BAG, Ur­teil vom 17.10.2017, 9 AZR 192/17

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 192/17
13 Sa 460/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. Ok­to­ber 2017

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Zim­mer­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Star­ke und Gell für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 27. Ok­to­ber 2016 - 13 Sa 460/16 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Auf­sto­ckung ih­res Un­ter­richts­de­pu­tats und in die­sem Zu­sam­men­hang darüber, ob die Be­klag­te be­rech­tigt war, zwei De­pu­ta­te von je­weils sechs Un­ter­richts­stun­den an an­de­re Per­so­nen zu über­tra­gen.

Die Kläge­rin ist seit 1997 als Mu­sik­schul­leh­re­rin (Kla­vier­leh­re­rin) an der Mu­sik- und Kunst­schu­le der be­klag­ten Stadt beschäftigt. Ih­re wöchent­li­che Un­ter­richts­ver­pflich­tung be­trug nach meh­re­ren, teil­wei­se be­fris­te­ten Ände­run­gen zu­letzt 11 St­un­den zu je 45 Mi­nu­ten. Das wöchent­li­che Un­ter­richts­de­pu­tat für ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung beläuft sich auf 30 Un­ter­richts­stun­den. Die Tätig­keit der Kläge­rin für die Be­klag­te um­fass­te ne­ben der Er­tei­lung des Mu­sik­schul­un­ter­richts und den da­mit ver­bun­de­nen Ne­bentätig­kei­ten auch ei­ne Un­ter­richtstätig­keit in dem durch ei­ne Lan­des­stif­tung fi­nan­zier­ten mu­sikpädago­gi­schen Pro­gramm „Je­Ki“ („Je­dem Kind ein In­stru­ment“). Die­ses Pro­gramm hat­te ei­nen in­stru­men­tel­len Grup­pen­un­ter­richt für bis zu fünf Kin­der zum Ge­gen­stand, der in be­tei­lig­ten Grund­schu­len statt­fand.

Die Be­klag­te schrieb En­de des Jah­res 2014 zwei un­be­fris­tet zu ver­ge­ben­de De­pu­ta­te von je­weils sechs Un­ter­richts­stun­den im Fach Kla­vier in­tern aus. In der Aus­schrei­bung hieß es:

„Mit­tei­lung des Fach­be­reichs Tas­ten­in­stru­men­te / Ge­sang / Tanz / Thea­ter
In­ter­ne Aus­schrei­bung von ins­ge­samt 12 Un­ter­richts­stun­den (zuzüglich Fe­ri­enüber­hang) im Fach Kla­vier,

 

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auf­ge­teilt in zwei De­pu­ta­te zu je­weils sechs Un­ter­richts­stun­den, zu be­set­zen ab Fe­bru­ar 2015. Es han­delt sich um un­be­fris­te­te Un­ter­richts­stun­den. Auch im aus­sch­ließlich be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis ste­hen­de Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen können sich be­wer­ben. Er­war­tet wird ein ab­ge­schlos­se­nes Mu­sik­stu­di­um im Fach Kla­vier oder der Nach­weis ei­nes ver­gleich­ba­ren Ab­schlus­ses.

Das Be­wer­bungs­ver­fah­ren fin­det in der drit­ten Ka­len­der­wo­che (12.01. bis 16.01.2015) statt. Wir er­war­ten von Ih­nen ein kur­zes Vor­spiel (ca. 5 Mi­nu­ten) so­wie ei­ne 30minüti­ge Lehr­pro­be mit ei­nem an­sch­ließen­den Gespräch.
Die Vergütung er­folgt nach TVöD. ... ...

Die­se Aus­schrei­bung er­folgt un­ter Hin­weis auf das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz § 7 (Aus­schrei­bung, In­for­ma­ti­on über freie Ar­beitsplätze).“

