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BAG, Ur­teil vom 13.12.2017, 7 AZR 369/16

   
Schlagworte: Befristung: Bühnenmitglieder, Befristung: Theater, Befristung: Eigenart der Arbeitsleistung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 7 AZR 369/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 13.12.2017
   
Leitsätze: Die Vereinbarung überwiegend künstlerischer Tätigkeit im Arbeitsvertrag einer Maskenbildnerin iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ist geeignet, die Befristung des Arbeitsvertrags wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG zu rechtfertigen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 03.09.2015, 5 Ha 7/15
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 17.05.2016, 12 Sa 991/15
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 369/16
12 Sa 991/15
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
13. De­zem­ber 2017

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 13. De­zem­ber 2017 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Renn­pferdt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Was­kow so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Glock und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schuh für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 17. Mai 2016 - 12 Sa 991/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses und die Wirk­sam­keit ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung.

Der be­klag­te Frei­staat ist Träger der Baye­ri­schen Staats­oper. Die Kläge­rin war beim Be­klag­ten in der Zeit von Sep­tem­ber 2004 bis zum 31. Au­gust 2008 und - nach ei­ner Un­ter­bre­chung der Beschäfti­gung we­gen Mut­ter­schut­zes und El­tern­zeit - ab dem 4. De­zem­ber 2012 als Mas­ken­bild­ne­rin an der Baye­ri­schen Staats­oper tätig. Der letz­te, für die Zeit vom 4. De­zem­ber 2012 bis zum 31. Au­gust 2014 be­gründe­te schrift­li­che Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 2./7. Mai 2012 sieht in § 1 vor, dass die Kläge­rin als Mas­ken­bild­ne­rin für die Baye­ri­sche Staats­oper ein­ge­stellt wird und über­wie­gend künst­le­risch tätig ist. Gemäß § 5 des Ar­beits­ver­trags be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis im Übri­gen nach dem Nor­mal­ver­trag Bühne (im Fol­gen­den NV Bühne) in der je­weils gel­ten­den Fas­sung und den ihn ergänzen­den oder an sei­ne Stel­le tre­ten­den Ta­rif­verträgen. Nach § 6 des Ar­beits­ver­trags sind für al­le Rechts­strei­tig­kei­ten iSd. § 2 ArbGG zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en un­ter Aus­schluss der Ar­beits­ge­rich­te aus­sch­ließlich die zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des NV Bühne ver­ein­bar­ten Schieds­ge­rich­te zuständig.

Der NV Bühne enthält ua. fol­gen­de Be­stim­mun­gen:
㤠1
Gel­tungs­be­reich
(1) Die­ser Ta­rif­ver­trag gilt für So­lo­mit­glie­der und Büh-

 

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nen­tech­ni­ker so­wie Opern­chor- und Tanz­grup­pen­mit­glie­der (im fol­gen­den ins­ge­samt als Mit­glie­der be­zeich­net) an Bühnen in­ner­halb der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, die von ei­nem Lan­de oder von ei­ner Ge­mein­de oder von meh­re­ren Ge­mein­den oder von ei­nem Ge­mein­de­ver­band oder meh­re­ren Ge­mein­de­verbänden ganz oder über­wie­gend recht­lich oder wirt­schaft­lich ge­tra­gen wer­den.
...
(3) Bühnen­tech­ni­ker sind Tech­ni­sche Di­rek­to­ren und tech­ni­sche Lei­ter, Vorstände der Malsäle, Lei­ter des Be­leuch­tungs­we­sens, Lei­ter der Bühnen­plas­ti­ker­werkstätten, Lei­ter des Kostümwe­sens, Lei­ter der Aus­stat­tungs­werkstätten, Chef­mas­ken­bild­ner, Re­fe­ren­ten und As­sis­ten­ten der Tech­ni­schen Di­rek­to­ren und tech­ni­schen Lei­ter, Ton­meis­ter.
Ober­inspek­to­ren und In­spek­to­ren, Thea­ter- und Kostümma­ler, Be­leuch­tungs­meis­ter und Be­leuch­ter, Bühnen­plas­ti­ker (Ka­scheu­re), Mas­ken­bild­ner, Re­qui­si­ten­meis­ter und Re­qui­si­teu­re, Ge­wand­meis­ter, Bühnen­meis­ter, Ver­an­stal­tungs­tech­ni­ker, Ton­tech­ni­ker und Per­so­nen in ähn­li­cher Stel­lung sind Bühnen­tech­ni­ker im Sin­ne die­ses Ta­rif­ver­trags, wenn mit ih­nen im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart wird, dass sie über­wie­gend künst­le­risch tätig sind.

...

§ 2
Be­gründung des Ar­beits­ver­trags
...

(2) Der Ar­beits­ver­trag ist mit Rück­sicht auf die künst­le­ri­schen Be­lan­ge der Bühne ein Zeit­ver­trag.

...

§ 53
Bühnen­schieds­ge­richts­bar­keit
Für al­le bürger­li­chen Rechts­strei­tig­kei­ten im Sin­ne des § 2 Ar­beits­ge­richts­ge­setz zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind un­ter Aus­schluss der Ar­beits­ge­richts­bar­keit aus­sch­ließlich die von den ver­trag­schließen­den Par­tei­en die­ses Ta­rif­ver­trags nach Maßga­be der ver­ein­bar­ten Bühnen­schieds­ge­richts­ord­nun­gen ein­ge­setz­ten Schieds­ge­rich­te zuständig.

 

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II.
Be­son­de­rer Teil

...

2. Ab­schnitt Son­der­re­ge­lun­gen (SR) Bühnen­tech­ni­ker

...

§ 69
Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung - Bühnen­tech­ni­ker

(1) Das Ar­beits­verhält­nis en­det mit dem im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Zeit­punkt.

(2) Ein min­des­tens für ein Jahr (Spiel­zeit) ab­ge­schlos­se­ner Ar­beits­ver­trag verlängert sich zu den glei­chen Be­din­gun­gen um ein Jahr (Spiel­zeit), es sei denn, ei­ne Ver­trags­par­tei teilt der an­de­ren bis zum 31. Ok­to­ber der Spiel­zeit, mit de­ren Ab­lauf der Ar­beits­ver­trag en­det, schrift­lich mit, dass sie nicht be­ab­sich­tigt, den Ar­beits­ver­trag zu verlängern (Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung). Be­steht das Ar­beits­verhält­nis am En­de ei­ner Spiel­zeit un­un­ter­bro­chen mehr als acht Jah­re (Spiel­zei­ten), muss die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung der an­de­ren Ver­trags­par­tei bis zum 31. Ju­li der je­weils vor­an­ge­gan­ge­nen Spiel­zeit schrift­lich zu­ge­gan­gen sein.

(3) Be­steht das Ar­beits­verhält­nis am En­de ei­ner Spiel­zeit bei der­sel­ben Bühne un­un­ter­bro­chen mehr als fünf­zehn Jah­re (Spiel­zei­ten), kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung nach Ab­satz 2 nur aus­spre­chen, um das Ar­beits­verhält­nis un­ter an­de­ren Ver­trags­be­din­gun­gen - auch außer­halb der im Ar­beits­ver­trag an­ge­ge­be­nen Bühne(n) (ein Ar­beit­ge­ber in selbständi­ger Rechts­form auch bei sei­nem oder ei­nem sei­ner recht­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Träger) - fort­zu­set­zen.

