist. Allein damit hat sich die Klägerin einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Frage, welcher Tarifvertrag künftig gelten sollte, fehlte den Parteien jeglicher Regelungswille. Eine konstitutive Vereinbarung des RTV Gebäudereinigung enthält die Vereinbarung deshalb nicht.

B
Die Tarifnormen des RTV Gebäudereinigung sind jedoch gem. § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB am 01.08.2004 Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden. Nach § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB greift diese Bestimmung zwar nicht ein, wenn die Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber durch einen anderen Tarifvertrag geregelt sind. § 613 a Abs. 1 Satz 3

 

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BGB erfordert jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kongruente Tarifgebundenheit. Sie liegt nur vor, wenn beide Seiten tarifgebunden sind oder der Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist und das Arbeitsverhältnis fachlich, persönlich und räumlich erfasst (BAG, 21.02.2001, 4 AZR 18/00, AP Nr. 20 zu § 4 TVG, Rz. 33 ff.). Beides liegt nicht vor. Daher fände der MTV Gaststättengewerbe nur auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, wenn die Beklagte den Vertragsinhalt mit individualrechtlichen Mitteln, also durch einvernehmliche Vertragsänderung oder wirksame Änderungskündigung, abgeändert hätte (BAG, 30.08.2000, 4 AZR 581/99, AP Nr. 12 zu § 1 TVG - Bezugnahme auf Tarifvertrag, Rz. 25). Das ist unstreitig nicht der Fall.

I.
Die Parteien sind nicht Mitglied der Tarifvertragsparteien, die den MTV Gaststättengewerbe geschlossen haben. Die Klägerin ist nicht Mitglied der NGG, sondern der IG BAU, die Beklagte ist nicht Mitglied des Landesverbands Niedersachsen der DEHOGA.

II.
Die Beklagte unterfällt auch nicht dem fachlichen Geltungsbereich des MTV Gaststättengewerbe. Dieser gilt gemäß § 1 Ziffer 2 fachlich für "alle Betriebe, die im Besitz einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz sind oder einen nach dem Gaststättengesetz erlaubnisfreien Betrieb führen". Davon wird die Beklagte, wie die Auslegung dieser Bestimmung ergibt, nicht erfasst. Der MTV Gaststättengewerbe galt daher trotz seiner Allgemeinverbindlichkeit nicht für das Arbeitsverhältnis der Parteien.

1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Dabei ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu erforschen ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften (§ 133 BGB). Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und damit der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm sind mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang ist abzustellen. Verbleiben sodann noch Zweifel, können weitere Kriterien wie Tarifgeschichte, praktische Tarifübung und Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages ohne Bindung an eine bestimmte Reihenfolge berücksichtigt werden. Im Zweifel ist die Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt. Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch für die Bestimmung

 

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des fachlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages (BAG, 14.11.2001, 10 AZR 76/01, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge – Brotindustrie, Rz. 14).

2.
Die Auslegung der Bestimmung über den fachlichen Geltungsbereich in § 1 Ziffer 2 MTV Gaststättengewerbe nach diesen Maßstäben ergibt, dass dieser Tarifvertrag nur für erlaubnispflichtige und erlaubnisfreie Betriebe des herkömmlichen Gaststättengewerbes, nicht aber für Verpflegungsbetriebe, wie ihn die Beklagte betreibt, gilt.