Mit Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2014 be­warb sich die Kläge­rin um die aus­ge­schrie­be­nen Un­ter­richts­stun­den. Ne­ben der Kläge­rin be­war­ben sich acht wei­te­re bei der Be­klag­ten an­ge­stell­te Mu­sik­schul­leh­rer. Am 23. Ja­nu­ar 2015 führ­te die Be­klag­te ein Aus­wahl­ver­fah­ren durch. Die­ses be­stand aus ei­nem fünf­minüti­gen Vor­spiel, ei­ner 20-minüti­gen Lehr­pro­be und ei­nem fünf­minüti­gen Gespräch, in wel­chem dem Be­wer­ber Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wur­de, Fra­gen zu stel­len. Der Aus­wahl­kom­mis­si­on gehörten die Lei­te­rin der Mu­sik- und Kunst­schu­le, der Fach­be­reichs­lei­ter Tas­ten­in­stru­men­te, Ge­sang, Tanz und Thea­ter so­wie ein Per­so­nal­rats­mit­glied an. Je­des Mit­glied der Kom­mis­si­on hat­te die Leis­tun­gen der Be­wer­ber im Vor­spiel und in der Lehr­pro­be mit je­weils bis zu fünf Punk­ten zu be­wer­ten. Die aus­ge­schrie­be­nen De­pu­ta­te soll­ten den bei­den Be­wer­bern mit der höchs­ten Punkt­zahl über­tra­gen wer­den. Die Aus­wahl fiel auf die Be­wer­ber N und H, de­ren wöchent­li­che Un­ter­richts­ver­pflich­tung sich auf 16 bzw. sechs St­un­den be­lief. Die zusätz­li­chen St­un­den­de­pu­ta­te wur­den ih­nen zunächst nur durch be­fris­te­te Ver­tragsände­run­gen über­tra­gen.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Kläge­rin die Erhöhung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit um sechs Un­ter­richts­stun­den wei­ter­ver­folgt. Sie hat be­haup­tet, dass ihr der ehe­ma­li­ge Lei­ter der Mu­sik- und Kunst­schu­le in den Jah­ren 1997 bis 2000 wie­der­holt münd­lich zu­ge­sagt ha­be, ihr wöchent­li­ches Un­ter­richts­de­pu­tat

 

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auf min­des­tens 21 St­un­den un­be­fris­tet an­zu­he­ben, so­bald zusätz­li­che Un­ter­richts­stun­den zu ver­ge­ben sei­en. Zu­dem hat sie gel­tend ge­macht, ihr ste­he nach § 9 Tz­B­fG ein An­spruch auf die Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit zu. Auch ha­be die Be­klag­te bei der Ver­ga­be der aus­ge­schrie­be­nen St­un­den die ein­schlägi­gen Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht be­ach­tet. Die ge­trof­fe­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung sei nicht von Art. 33 Abs. 2 GG ge­deckt. Die Aus­wahl hätte auf sie als die am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­be­rin fal­len müssen. Das durch­geführ­te Aus­wahl­ver­fah­ren ha­be nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spro­chen. Auch sei die Aus­wahl­kom­mis­si­on feh­ler­haft be­setzt ge­we­sen. Die­ser ha­be we­der ein aus­ge­bil­de­ter Pia­nist noch ei­ne Per­son mit staat­lich ge­prüftem Mu­sik­leh­rer­ex­amen im Fach Kla­vier an­gehört. Sch­ließlich ha­be die Be­klag­te auch die Vor­ga­ben des Ge­set­zes zur Gleich­stel­lung von Frau­en und Männern für das Land Nord­rhein-West­fa­len (LGG NRW) nicht be­ach­tet.

Die Kläge­rin hat zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung - be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Erhöhung ih­rer durch­schnitt­li­chen wöchent­li­chen Un­ter­richts­ver­pflich­tung mit Wir­kung zum 1. Fe­bru­ar 2015 auf wöchent­lich 17 Un­ter­richts­stun­den zu­zu­stim­men;

2. hilfs­wei­se über ih­re Be­wer­bung un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Ge­richts neu zu ent­schei­den.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, we­der der An­wen­dungs­be­reich des § 9 Tz­B­fG noch der des Art. 33 Abs. 2 GG sei­en eröff­net. Bei den zu ver­ge­ben­den Un­ter­richts­stun­den han­de­le es sich nicht um ei­nen frei­en Ar­beits­platz iSv. § 9 Tz­B­fG. Die in­ter­ne Ver­ga­be ei­nes St­un­den­de­pu­tats zum Zweck der Ar­beits­zeit­erhöhung be­reits an­ge­stell­ter Teil­zeit-Mu­sik­schul­leh­rer sei kei­ne den Kri­te­ri­en des Art. 33 Abs. 2 GG un­ter­lie­gen­de Aus­wah­l­ent­schei­dung. Ei­ne bloße Ar­beits­zeit­erhöhung be­wir­ke nicht die dafür er­for­der­li­che Sta­tusände­rung.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die nur teil­wei­se zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de erst­in­stanz­li­che Ur­teil zu Recht zurück­ge­wie­sen. Die zulässi­ge Kla­ge ist un­be­gründet.

A. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist teil­wei­se un­zulässig.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss der ver­meint­li­che Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­ge­zeigt wer­den, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Da­zu muss die Re­vi­si­ons­be­gründung ei­ne kon­kre­te Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ent­hal­ten. Bei meh­re­ren Streit­ge­genständen muss für je­den ei­ne sol­che Be­gründung ge­ge­ben wer­den. Fehlt sie zu ei­nem Streit­ge­gen­stand, ist das Rechts­mit­tel in­so­weit un­zulässig (BAG 24. Ja­nu­ar 2017 - 1 AZR 774/14 - Rn. 10; 27. Ju­li 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13).

II. Da­nach ist die Re­vi­si­on un­zulässig, so­weit die Kläge­rin ihr Be­geh­ren auf ei­ne Erhöhung ih­rer Ar­beits­zeit auf die be­haup­te­te Zu­sa­ge des frühe­ren Schul­lei­ters stützt.