Be­steht das Ar­beits­verhält­nis am En­de ei­ner Spiel­zeit bei der­sel­ben Bühne un­un­ter­bro­chen mehr als fünf­zehn Jah­re (Spiel­zei­ten) und hat der Bühnen­tech­ni­ker in dem Zeit­punkt, in dem die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung spätes­tens zu­ge­gan­gen sein muss (Ab­satz 2), das 55. Le­bens­jahr voll­endet, kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung nach Ab­satz 2 nur aus­spre­chen, um das Ar­beits­verhält­nis un­ter an­de­ren Ver­trags­be­din­gun­gen bei der (den) im Ar­beits­ver­trag an­ge­ge­be­nen Bühne(n) fort­zu­set­zen.

 

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...

(4) Be­vor der Ar­beit­ge­ber ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung aus­spricht, hat er den Bühnen­tech­ni­ker - auf des­sen schrift­li­chen Wunsch den Spre­cher der Spar­te, der der Bühnen­tech­ni­ker an­gehört, oder das von dem Bühnen­tech­ni­ker be­nann­te Vor­stands­mit­glied des Orts-/Lo­kal­ver­bands ei­ner der ver­trag­schließen­den Ge­werk­schaf­ten, das an der glei­chen Bühne beschäftigt ist - zu hören. Der Bühnen­tech­ni­ker ist fünf Ta­ge vor der Anhörung zur Anhörung schrift­lich ein­zu­la­den. Die Ein­la­dung zur Anhörung gilt als ord­nungs­gemäß zu­ge­stellt, wenn der Ar­beit­ge­ber nach­weist, dass die Ab­sen­dung der Ein­la­dung fünf Ta­ge vor der Anhörung an die dem Ar­beit­ge­ber be­kann­te Adres­se er­folgt ist.

(5) Der Bühnen­tech­ni­ker und der von ihm nach Ab­satz 4 Be­nann­te sind un­ter Berück­sich­ti­gung der durch die Thea­ter­fe­ri­en oder ei­nen Gas­tier­ur­laub be­ding­ten Ab­we­sen­heit des Bühnen­tech­ni­kers spätes­tens zwei Wo­chen vor den in Ab­satz 2 ge­nann­ten Zeit­punk­ten zu hören, es sei denn, der Bühnen­tech­ni­ker ver­zich­tet schrift­lich dar­auf, gehört zu wer­den; in die­sem Fall fin­det Ab­satz 4 Satz 2 kei­ne An­wen­dung. Un­terlässt es der Ar­beit­ge­ber, den Bühnen­tech­ni­ker frist­ge­recht zu hören, ist die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­wirk­sam.

...

(8) Kla­gen ge­gen Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lun­gen sind in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von vier Mo­na­ten nach den in Ab­satz 2 ge­nann­ten Ter­mi­nen zur Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung zu er­he­ben.

...“

Mit Schrei­ben vom 2. Ju­li 2013 lud der Geschäftsführen­de Di­rek­tor der Baye­ri­schen Staats­oper die Kläge­rin im Auf­trag des Staats­in­ten­dan­ten zu ei­nem Gespräch am 15. Ju­li 2013 ein. In die­sem Schrei­ben heißt es ua.:

„Es han­delt sich hier­bei um ei­nen Anhörungs­ter­min, der ei­ner mögli­chen Mit­tei­lung ei­ner Nicht­verlänge­rung Ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Au­gust 2014 vor­aus­zu­ge­hen hat. Das Anhörungs­gespräch dient dem Zweck, Ih­nen Ge­le­gen­heit zur Äußerung zu ge­ben, um dann nach Abwägung der Ge­samt­umstände ei­ne Ent­schei­dung über die Fort­set­zung Ih­res Ver­tra­ges zu tref­fen.“

 

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Aus­weis­lich des Pro­to­kolls des Gesprächs vom 15. Ju­li 2013, an dem - ne­ben der Kläge­rin - auch der Staats­in­ten­dant, der Geschäftsführen­de Di­rek­tor und der Chef­mas­ken­bild­ner teil­nah­men, erklärte der Staats­in­ten­dant, die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung sei be­ab­sich­tigt, da die Vor­ge­setz­ten der Kläge­rin mit ih­ren künst­le­ri­schen Ar­beits­leis­tun­gen nicht zu­frie­den sei­en. Der Chef­mas­ken­bild­ner be­schrieb die Ar­beit der Kläge­rin als un­in­spi­riert und un­selbständig. Die Ar­beits­wei­se sei zu lang­sam und bedäch­tig. Es feh­le an Phan­ta­sie und Im­pro­vi­sa­ti­ons­ta­lent.

Noch im Ju­li 2013 er­hielt die Kläge­rin die un­da­tier­te, von dem Staats­in­ten­dan­ten und dem Geschäftsführen­den Di­rek­tor un­ter­zeich­ne­te Mit­tei­lung, dass ihr Ar­beits­ver­trag nicht über die Spiel­zeit 2013/2014 hin­aus verlängert wer­de.

Mit ih­rer am 31. Ok­to­ber 2013 beim Bühnen­schieds­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und dem Be­klag­ten am 25. No­vem­ber 2013 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat die Kläge­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ver­ein­bar­te Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags zum 31. Au­gust 2014 sei un­wirk­sam. Die Be­fris­tung sei nicht we­gen der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt. Sie sei nicht über­wie­gend künst­le­risch beschäftigt wor­den. Die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit könne die Be­fris­tung al­lein nicht recht­fer­ti­gen. Die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung sei un­wirk­sam, da aus der La­dung zur Anhörung nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, dass es um die Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­trags ge­hen sol­le. Die im Anhörungs­gespräch mit­ge­teil­ten Be­en­di­gungs­gründe träfen nicht zu.

Das Bühnen­schieds­ge­richt hat die Schieds­kla­ge, mit der die Kläge­rin

be­an­tragt hat­te

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung (oh­ne Da­tum), zu­ge­gan­gen im Ju­li 2013, nicht be­en­det wor­den ist,

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 31. Au­gust 2014 hin­aus fort­be­steht,

 

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3. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tung nicht am 31. Au­gust 2014 en­det (Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge), ab­ge­wie­sen. Das Bühnen­ober­schieds­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.

Ge­gen den ihr am 24. Fe­bru­ar 2015 zu­ge­stell­ten Schieds­spruch des Bühnen­ober­schieds­ge­richts hat die Kläge­rin am 5. März 2015 beim Ar­beits­ge­richt die vor­lie­gen­de Auf­he­bungs­kla­ge ein­ge­reicht. Sie hat gel­tend ge­macht, das Bühnen­ober­schieds­ge­richt ha­be zu Un­recht an­ge­nom­men, dass die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag ei­nes Mas­ken­bild­ners die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen könne. Es ha­be zu­dem ver­kannt, dass die Gründe für die Nicht­verlänge­rung dem Ar­beit­neh­mer vor der Anhörung mit­ge­teilt wer­den und Be­en­di­gungs­gründe, die al­lein das Ver­hal­ten be­tref­fen, rich­tig und be­weis­bar sein müss­ten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Spruch des Bühnen­ober­schieds­ge­richts Frank­furt am Main vom 19. Ja­nu­ar 2015 - BOSchG 6/14 - auf­zu­he­ben, den Schieds­spruch des Bühnen­schieds­ge­richts München vom 12. Mai 2014 - Reg. Nr.: 9/13 - ab­zuändern und

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tung im Ar­beits­ver­trag vom 7. Mai 2012 am 31. Au­gust 2014 be­en­det wor­den ist,

2. hilfs­wei­se im Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass die der Kläge­rin ge­genüber von dem Be­klag­ten im Ju­li 2013 aus­ge­spro­che­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­wirk­sam ist,

3. hilfs­wei­se im Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Auf­he­bungs­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Auf­he­bungs­kla­ge mit den Sach­anträgen auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung (oh­ne Da­tum), zu­ge­gan­gen im Ju­li 2013, nicht be­en­det wor­den ist und zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen über den 31. Au­gust 2014 hin­aus fort-

 

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be­steht, und dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tung nicht am 31. Au­gust 2014 en­det, ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin mit den zu­letzt ge­stell­ten Anträgen zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter mit der Maßga­be, dass der auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ge­rich­te­te Sach­an­trag zu 2. als Haupt­an­trag ver­folgt wird. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Auf­he­bungs­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat auf­grund der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2014 ge­en­det. Die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags zum 31. Au­gust 2014 ist eben­so wirk­sam wie die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung vom Ju­li 2013. Der auf die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Hilfs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

I. Die im Ar­beits­ver­trag vom 2./7. Mai 2012 ver­ein­bar­te Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2014 ist wirk­sam.