a)
Der MTV Gaststättengewerbe erfasst Betriebe, die im Besitz einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz sind oder einen nach dem Gaststättengesetz erlaubnisfreien Betrieb führen. Er knüpft damit seinem Wortlaut nach an die Begrifflichkeiten des Gaststättengesetzes an. Ein Gaststättengewerbe betreibt nach § 1 GastG i. d. F. des Gesetzes zum Bürokratieabbau (BGBl. I, S. 1666), wer alternativ oder kumulativ Getränke und/oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle in einem Betrieb verabreicht, der jedermann oder zumindest einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist. Das Gesetz differenziert dabei nach erlaubnispflichtigen und nicht erlaubnispflichtigen Schank- beziehungsweise Speisewirtschaften. Nicht erlaubnispflichtig sind gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 GastG in der seit 01.07.2005 geltenden Fassung des Gesetzes zum Bürokratieabbau (BGBl. I, S. 1666) unter anderem Betriebe des Gaststättengewerbes, die zubereitete Speisen verabreichen. Nach der Systematik des Gaststättengesetzes kann es demnach keinen Betrieb geben, der einerseits Gaststättengewerbe betreibt und damit von § 1 GastG erfasst wird, andererseits aber nicht erlaubnispflichtig ist, weil er nicht erlaubnisfähig ist (Metzner, GastG, 6. Aufl., § 2, Rz. 11).

b)
Die Beklagte betreibt keine Speisewirtschaft i.S. des Gaststättenrechts. Weder hat sie bis zum 30.06.2005 eine erlaubnispflichtige Speisewirtschaft betrieben, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Erlaubnis zu sein, noch betreibt sie seit dem 01.07.2005 unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 2 Nr. 3 GastG in der seitdem geltenden Fassung einen erlaubnisfreien Betrieb des Gaststättengewerbes in der Form der Speisewirtschaft. Es fehlt – worauf schon das Arbeitsgericht zutreffend abgestellt hat – an der erforderlichen öffentlichen Zugänglichkeit ihres Betriebes. Auch eine erlaubnisfreie Speisewirtschaft muss nach der gesetzlichen Definition des § 1 Abs. 1 GastG "jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich" sein. Daran fehlt es hier. Der Betrieb der Beklagten ist weder

 

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jedermann noch auch nur einem Kreis beliebig wechselnder Personen, der bestimmte Gruppen¬merkmale erfüllt, zugänglich, sondern nur ganz bestimmten Einzelpersonen, nämlich den Patienten des Krankenhauses, in dem die Beklagte ihren Betrieb unterhält.

Voraussetzung für die Bejahung der für eine Speisewirtschaft erforderliche Öffentlichkeit ist, dass die Angehörigen einer bestimmten Personengruppe ohne Unterschied und nicht nur bestimmte Einzelpersonen Zugang zum Betrieb der Beklagten haben (BayOLG, 13.01.1993, 3 OBOWi 111/92, GewArch 1993, S. 166, Rz. 9; Metzner, a.a.O., Rz. 66 f.; Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Aufl., § 1, Rz. 49). Daran fehlt es beim Betrieb der Beklagten, die nur die im H. untergebrachten Patienten, nicht deren Angehörige verpflegt, und damit nur einzelne, ganz bestimmte, wenn auch häufig wechselnde Personen. Es besteht eine vergleichbare Situation wie in einem Heim- oder Beherbergungsbetrieb, der Speisen zum Verzehr auf den jeweiligen Zimmern nur für die Bewohner anbietet. Auch in diesen Fällen wird die erforderliche Öffentlichkeit verneint (Metzner, a.a.O., Rz. 67, 68; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., Rz. 49).