1. Die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags zum 31. Au­gust 2014 gilt al­ler­dings nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam.

a) Nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG muss ein Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Be­fris­tung nicht be­en­det ist, wenn er gel­tend ma­chen will, dass die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags un­wirk­sam ist. Hat der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner Schieds­ge­richts­ver­ein­ba­rung die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung bei ei­nem Schieds­ge­richt gel­tend zu ma­chen, wahrt ei­ne in­ner­halb der ge­setz­li­chen Drei­wo­chen­frist er­ho­be­ne Schieds­kla­ge die Frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG (GK-

 

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ArbGG/Mi­kosch Stand No­vem­ber 2017 § 104 Rn. 16; Düwell/Lip­ke/Voßkühler 4. Aufl. § 104 Rn. 2; Schwab/Weth/Zim­mer­ling ArbGG 4. Aufl. § 104 Rn. 2).

b) Da­nach hat die Kläge­rin die Rechts­un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung mit der am 31. Ok­to­ber 2013 beim Bühnen­schieds­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Für die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge war das Bühnen­schieds­ge­richt auf­grund der Schieds­ge­richts­ver­ein­ba­rung in § 53 NV Bühne zuständig. Das gilt gemäß § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG auch dann, wenn die Kläge­rin nicht ta­rif­ge­bun­den sein soll­te, da die Par­tei­en dies in § 6 des Ar­beits­ver­trags aus­drück­lich und schrift­lich ver­ein­bart ha­ben und sich das Ar­beits­verhält­nis nach § 5 des Ar­beits­ver­trags nach dem NV Bühne be­stimmt. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats wahrt auch die Er­he­bung ei­ner Kla­ge vor dem Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG (BAG 28. Sep­tem­ber 2016 - 7 AZR 549/14 - Rn. 9 mwN).

2. Die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags ist we­gen der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt.

a) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG ist nicht näher be­stimmt, wel­che Ei­gen­ar­ten der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags recht­fer­ti­gen. Den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en lässt sich ent­neh­men, dass mit dem Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG vor al­lem ver­fas­sungs­recht­li­chen, sich aus der Rund­funk­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Frei­heit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) er­ge­ben­den Be­son­der­hei­ten Rech­nung ge­tra­gen wer­den soll (BT-Drs. 14/4374 S. 19). Die Re­ge­lung ist da­her ge­eig­net, die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit pro­gramm­ge­stal­ten­den Mit­ar­bei­tern bei Rund­funk­an­stal­ten oder mit Bühnenkünst­lern zu recht­fer­ti­gen (BAG 18. Mai 2016 - 7 AZR 533/14 - Rn. 18, BA­GE 155, 101). Auf die­sen Sach­grund stützt sich das Be­fris­tungs­re­gime des NV Bühne.

aa) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen des künst­le­risch täti­gen Bühnen­per­so­nals sach­lich ge­recht­fer­tigt, weil der Ar­beit­ge­ber auf die­se Wei­se die künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des In­ten­dan­ten mit dem von ihm dafür als ge­eig­net an­ge­se­he­nen

 

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künst­le­ri­schen Bühnen­per­so­nal ver­wirk­li­chen und dem Ab­wechs­lungs­bedürf­nis des Pu­bli­kums Rech­nung tra­gen kann (BAG 2. Au­gust 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 47; 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 612/02 - zu I 3 b der Gründe, BA­GE 107, 28; 26. Au­gust 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 1 b der Gründe, BA­GE 89, 339; 23. Ok­to­ber 1991 - 7 AZR 56/91 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 69, 1; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu IV der Gründe, BA­GE 51, 374; 21. Mai 1981 - 2 AZR 1117/78 - zu II 1 und 2 der Gründe, BA­GE 35, 309).

(1) Al­ler­dings kann al­lein die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­te Kunst­frei­heit die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit ei­nem an der Er­stel­lung des Kunst­werks mit­wir­ken­den künst­le­risch täti­gen Ar­beit­neh­mer nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG nicht recht­fer­ti­gen. Viel­mehr ist bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG ge­re­gel­ten Sach­grund zu berück­sich­ti­gen, dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht der Be­rufs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers, das ei­nen Min­dest­be­stands­schutz gewähr­leis­tet, das Grund­recht der Kunst­frei­heit des Ar­beit­ge­bers be­grenzt. Da­her sind die Ge­rich­te grundsätz­lich ge­hal­ten, ei­nen Aus­gleich der wi­der­strei­ten­den grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen im We­ge ei­ner Güter­abwägung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz her­bei­zuführen. Da­zu ist ei­ne Abwägung der bei­der­sei­ti­gen Be­lan­ge im Ein­zel­fall ge­bo­ten, bei der auch das Be­stands­schutz­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an­ge­mes­sen Berück­sich­ti­gung fin­den muss. Die Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ist Be­stand­teil der Sach­grund­prüfung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG (da­zu ausführ­lich BAG 30. Au­gust 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 30 ff.).

(2) Sind die wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen be­reits in ei­nem auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­ver­trag zum Aus­gleich ge­bracht und ist das Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer da­bei an­ge­mes­sen berück­sich­tigt, ist das Ge­richt an die­se von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Abwägung ge­bun­den. Zwar bedürfen auch ta­rif­li­che Nor­men über Be­fris­tun­gen zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes sie recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Al­ler­dings steht den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en bei ih­rer Norm­set­zung ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, so­weit es um die Be­ur­tei­lung der tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten, der be­trof­fe­nen In­ter­es­sen und der Re­ge­lungs­fol­gen geht. Fer­ner verfü-

 

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gen sie über ei­nen Be­ur­tei­lungs- und Er­mes­sens­spiel­raum hin­sicht­lich der in­halt­li­chen Ge­stal­tung der Re­ge­lung. Das Er­for­der­nis ei­nes die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG entfällt da­durch nicht.

Des­sen Be­ste­hen ha­ben die Ge­rich­te im Rah­men der Be­fris­tungs­kon­trol­le zu prüfen. Da­bei ha­ben sie je­doch die den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu­ste­hen­de Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu re­spek­tie­ren. Die­se ist nur über­schrit­ten, wenn für die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung plau­si­ble, ein­leuch­ten­de Gründe nicht er­kenn­bar sind (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 29, BA­GE 136, 270).

bb) Der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG er­fasst im Bühnen­be­reich grundsätz­lich nur künst­le­risch täti­ges Per­so­nal. Ob ein Ar­beit­neh­mer künst­le­risch tätig ist, be­ur­teilt sich da­nach, ob und in wel­chem Um­fang er nach der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit an der Um­set­zung des künst­le­ri­schen Kon­zepts mit­wirkt und da­mit auch die Um­set­zung des Kon­zepts be­ein­flus­sen kann. Das In­ter­es­se der Bühne an der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags über­wiegt in der Re­gel das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, wenn der Ar­beit­neh­mer in ver­ant­wort­li­cher Wei­se bei der Um­set­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on ei­nes Wer­kes un­mit­tel­bar mit­zu­wir­ken hat (vgl. zum Be­griff des Bühnenkünst­lers BAG 16. No­vem­ber 1995 - 6 AZR 229/95 - zu II 1 a der Gründe). Dies er­for­dert nicht, dass es sich bei dem Bühnenkünst­ler um ei­nen Ten­denzträger han­delt (vgl. zum Be­griff des Ten­denzträgers BAG 14. Mai 2013 - 1 ABR 10/12 - Rn. 19). § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG knüpft an die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung und nicht an die Ten­denzträge­rei­gen­schaft an. Ei­ne Be­schränkung der Be­fris­tungsmöglich­keit auf sol­che Ar­beit­neh­mer, die in­halt­lich prägen­den Ein­fluss auf die Um­set­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on ha­ben, wäre mit der ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tung der Kunst­frei­heit der Bühnen nicht ver­ein­bar, da die Um­set­zung der künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des In­ten­dan­ten nicht nur von den Ten­denzträgern, son­dern von al­len Ar­beit­neh­mern abhängt, die durch ih­re künst­le­ri­sche Tätig­keit die Um­set­zung die­ser Kon­zep­ti­on be­ein­flus­sen können (BAG 2. Au­gust 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 49). Da­ge­gen kann die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags mit ei­nem Ar­beit­neh­mer, der nach dem In­halt der ge­schul­de­ten Tätig­keit kei­nen oder nur ei­nen un­maßgeb­li­chen Ein­fluss

 

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auf die Um­set­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on hat, nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG gestützt wer­den (BAG 30. Au­gust 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 33; 2. Au­gust 2017 - 7 AZR 601/15 - Rn. 48).

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin ist die Ver­ein­ba­rung über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag ei­nes Mas­ken­bild­ners ge­eig­net, die An­nah­me zu be­gründen, die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt.

(1) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts han­delt es sich bei den in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ge­nann­ten Bühnen­tech­ni­kern, zu de­nen auch Mas­ken­bild­ner gehören, um Bühnenkünst­ler iSv. § 101 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Dies er­gibt sich zwar nicht al­lein aus der Be­rufs- oder Funk­ti­ons­be­zeich­nung. Die von die­sen Be­rufs­grup­pen zu leis­ten­de Tätig­keit kann nicht ge­ne­rell als künst­le­risch an­ge­se­hen wer­den, da sie zu­min­dest teil­wei­se auf rein tech­ni­sche Zu­ar­bei­ten oh­ne je­den künst­le­ri­schen Spiel­raum be­grenzt ist. Des­halb stellt die Ta­rif­be­stim­mung, die er­kenn­bar al­le Ar­beits­verhält­nis­se er­fas­sen soll, die von ei­ner aus­sch­ließlich oder über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit ge­prägt sind, dar­auf ab, ob im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bart ist, dass der Ar­beit­neh­mer über­wie­gend künst­le­risch tätig ist (vgl. BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 26, BA­GE 129, 225).

Das Kri­te­ri­um für den maßge­ben­den Ver­trags­in­halt ist die vom Ar­beit­neh­mer aus­zuüben­de Tätig­keit, die durch die in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung de­fi­niert wird. Die­se Ver­ein­ba­rung be­stimmt den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit und da­mit den Rah­men und die Gren­zen des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts. Sieht der Ar­beits­ver­trag, der gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 NV Bühne der Schrift­form be­darf, vor, dass der Ar­beit­neh­mer als Bühnen­tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig ist, dann ist die über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit In­halt der übe­rein­stim­men­den Wil­lens­erklärun­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben die­se - ein­zel­ver­trag­lich nach dem Grund­satz der Ver­trags­frei­heit je­der­zeit be­ste­hen­de - Ge­stal­tungsmöglich­keit der Präzi­sie­rung und Ein­gren­zung der ge­schul­de­ten Tätig­keit auf­ge­grif­fen. Der NV Bühne soll im Be­reich der in § 1 Abs. 3 Satz 2 ge­nann­ten Bühnen­tech-

 

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ni­ker dem­nach stets dann gel­ten, wenn dort - ähn­lich wie im Be­reich der in Satz 1 ge­nann­ten Bühnen­tech­ni­ker von vor­ne­her­ein vor­aus­ge­setzt - die als künst­le­risch an­zu­se­hen­de Tätig­keit im Spek­trum der ge­sam­ten ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit über­wiegt. Ma­chen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en von die­ser Möglich­keit ei­ner ver­trag­li­chen Ein­gren­zung Ge­brauch, dann ist der maßge­ben­de Tätig­keits­be­reich schon auf­grund die­ser Wil­lensübe­r­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch an­zu­se­hen und da­mit auch sach­lich ge­eig­net, den be­son­de­ren Re­ge­lun­gen des spe­zi­ell für den künst­le­ri­schen Be­reich ge­schaf­fe­nen Ta­rif­ver­trags NV Bühne zu un­ter­fal­len (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27, BA­GE 129, 225).

Es ist den Ge­rich­ten - von der be­wuss­ten übe­rein­stim­men­den Schein­ab­re­de (§ 117 BGB) ab­ge­se­hen - des­halb ver­wehrt, das Ar­beits­verhält­nis ei­nes Thea­ter­ma­lers, Be­leuch­tungs­meis­ters, Mas­ken­bild­ners, Ton­tech­ni­kers ua. (§ 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne), für das die Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit ge­trof­fen wor­den ist, als „in Wirk­lich­keit“ nicht die­sen In­halts zu be­wer­ten. Der In­halt die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses ist durch die Ver­ein­ba­rung ge­ra­de fest­ge­legt (BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 28, BA­GE 129, 225). Dies schließt ei­ne nachträgli­che Ände­rung der ver­ein­bar­ten Tätig­keit nicht aus. Da­zu be­darf es aber ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung. Al­lein die tatsächli­che nicht ver­trags­gemäße Beschäfti­gung mit über­wie­gend nichtkünst­le­ri­schen Tätig­kei­ten genügt da­zu grundsätz­lich nicht. Ein mögli­cher Wi­der­spruch zwi­schen der von ei­nem An­gehöri­gen der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ge­nann­ten Be­rufs­grup­pen tatsächlich aus­geübten Tätig­keit und der Cha­rak­te­ri­sie­rung die­ser Tätig­keit als über­wie­gend künst­le­risch ist für die Fra­ge, ob er dem per­so­nel­len An­wen­dungs­be­reich des NV Bühne un­ter­liegt, nicht von Be­deu­tung, son­dern dafür, ob er ver­trags­gemäß beschäftigt wird oder nicht (BAG 25. Fe­bru­ar 2009 - 7 AZR 942/07 - Rn. 23; 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 987/07 - Rn. 27 f., aaO).

(2) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin gel­ten die­se Grundsätze auch für die Fra­ge, ob die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags ei­nes Mas­ken­bild­ners we­gen der

 

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Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.

(a) An­knüpfungs­punkt des Sach­grunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG ist die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit. Die­se wird durch die in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung fest­ge­legt. Ob der Ar­beit­neh­mer tatsächlich über­wie­gend künst­le­risch tätig wird, kann schon des­halb nicht für die sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung ent­schei­dend sein, weil es für die Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung und da­mit auch für die Fra­ge, ob die Be­fris­tung we­gen der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung ge­recht­fer­tigt ist, auf die Umstände im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an­kommt (vgl. et­wa BAG 28. Sep­tem­ber 2016 - 7 AZR 549/14 - Rn. 20 zur Be­fris­tung nach § 2 Abs. 1 Wiss­Zeit­VG).