Wesensmerkmal einer öffentlich zugänglichen Speisewirtschaft ist ferner, dass die Personen, die sie aufsuchen, dies aus freien Stücken tun und auch die in den aufgesuchten Räumen angebotene Verpflegung freiwillig aussuchen und zu sich nehmen und dafür ein Entgelt an den Betreiber entrichten. Genau daran fehlt es im Fall der von der Beklagten verpflegten Patienten, die sich zur stationären Behandlung ins H. begeben müssen, auf die angebotene Krankenhausverpflegung, die zudem noch aus medizinischen Gründen vorgegeben oder eingeschränkt sein kann, angewiesen sind und diese nicht gesondert vergüten, weil sie im Tagessatz enthalten sind. Deshalb verfängt auch der Hinweis der Beklagten auf die Literaturmeinungen, wonach die Abgabe von Speisen oder Getränken in Krankenanstalten durch Dritte die Voraussetzungen der Speise- oder Schankwirtschaft erfüllt (Metzner, a.a.O., Rz. 69; Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O., Rz. 50), nicht. Beide Kommentarstellen beziehen sich nur auf die zusätzliche Abgabe von Getränken durch einen Dritten auf eigene Rechnung gegen ein besonderes Entgelt neben der vom Krankenhaus gestellten Verpflegung. Daran fehlt es hier. Trotz der Fremdvergabe der Verpflegung an die Beklagte bleibt die Krankenhauskost völlig untergeordneter Teil der vom Tagessatz abgedeckten Leistung des H. an die Patienten. Das Lebensmittelrecht gewährleistet hinreichend die gesundheitliche Unbedenklichkeit der Speisen und genügt damit dem gesundheitspolizeilichen Zweck, der maßgebend für die bis zum 30.06.2005 erfolgte Einbeziehung der Speisewirtschaften in die Erlaubnispflicht war (Metzner, a.a.O., Rz. 86).

 

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Auch die Beklagte ist bis zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens nicht davon ausgegangen, einen (damals noch erlaubnispflichtigen) Betrieb des Gaststättengewerbes zu betreiben, sonst hätte sie sich um Einholung der dann erforderlichen Erlaubnis bemüht. Vielmehr ist sie, wie ihr erstinstanzlicher Vortrag auf S. 2 des Schriftsatzes vom 15.12.2005 (Bl. 181 d. A.) und ihr Schreiben vom 15.09.2004 (Bl. 155 d. A.) zeigen, davon ausgegangen, kein Gaststättengewerbe i.S. des Gaststättengesetzes zu betreiben, gleichwohl als Caterer aber wegen des Betreibens eines nicht erlaubnisfähigen Betriebs dem Geltungsbereich des MTV Gaststättengewerbe zu unterfallen. Dies ist – wie dargelegt – nach der Systematik des Gaststättengesetzes, die sich die Tarifvertragsparteien zu eigen gemacht haben, nicht möglich.

c)
Selbst wenn man dem nicht folgen will, ist bei der Auslegung des fachlichen Geltungsbereiches des MTV Gaststättengewerbe zu berücksichtigen, dass die Tarifvertragsparteien den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages seit den 80er Jahren durch die Anknüpfung an den Besitz einer Gaststättenerlaubnis oder das Betreiben erlaubnisfreier Betriebe abgrenzen. Sie wollen damit die "klassischen" Gaststätten, ferner die Alkohol ausschenkenden Imbisse und durch den Bezug auf die Erlaubnisfreiheit die Hotels erfassen, nicht aber Verpflegungsbetriebe wie die Beklagte. Diesen Willen haben sie durch die jahrelange unveränderte Fassung des fachlichen Geltungsbereiches zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die DEHOGA und die NGG in den Tarifverträgen des Gaststättengewerbes in anderen Tarifgebieten ausdrücklich die Betriebe der Systemgastronomie einbezogen haben. Der NGG und anderen Landesorganisationen der DEHOGA ist also der Unterschied zwischen einem herkömmlichen Gaststättenbetrieb und einem Betrieb der Systemgastronomie geläufig. Hätten die Tarifvertragsparteien auch den MTV Gaststättengewerbe auf Betriebe der Systemgastronomie anwenden wollen, hätten sie diese – wie in anderen Tarifgebieten – ausdrücklich in den fachlichen Geltungsbereich aufgenommen. Sie hätten dann auch im Hinblick auf den am 01.07.1996 zwischen der NGG und dem Bundesverband Betriebsgastronomie e.V. (BVBG) geschlossenen Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden in Betriebsküchen, Kasinos, Kantinen und sonstigen Verpflegungsbetrieben (MTV BG 1996) eine klare Abgrenzung zu den vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Betrieben vorgenommen, da davon auszugehen ist, dass der NGG der MTV BG 1996 bekannt war (vgl. BAG, 24.09.2003, 10 AZR 14/03, EzA Nr. 2 zu § 4 TVG – Bäcker, Rz. 23 für die Abgrenzung zwischen Bäcker- und Konditorenhandwerk).