(b) Die Ver­ein­ba­rung ist nicht des­halb oh­ne Be­deu­tung, weil ei­ner in­di­vi­du­al­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung kei­ne In­dizwir­kung zu­kommt (so aber APS/ Back­haus 5. Aufl. Tz­B­fG § 14 Rn. 193). Aus § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne er­gibt sich die Be­ur­tei­lung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, dass die Tätig­kei­ten der in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Be­rufs­grup­pen ne­ben rein tech­ni­schen Zu­ar­bei­ten oh­ne je­den künst­le­ri­schen Spiel­raum auch künst­le­ri­sche Auf­ga­ben um­fas­sen. Ver­ein­ba­ren die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, dass der Ar­beit­neh­mer als Bühnen­tech­ni­ker über­wie­gend künst­le­risch tätig ist, so ist der maßge­ben­de Tätig­keits­be­reich - von der be­wuss­ten übe­rein­stim­men­den Schein­ab­re­de (§ 117 BGB) ab­ge­se­hen - schon auf­grund die­ser Wil­lensübe­r­ein­kunft als über­wie­gend künst­le­risch an­zu­se­hen. Mit die­ser Ver­ein­ba­rung wird die Tätig­keit nicht nur „eti­ket­tiert“, son­dern ver­trag­lich ein­ge­grenzt. Auf­grund die­ser Ein­gren­zung hat der Bühnen­tech­ni­ker ei­nen An­spruch dar­auf, über­wie­gend künst­le­risch beschäftigt zu wer­den.

(c) Die Kläge­rin wen­det oh­ne Er­folg ein, der Bühnen­tech­ni­ker wer­de durch die Ver­wei­sung auf den Beschäfti­gungs­an­spruch recht­los ge­stellt, weil ein An­trag auf Beschäfti­gung als Mas­ken­bild­ner mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit man­gels Be­stimmt­heit des Be­griffs „künst­le­risch“ nicht durch­setz­bar sei. Das trifft nicht zu. Ein Bühnen­tech­ni­ker ar­bei­tet künst­le­risch, wenn er an der

 

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Um­set­zung der künst­le­ri­schen Kon­zep­ti­on in ver­ant­wort­li­cher Wei­se, dh. durch ei­genschöpfe­ri­sche Leis­tun­gen ge­stal­tend mit­ar­bei­tet. So­wohl im Er­kennt­nis­wie auch im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren kann und muss das Ge­richt be­ur­tei­len, ob die zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin folgt aus der Ent­schei­dung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11. März 1982 (- 2 AZR 233/81 - zu IV 1 der Gründe, BA­GE 39, 1) nichts an­de­res. Dort ist aus­geführt, die Wer­tung, ein Ar­beit­neh­mer ent­spre­che in künst­le­ri­scher oder persönli­cher Hin­sicht nicht den Vor­stel­lun­gen der Thea­ter­lei­tung, sei nicht ge­richt­lich über­prüfbar. Das be­deu­tet nicht, dass ein Ge­richt nicht über­prüfen kann, ob ein Ar­beit­neh­mer über­wie­gend künst­le­risch beschäftigt wird. Auch aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 17. Ju­li 1984 (- 1 BvR 816/82 - BVerfGE 67, 213) kann nicht ent­nom­men wer­den, dass ei­ne Beschäfti­gung mit künst­le­ri­schen Tätig­kei­ten nicht durch­setz­bar ist. Da­nach las­sen sich zwar die Reich­wei­te und der In­halt der Kunst­frei­heits­ga­ran­tie des Art. 5 Abs. 3 GG nicht durch ei­nen für al­le Äußerungs­for­men künst­le­ri­scher Betäti­gung und für al­le Kunst­gat­tun­gen glei­cher­maßen gülti­gen all­ge­mei­nen Be­griff um­schrei­ben. Die Unmöglich­keit, Kunst ge­ne­rell zu de­fi­nie­ren, ent­bin­det in­des­sen nicht von der Pflicht, bei der kon­kre­ten Rechts­an­wen­dung zu ent­schei­den, ob die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vor­lie­gen (vgl. BVerfG 17. Ju­li 1984 - 1 BvR 816/82 - zu C II 2 der Gründe, aaO).

Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin er­ge­ben sich auch aus dem Um­stand, dass ei­ne Ent­schei­dung über ei­nen An­trag auf Beschäfti­gung mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit zu­kunfts­ge­rich­tet ist, kei­ne be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten. Dem Beschäfti­gungs­an­trag ist zu ent­spre­chen, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Pflicht zur Beschäfti­gung mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit ver­letzt hat. Da­her hat das Ge­richt zu prüfen, ob der Beschäfti­gungs­an­spruch in der Ver­gan­gen­heit erfüllt wur­de.

(d) So­weit die Kläge­rin ein­wen­det, es sei dem Bühnen­tech­ni­ker nicht zu­zu­mu­ten, den Sach­grund für die Be­fris­tung mit der Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs selbst her­bei­zuführen, über­sieht sie, dass der Sach­grund der

 

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Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG nicht von der Durch­set­zung des Beschäfti­gungs­an­spruchs abhängt. Der Sach­grund be­steht, wenn die vom Ar­beit­neh­mer nach dem Ar­beits­ver­trag aus­zuüben­de Tätig­keit als über­wie­gend künst­le­risch an­zu­se­hen ist.

(e) Die Maßgeb­lich­keit der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­ner über­wie­gend künst­le­ri­schen Tätig­keit für den Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung bei Bühnen­tech­ni­kern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin nicht zu ei­ner Ver­schie­bung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Der Ar­beit­ge­ber hat dar­zu­le­gen und im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen, dass der Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung be­steht. Dem kommt er nach, in­dem er dar­legt, mit ei­nem Ar­beit­neh­mer der in § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne ge­nann­ten Be­rufs­grup­pen ver­ein­bart zu ha­ben, dass die­ser über­wie­gend künst­le­risch tätig wird. Dem Ar­beit­neh­mer bleibt es vor­be­hal­ten, dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen, dass es sich hier­bei um ei­ne Schein­ab­re­de han­delt, et­wa weil nach dem Zu­schnitt der Auf­ga­ben an der Bühne kei­ne über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit möglich oder be­ab­sich­tigt ist.

dd) Die­se Grundsätze zur Aus­le­gung und An­wen­dung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG ent­spre­chen den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 1999/70/EG und der in­kor­po­rier­ten EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung.

(1) Die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit künst­le­risch täti­gen Ar­beit­neh­mern setzt, so­weit die Gren­zen des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG für die sach­grund­lo­se Be­fris­tung über­schrit­ten sind und kein sons­ti­ger Sach­grund be­steht, den Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG vor­aus. Da­mit ist der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber sei­ner Ver­pflich­tung nach­ge­kom­men, ei­ne oder meh­re­re der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rah­men­ver­ein­ba­rung ge­nann­ten Maßnah­men zu er­grei­fen, um Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­hin­dern. Bei der „Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung“ han­delt es sich um ei­nen Sach­grund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung. Der Be­griff „sach­li­che Gründe“ meint ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn-

 

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zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang den Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung sol­che Verträge ge­schlos­sen wur­den, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ggf. aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziels durch ei­nen Mit­glied­staat er­ge­ben (EuGH 26. Fe­bru­ar 2015 - C-238/14 - [Kom­mis­si­on/Lu­xem­burg] Rn. 44; 26. No­vem­ber 2014 - C-22/13 ua. - [Mas­co­lo ua.] Rn. 87 mwN). Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG vor­ge­se­he­ne Be­fris­tungsmöglich­keit be­ruht auf der be­son­de­ren Art der dem Ar­beit­neh­mer über­tra­ge­nen Auf­ga­ben. Die Rah­men­ver­ein­ba­rung er­kennt über­dies aus­weis­lich des zwei­ten und des drit­ten Ab­sat­zes ih­rer Präam­bel so­wie der Nrn. 8 und 10 ih­rer All­ge­mei­nen Erwägun­gen an, dass be­fris­te­te Ar­beits­verträge für die Beschäfti­gung in be­stimm­ten Bran­chen oder be­stimm­ten Be­ru­fen und Tätig­kei­ten cha­rak­te­ris­tisch sein können (vgl. EuGH 26. No­vem­ber 2014 - C-22/13 ua. - [Mas­co­lo ua.] Rn. 75; 3. Ju­li 2014 - C-362/13 ua. - [Fia­min­go ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C-190/13 - [Márquez Sa­mo­ha­no] Rn. 51). Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass es dem Mit­glied­staat er­laubt ist, hin­sicht­lich ei­ner be­stimm­ten Bran­che nicht der Pflicht nach­zu­kom­men, ei­ne Maßnah­me zu er­grei­fen, die ge­eig­net ist, Miss­brauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge zu ver­hin­dern (EuGH 26. Fe­bru­ar 2015 - C-238/14 - [Kom­mis­si­on/Lu­xem­burg] Rn. 51; 26. No­vem­ber 2014 - C-22/13 ua. - [Mas­co­lo ua.] Rn. 88). Ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift, die sich dar­auf be­schränk­te, den Rück­griff auf auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge all­ge­mein und abs­trakt durch Ge­setz zu­zu­las­sen, entspräche nicht den Er­for­der­nis­sen der Rah­men­ver­ein­ba­rung.

(2) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG genügt die­sen Vor­ga­ben.

Der Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nimmt kei­nen Be­ruf und kei­ne Bran­che aus. Er recht­fer­tigt die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags im Be­reich der Kunst nur bei künst­le­risch täti­gem Per­so­nal, das nach der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit an der Um­set­zung des künst­le­ri­schen Kon­zepts mit­wirkt und die­ses be­ein­flus­sen kann. Da­mit sind die Umstände, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang den

 

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Ein­satz auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können, kon­kret und ge­nau be­zeich­net (BAG 30. Au­gust 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 37). Den An­for­de­run­gen des Uni­ons­rechts, wo­nach die Ge­rich­te da­zu ver­pflich­tet sind, durch Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­grei­fen (vgl. EuGH 21. Sep­tem­ber 2016 - C-614/15 - [Po­pes­cu] Rn. 44, 65 f.; 14. Sep­tem­ber 2016 - C-16/15 - [Pérez López] Rn. 31; 26. No­vem­ber 2014 - C-22/13 ua. - [Mas­co­lo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3. Ju­li 2014 - C-362/13 ua. - [Fia­min­go ua.] Rn. 62; 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40), wird außer­dem durch das Er­for­der­nis ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­abwägung Rech­nung ge­tra­gen (BAG 30. Au­gust 2017 - 7 AZR 864/15 - Rn. 37).

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ver­an­lasst. Die vor­lie­gend maßgeb­li­chen uni­ons­recht­li­chen Fra­gen sind durch die Recht­spre­chung des EuGH (vgl. Ur­tei­le vom 26. Fe­bru­ar 2015 - C-238/14 - [Kom­mis­si­on/Lu­xem­burg]; 26. No­vem­ber 2014 - C-22/13 ua. - [Mas­co­lo ua.] Rn. 75; 3. Ju­li 2014 - C-362/13 ua. - [Fia­min­go ua.] Rn. 59; 13. März 2014 - C-190/13 - [Márquez Sa­mo­ha­no] Rn. 51) geklärt.

b) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht er­kannt, dass die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags der Kläge­rin durch den Sach­grund der Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.

aa) Die Be­fris­tung dient dem durch die Kunst­frei­heit ge­prägten Ge­stal­tungs­in­ter­es­se des Be­klag­ten. Die Kläge­rin gehört zu dem künst­le­ri­schen Bühnen­per­so­nal. Sie ist als Mas­ken­bild­ne­rin mit über­wie­gend künst­le­ri­scher Tätig­keit ein­ge­stellt wor­den. Wei­ter ge­hen­der Zu­sa­gen oder Ver­ein­ba­run­gen be­darf es nicht. Es gibt kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass es sich bei die­ser Ver­ein­ba­rung um ei­ne Schein­ab­re­de han­delt. Die Kläge­rin macht ins­be­son­de­re nicht gel­tend, ei­ne über­wie­gend künst­le­ri­sche Tätig­keit sei von vor­ne­her­ein nicht möglich oder nicht be­ab­sich­tigt ge­we­sen. Der Auf­ga­ben­be­reich ei­nes Mas­ken­bild­ners um­fasst - auch nach An­sicht der Kläge­rin - künst­le­ri­sche Tätig­kei­ten.

 

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bb) Das durch die Kunst­frei­heit ge­prägte In­ter­es­se des Be­klag­ten an der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit der Kläge­rin über­wiegt de­ren durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­tes In­ter­es­se an ei­ner un­be­fris­te­ten Beschäfti­gung. Das er­gibt sich aus den Be­stim­mun­gen des NV Bühne, die auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung An­wen­dung fin­den. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben das In­ter­es­se der Bühnen an der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit Bühnen­tech­ni­kern iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 NV Bühne, zu de­nen die Kläge­rin zählt, und das Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Bühnen­tech­ni­ker zum Aus­gleich ge­bracht. Nach § 2 Abs. 2 NV Bühne ist der Ar­beits­ver­trag mit Rück­sicht auf die künst­le­ri­schen Be­lan­ge der Bühne ein Zeit­ver­trag. Dem Be­stands­schutz­in­ter­es­se der Bühnen­tech­ni­ker ist durch die Re­ge­lun­gen zum Aus­spruch der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung in § 69 NV Bühne an­ge­mes­sen Rech­nung ge­tra­gen. Nach § 69 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag ei­nes Bühnen­tech­ni­kers um ei­ne wei­te­re Spiel­zeit, es sei denn, dass ei­ne wirk­sa­me Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung aus­ge­spro­chen wird. Der Ar­beit­ge­ber hat die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung bis zum 31. Ok­to­ber des Vor­jah­res aus­zu­spre­chen; be­steht das Ar­beits­verhält­nis mehr als acht Jah­re, muss die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung be­reits bis zum 31. Ju­li des Vor­jah­res er­fol­gen. Da­durch ver­bleibt dem von der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung be­trof­fe­nen Bühnen­tech­ni­ker ge­rau­me Zeit, sich ein an­de­res En­ga­ge­ment zu su­chen. Bühnen­tech­ni­ker, die zu die­sem Zeit­punkt kei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung er­hal­ten ha­ben, wis­sen frühzei­tig um die Verlänge­rung ih­res Ar­beits­ver­trags und ha­ben da­mit Pla­nungs­si­cher­heit. Ei­ne wirk­sa­me Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung setzt ei­ne ord­nungs­gemäße Anhörung des Bühnen­tech­ni­kers vor­aus (§ 69 Abs. 4 NV Bühne), in de­ren Rah­men der Bühnen­tech­ni­ker zu den mit­ge­teil­ten Gründen für die Nicht­verlänge­rung Stel­lung neh­men und Gründe für die Ver­trags­verlänge­rung vor­brin­gen kann. Be­steht das Ar­beits­verhält­nis am En­de ei­ner Spiel­zeit bei der­sel­ben Bühne un­un­ter­bro­chen mehr als 15 Jah­re, kann das Ar­beits­verhält­nis nicht mehr durch Aus­spruch ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung be­en­det wer­den. Nach § 69 Abs. 3 NV Bühne kann der Ar­beit­ge­ber in die­sem Fall ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung nur aus­spre­chen, um das Ar­beits-

 

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verhält­nis zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­zu­set­zen. Mit die­sen ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen ist der ge­bo­te­ne Min­dest­be­stands­schutz gewähr­leis­tet.