 

- 11 -

C
I.
Aufgrund der nach wie vor anzuwendenden Bestimmungen des RTV Gebäudereinigung hat die Klägerin für die Monate November 2004 bis August 2005 und für Oktober und November 2005 unter Berücksichtigung des Lohnzuschlags von 75 % für Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 3.7 lit. g) RTV Gebäudereinigung), der für Sonntagsarbeit zu 50 % und für Feiertagsarbeit in voller Höhe steuerfrei ist (§ 3 b Abs. 1 EStG), Anspruch auf insgesamt 912,20 € brutto und 940,00 € netto Differenzentgelt. Allerdings ist von der Bruttoforderung die Überzahlung von 102,41 € netto abzusetzen. Das ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz rechnerisch nicht mehr streitig. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die rechtlich und rechnerisch korrekten Berechnungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil (S. 7- 9, Bl. 232 - 234 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin kann für ihre in verschiedenen Klagerweiterungen geltend gemachten Entgeltansprüche Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu den vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Zeitpunkten beanspruchen (§ 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).

II.
Der Nettolohnanspruch der Klägerin ist nicht in Höhe von 419,90 € brutto durch die von der Beklagten erklärte Prozessaufrechnung untergegangen (§ 389 BGB).

1.
Der Rückzahlungsanspruch der Beklagten war im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung allerdings nicht bereits verfallen und konnte deshalb noch zur Aufrechnung gestellt werden. Ob der Klägerin Anspruch auf die im MTV Gaststättengewerbe vorgesehenen Sonderzahlungen zustand, kann die Beklagte erst mit Rechtskraft des Urteils im vorliegenden Rechtsstreit beurteilen, so dass erst in diesem Zeitpunkt die Ausschlussfrist des § 22 RTV Gebäudereinigung zu laufen beginnt (vgl. BAG, 19.1.1999, 9 AZR 405/97, AP Nr. 1 zu § 70 BAT-O, Rz. 62).

2.
Es stehen sich jedoch keine gleichartigen Forderungen gegenüber, wie es § 387 BGB verlangt. Zwar ist die Aufrechnungserklärung der Beklagten dahin auszulegen, dass gegen die Nettolohnansprüche der Klägerin aufgerechnet wird. Der Nettobetrag, gegen den aufgerechnet wird, ist jedoch nicht bestimmt, so dass der Umfang der Rechtskraft nach § 322 Abs. 2 ZPO bei einer dem Vorbringen der Beklagten entsprechenden Aufrechnung

 

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unklar bliebe. Es stünde nicht fest, in welcher Höhe die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erloschen ist. Welche Vergütungsdifferenzen die Klägerin nach Abzug der Steuern und Sozialversicherungsabgaben zu beanspruchen hat, entzieht sich der Kenntnis der wegen des Beibringungsgrundsatzes zur Ermittlung des betreffenden Sachverhaltes nicht von Amts wegen verpflichteten Kammer (vgl. BAG, 22.03.2000, 4 AZR 120/99, juris; BAG, 05.12.2002, 6 AZR 569/01, AP Nr. 32 zu § 394 BGB). Aus der Abrechnung für November 2005 (Bl. 292 d. A.) ergeben sich nur die auf den gesamten Lohn für diesen Monat gezahlte Sozialversicherungsbeiträge und Steuern, nicht aber die auf den Teilbetrag von 235,98 € brutto.