Die­se Be­ur­tei­lung und Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ist zu re­spek­tie­ren. Für die ge­trof­fe­ne Re­ge­lung gibt es ein­leuch­ten­de Gründe. Es be­ste­hen vor­lie­gend auch kei­ne be­son­de­ren Umstände, die in die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vor­ge­nom­me­ne In­ter­es­sen­abwägung er­sicht­lich nicht ein­ge­flos­sen sind.

II. Der auf die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung vom Ju­li 2013 ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2. ist zulässig, aber un­be­gründet.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig.

a) Der An­trag erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen des § 256 Abs. 1 ZPO. Mit der Re­ge­lung in § 69 Abs. 8 NV Bühne ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung als ein fest­stel­lungsfähi­ges Rechts­verhält­nis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO aus­ge­stal­tet (BAG 28. Sep­tem­ber 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 39, BA­GE 157, 44; 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 29, BA­GE 145, 142). Da sich der Be­klag­te der Wirk­sam­keit der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung berühmt, hat die Kläge­rin ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der be­gehr­ten als­bal­di­gen Fest­stel­lung.

b) Der Zulässig­keit des An­trags steht nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin die­sen An­trag in der Re­vi­si­on als Haupt­an­trag stellt, ob­wohl sie ihn beim Lan­des­ar­beits­ge­richt als Hilfs­an­trag ver­folgt hat. Zwar ist ei­ne An­tragsände­rung in der Re­vi­si­ons­in­stanz grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen. Die Um­stel­lung vom Hilfs-zum Haupt­an­trag kann aber aus pro­zessöko­no­mi­schen Gründen zu­ge­las­sen wer­den, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt - wie hier - über den Hilfs­an­trag ent­schie­den hat. In die­sem Fall ist mit der An­tragsände­rung kei­ne Er­wei­te­rung des bis­he­ri­gen Prüfungs­pro­gramms ver­bun­den, so dass pro­zessöko­no­mi­sche Gründe für sei­ne Zu­las­sung spre­chen (vgl. zur Um­stel­lung der Rei­hen­fol­ge von Hilfs­anträgen BAG 19. März 2014 - 5 AZR 954/12 - Rn. 13; zur Um­stel­lung der Rei-

 

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hen­fol­ge von Haupt- und Hilfs­anträgen BAG 17. No­vem­ber 2010 - 4 AZR 118/09 - Rn. 12).

2. Der An­trag ist je­doch un­be­gründet. Die im Ju­li 2013 aus­ge­spro­che­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ist wirk­sam. Die Kläge­rin wur­de vor Aus­spruch der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ord­nungs­gemäß nach § 69 Abs. 5 Satz 2 iVm. Abs. 4 NV Bühne an­gehört.

a) Nach § 69 Abs. 5 Satz 2 NV Bühne ist ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­wirk­sam, wenn es der Ar­beit­ge­ber un­terlässt, den Bühnen­tech­ni­ker frist­ge­recht zu hören. Die­se Rechts­fol­ge tritt nicht nur dann ein, wenn ei­ne Anhörung vollständig un­ter­bleibt. Die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ist viel­mehr auch dann un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber die ta­rif­lich vor­ge­se­he­ne Anhörung nicht ord­nungs­gemäß durchführt (st. Rspr. des Se­nats, vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 41 mwN, BA­GE 145, 142). Ord­nungs­gemäß ist ei­ne Anhörung des Bühnen­tech­ni­kers nur, wenn der Ar­beit­ge­ber hier­bei den nach dem NV Bühne be­ste­hen­den Ob­lie­gen­hei­ten nach­kommt. Der Ar­beit­ge­ber hat da­her ins­be­son­de­re die Re­ge­lun­gen in § 69 Abs. 4 bis 6 NV Bühne zu be­ach­ten (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 42, aaO).

aa) Nach § 69 Abs. 4 Satz 1 NV Bühne hat der Ar­beit­ge­ber den Bühnen­tech­ni­ker zu hören, be­vor er ei­ne Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung aus­spricht. Dem An­zuhören­den sind die Gründe für die be­ab­sich­tig­te Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung zur Kennt­nis zu ge­ben, um ihm ei­ne sach­li­che Stel­lung­nah­me hier­zu zu ermögli­chen. Die Anhörung darf sich nicht auf ei­ne pau­scha­le, schlag­wort- oder stich­wort­ar­ti­ge Be­zeich­nung der Gründe be­schränken. Es be­darf viel­mehr ei­ner auf die Per­son des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers kon­kret be­zo­ge­nen und nach­voll­zieh­ba­ren Be­gründung für die be­ab­sich­tig­te Nicht­verlänge­rung, da­mit der Ar­beit­neh­mer bei der Dar­le­gung sei­nes Stand­punkts auf sie ein­ge­hen kann (vgl. BAG 28. Sep­tem­ber 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 55, BA­GE 157, 44; 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu I 3 b der Gründe, BA­GE 51, 375). Aus­rei­chend ist es, dass der In­ten­dant sei­ne sub­jek­ti­ve Mo­ti­va­ti­on für die Nicht­verlänge­rung des Ver­trags of­fen­legt (BAG 28. Sep­tem­ber 2016 - 7 AZR 128/14 -

 

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Rn. 55, aaO; 26. Au­gust 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 b der Gründe, BA­GE 89, 339). Da ein wirk­sam be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis al­lein auf­grund der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung en­det und die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auf die Fest­le­gung ma­te­ri­el­ler Gründe für die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung ver­zich­tet ha­ben, ist die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung nicht dar­auf zu über­prüfen, ob sie durch das Vor­lie­gen ob­jek­ti­ver Gründe ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, BA­GE 145, 142; 26. Au­gust 1998 - 7 AZR 263/97 - zu 3 der Gründe mwN, aaO).

bb) Zu ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung gehört, dass die­se durch die beim Ar­beit­ge­ber ent­schei­dungs­be­fug­te(n) Per­son(en) oder ent­spre­chend der maßgeb­li­chen Ver­tre­tungs­re­ge­lung er­folgt. Ei­ne De­le­ga­ti­on der Anhörung auf Per­so­nen, die nicht zur Ent­schei­dung über den Aus­spruch der Nicht­verlänge-rungs­mit­tei­lung be­fugt sind, ist nicht zulässig (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 43, BA­GE 145, 142). Das be­deu­tet nicht, dass der Ar­beit­ge­ber ge­hin­dert wäre, für Fälle sei­ner Ver­hin­de­rung Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen vor­zu­se­hen. Er kann aber nicht un­abhängig vom Vor­lie­gen ei­nes Ver­hin­de­rungs­falls ei­nen nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter aus­sch­ließlich mit der Durchführung der Anhörung be­auf­tra­gen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 665/11 - Rn. 45, aaO).

cc) Nach § 69 Abs. 4 Satz 2 NV Bühne ist der Bühnen­tech­ni­ker fünf Ta­ge vor der Anhörung schrift­lich hier­zu zu la­den. Die La­dung muss er­kenn­bar zum Aus­druck brin­gen, dass die Anhörung den be­ab­sich­tig­ten Aus­spruch ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung be­tref­fen soll.