Zudem hat die Beklagte keinen Anspruch auf Wertersatz der zu Unrecht entrichteten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, sondern kann bis zur Erstattung dieser Anteile an die Klägerin nur die Abtretung des Erstattungsanspruches nach § 26 Abs. 2 SGB IV verlangen (vgl. BAG, 29.03.2001, 6 AZR 653/99, AP Nr. 1 zu § 26 SGB IV, Rz. 9). Es stehen sich hier also nicht Nettoansprüche, sondern ein Nettonachzahlungsanspruch der Klägerin und ein Nettorückzahlungsanspruch der Beklagten, dessen Höhe nicht bekannt ist, sowie ein Abtretungsanspruch gegenüber. Dies sind keine gleichartigen Ansprüche i.S. des § 387 BGB.

3.
Schließlich steht der Aufrechnung auch das Verbot des § 394 BGB entgegen. Die Klägerin ist verheiratet und hat ein Kind, sie ist somit zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet. Daraus ergibt sich ein Pfändungsfreibetrag von 1.479,99 € bis zum 30.06.2005 und ein Freibetrag von 1.569,99 € seit dem 01.07.2005 (vgl. Zöller-Stöber, 25. Aufl., ZPO, § 850 c, Rz. 10 a).

Die Klägerin hat, soweit aus den vorgelegten Abrechnungen ersichtlich, durchgehend ein Nettoeinkommen bezogen, das unter diesen Pfändungsfreibeträgen lag. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass – gegebenenfalls unter Hinzurechnung der nachzuzahlenden Beträge – auch nur in einem einzigen Monat der Pfändungsfreibetrag überschritten war.

D
Die Widerklage ist abzuweisen.

 

- 13 -

I.
Die Widerklage ist ohne Verstoß gegen Prozessvorschriften erst im zweiten Rechtszug erhoben worden. Die Voraussetzungen des § 533 ZPO sind erfüllt. Der Widerklage liegt kein neuer Tatsachenstoff zugrunde. Sie ist auch sachdienlich, weil dadurch ein weiterer Prozess der Parteien vermieden werden kann. Unerheblich ist dabei, dass der Klägerin eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BAG, 06.12.2001, 2 AZR 733/00, EzA § 5 BetrVG 1972 Nr. 65 <B I 1 d. Gr.>).

II.
Die Widerklage ist jedoch unzulässig. Sie genügt nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Klageantrag ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt und die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BAG, 27.07.2005, 7 ABR 54/04, AP Nr. 1 zu § 19 WahlO BetrVG 1972, Rz. 17).

Unabhängig vom Streit über die Frage, ob bei Entgeltüberzahlungen der Arbeitnehmer den Brutto- oder den Nettobetrag zurückzahlen muss (zum Streitstand s. Küttner-Griese, Personalbuch 2006, Entgeltrückzahlung, Rz. 11 f.), besteht jedenfalls bis zur Erstattung zu Unrecht gezahlter Sozialversicherungsbeiträge kein Anspruch des Arbeitgebers auf Rückzahlung des Arbeitnehmeranteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, sondern nur ein Anspruch auf Abtretung dieses Erstattungsanspruches (BAG, AP Nr. 1 zu § 26 SGB IV, Rz. 9). Dem Vortrag der Beklagten lässt sich jedoch trotz des Hinweises vom 18.01.2007 nicht entnehmen, welcher Betrag der Klägerin ohne den Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag zuviel gezahlt worden ist. Eine Verurteilung zur Rückzahlung des Bruttoentgelts abzüglich des Sozialversicherungsbeitrags der Klägerin, wie sie allein möglich wäre, genügt aber dem Bestimmtheitserfordernis nicht.

E
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil findet, wie sich aus der Urteilsformel ergibt, die Revision statt.

 

- 14 -

Die Revisionsschrift muss innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils, die Revisionsbegründung innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils bei dem Bundesarbeitsgericht eingehen.

Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Postfach, 99113 Erfurt

oder

Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt.

Telefax-Nr.: (0361) 26 36 – 20 00

Die Revisions- und die Revisionsbegründungsschrift müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach – für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr – eingereicht werden.

 

Spelge

Michalke

Bernt

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