Im La­dungs­schrei­ben müssen die Gründe für die Nicht­verlänge­rung nicht mit­ge­teilt wer­den (Bol­win/Spo­ner Bühnen- und Or­ches­ter­recht Stand No­vem­ber 2017 Teil A I § 61 NV Bühne Rn. 61; Schnei­der in Nix/He­ge­mann/ Hem­ke Nor­mal­ver­trag Bühne 2. Aufl. § 61 Rn. 35; vgl. zu § 24 Abs. 4 Nor­mal­ver­trag Tanz BAG 18. April 1986 - 7 AZR 114/85 - zu III der Gründe, BA­GE 51, 375). Das er­gibt sich aus dem Wort­laut der Ta­rif­be­stim­mung, von dem bei der Ta­rif­aus­le­gung vor­ran­gig aus­zu­ge­hen ist (st. Rspr., vgl. zB BAG 12. De­zem­ber 2012 - 10 AZR 922/11 - Rn. 10, BA­GE 144, 117). Da­nach genügt die frist­ge­rech­te La­dung zur Anhörung; ei­ne La­dung „un­ter Mit­tei­lung der Gründe für die

 

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Nicht­verlänge­rung“ ist nicht vor­ge­se­hen. Die Anhörung be­ginnt im Anhörungs­ter­min mit der Mit­tei­lung der Gründe. Die­sem Verständ­nis ste­hen auch Sinn und Zweck des Anhörungs­er­for­der­nis­ses nicht ent­ge­gen. Die Anhörung soll dem Bühnen­tech­ni­ker Ge­le­gen­heit ge­ben, zu den vom Ar­beit­ge­ber mit­ge­teil­ten Gründen für die Nicht­verlänge­rung Stel­lung zu neh­men und die aus sei­ner Sicht für die Ver­trags­verlänge­rung spre­chen­den Gründe mit­zu­tei­len, so dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ent­schei­dung zum Aus­spruch der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung un­ter Berück­sich­ti­gung der von dem Bühnen­tech­ni­ker vor­ge­tra­ge­nen Ge­gen­ar­gu­men­te er­neut über­den­ken und über­prüfen kann. Die­ser Zweck wird auch er­reicht, wenn die Gründe für die Nicht­verlänge­rung des Ver­trags erst im Anhörungs­ter­min mit­ge­teilt wer­den.

b) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, dass die Anhörung der Kläge­rin vom 15. Ju­li 2013 ord­nungs­gemäß er­folgt ist.

aa) Die Kläge­rin wur­de form- und frist­ge­recht mit Schrei­ben vom 2. Ju­li 2013 zur Anhörung vom 15. Ju­li 2013 ge­la­den. Das Schrei­ben enthält den Hin­weis, dass es sich um ei­nen Anhörungs­ter­min han­delt, der ei­ner mögli­chen Mit­tei­lung ei­ner Nicht­verlänge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin zum 31. Au­gust 2014 vor­aus­zu­ge­hen ha­be. Das Anhörungs­gespräch die­ne dem Zweck, der Kläge­rin Ge­le­gen­heit zur Äußerung zu ge­ben, um da­nach ei­ne Ent­schei­dung über die Fort­set­zung ih­res Ver­trags zu tref­fen. Da­mit ist in dem Schrei­ben ein­deu­tig zum Aus­druck ge­bracht, dass die Anhörung den be­ab­sich­tig­ten Aus­spruch ei­ner Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung be­tref­fen soll.

bb) Die Anhörung wur­de von dem Staats­in­ten­dan­ten und dem Geschäftsführen­den Di­rek­tor und da­mit von den beim Be­klag­ten ent­schei­dungs­be­fug­ten Per­so­nen durch­geführt. Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 der Grund­ord­nung für die Baye­ri­schen Staats­thea­ter (Thea­ter­grund­ord­nung -Thgrund) in der Fas­sung der Be­kannt­ma­chung des Baye­ri­schen Staats­mi­nis­te­ri­ums für Wis­sen­schaft, For­schung und Kunst vom 5. De­zem­ber 1997 - Az. XII/2-K 2501-19/184 286 - ver­pflich­ten die Staats­in­ten­dan­ten das künst­le­ri­sche Per­so­nal in ei­ge­ner Zuständig­keit. Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Thgrund sind die Staats­in­ten­dan­ten in­ner­halb

 

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ih­res Auf­ga­ben­ge­biets be­rech­tigt, ge­mein­sam mit dem Lei­ter der Ver­wal­tung rechts­geschäft­li­che Erklärun­gen im Na­men des Be­klag­ten ab­zu­ge­ben. Lei­ter der Ver­wal­tung der Staats­oper ist der Geschäftsführen­de Di­rek­tor (§ 8 Abs. 1 Thgrund).

cc) In dem Anhörungs­gespräch wur­den der Kläge­rin die maßgeb­li­chen Gründe für die Nicht­verlänge­rung mit­ge­teilt und ihr Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, sich zu den ge­nann­ten Gründen zu äußern. Aus­weis­lich des über den Ab­lauf der Anhörung er­stell­ten Pro­to­kolls teil­te der Staats­in­ten­dant der Kläge­rin mit, der Aus­spruch der Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung sei be­ab­sich­tigt, da die Vor­ge­setz­ten der Kläge­rin mit ih­ren künst­le­ri­schen Ar­beits­leis­tun­gen nicht zu­frie­den sei­en. Der Chef­mas­ken­bild­ner erläuter­te, die Ar­beit der Kläge­rin sei un­in­spi­riert und un­selbständig. Die Ar­beits­wei­se sei zu lang­sam und bedäch­tig. Es feh­le an Phan­ta­sie und Im­pro­vi­sa­ti­ons­ta­lent. Da­mit wur­de der Kläge­rin ei­ne kon­kret auf ih­re Per­son be­zo­ge­ne und nach­voll­zieh­ba­re Be­gründung für die be­ab­sich­tig­te Nicht­verlänge­rung mit­ge­teilt, die sich nicht auf ei­ne pau­scha­le, schlag­wort- oder stich­wort­ar­ti­ge Be­zeich­nung der Gründe be­schränk­te. Ob die ge­nann­ten von sub­jek­ti­ven Einschätzun­gen ge­prägten Gründe ob­jek­tiv ge­recht­fer­tigt sind, ist nicht zu über­prüfen.

Die Kläge­rin macht oh­ne Er­folg gel­tend, die al­lein das Ver­hal­ten be­tref­fen­den Gründe müss­ten rich­tig und im Be­strei­tens­fall auch nach­weis­bar sein. Nach den ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen wur­de die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung da­mit be­gründet, dass die Vor­ge­setz­ten der Kläge­rin mit ih­ren künst­le­ri­schen Ar­beits­leis­tun­gen nicht zu­frie­den sei­en. Die Nicht­verlänge­rungs­mit­tei­lung wur­de da­mit nicht auf Gründe gestützt, die al­lein im Ver­hal­ten der Kläge­rin lie­gen. Die­se von der Kläge­rin nicht an­ge­grif­fe­ne Fest­stel­lung ist für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

III. Der auf die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 3. fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Die­ser An­trag ist für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag ge­stellt. Die­se Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten.

 

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IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

Gräfl
Was­kow
M. Renn­pferdt
Schuh
Glock

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