1. Die Kläge­rin hat den er­ho­be­nen An­spruch auf Erhöhung ih­rer wöchent­li­chen Un­ter­richts­zeit zum ei­nen auf die Zu­sa­ge des frühe­ren Schul­lei­ters und zum an­de­ren auf die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Tz­B­fG und des LGG NRW gestützt. Hier­bei han­delt es sich um un­ter­schied­li­che Le­bens­sach­ver­hal­te und da­mit um meh­re­re Streit­ge­genstände iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, de­ren Be­gründung nicht den­knot­wen­dig von­ein­an­der abhängt.

2. Die Re­vi­si­ons­be­gründung enthält kei­ne den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils,

 

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so­weit die­ses ei­nen An­spruch auf Ar­beits­zeit­erhöhung auf­grund ei­ner in­di­vi­du­al­recht­li­chen Zu­sa­ge des frühe­ren Schul­lei­ters ver­neint hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläge­rin ein Erhöhungs­an­spruch be­reits rechts­kräftig in ei­nem Vor­pro­zess ab­er­kannt wor­den sei. Auf die­se Ar­gu­men­ta­ti­on geht die Kläge­rin in ih­rer Re­vi­si­ons­be­gründung nicht ein.

B. So­weit die Re­vi­si­on zulässig ist, ist sie un­be­gründet.

I. Der Haupt­an­trag auf Zu­stim­mung der Be­klag­ten zur Erhöhung der wöchent­li­chen Un­ter­richts­ver­pflich­tung ist zulässig, je­doch un­be­gründet.

1. Der An­trag ist auf ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten ge­rich­tet, das An­ge­bot der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags mit ei­ner um sechs Un­ter­richts­stun­den erhöhten wöchent­li­chen Ar­beits­zeit an­zu­neh­men. In die­ser Aus­le­gung ist der An­trag hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit Rechts­kraft ei­nes ob­sie­gen­den Ur­teils gölte die An­nah­me­erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als ab­ge­ge­ben. Zu wel­chem Zeit­punkt die fin­gier­te Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung wirkt, be­ur­teilt sich nach ma­te­ri­el­lem Recht. Seit In­kraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, mit der ein Ver­trags­an­ge­bot an­ge­nom­men wer­den soll, das rück­wir­kend auf ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist (BAG 13. De­zem­ber 2016 - 9 AZR 606/15 - Rn. 15; 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 15 mwN).

2. Die Kläge­rin hat kei­nen An­spruch dar­auf, dass die Be­klag­te mit ihr ei­nen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Un­ter­richts­ver­pflich­tung von wöchent­lich ins­ge­samt 17 Un­ter­richts­stun­den schließt.

a) Der An­spruch folgt nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

aa) Nach die­ser Vor­schrift hat je­der Deut­sche nach sei­ner Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Be­am­ten­stel­len, son­dern

 

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auch sol­che Stel­len, die ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber mit Ar­beit­neh­mern zu be­set­zen be­ab­sich­tigt. Der un­be­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­te Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se dient zum ei­nen dem öffent­li­chen In­ter­es­se an der bestmögli­chen Be­set­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes. Zum an­de­ren trägt die Ver­fas­sungs­norm dem be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­diens­te­ten an ei­nem an­ge­mes­se­nen be­ruf­li­chen Fort­kom­men da­durch Rech­nung, dass sie grund­rechts­glei­che Rech­te auf er­mes­sens- und be­ur­tei­lungs­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl be­gründet. Be­am­ten und Ar­beit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst steht des­halb bei der Be­set­zung von Ämtern des öffent­li­chen Diens­tes ein ver­fas­sungs­recht­li­cher Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch zu. Dar­aus folgt an­ge­sichts der Kri­te­ri­en Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung in Art. 33 Abs. 2 GG ein sub­jek­ti­ves Recht je­des Be­wer­bers auf chan­cen­glei­che Teil­nah­me am Be­wer­bungs­ver­fah­ren (st. Rspr., zB BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16). Nur der am bes­ten ge­eig­ne­te Be­wer­ber für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le hat ei­nen Be­set­zungs­an­spruch (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn. 15, BA­GE 130, 107; 21. Ja­nu­ar 2003 - 9 AZR 72/02 - zu A II 2 a aa (1) der Gründe, BA­GE 104, 295).

Der Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch ist ge­genüber der Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit des öffent­li­chen Ar­beit­ge­bers ab­zu­gren­zen. Die­se räumt ihm das Recht ein, zwi­schen ver­schie­de­nen Möglich­kei­ten, ei­ne Stel­le zu be­set­zen, zu wählen. Die in Art. 33 Abs. 2 GG nor­mier­ten Aus­wahl­grundsätze gel­ten da­bei nicht nur für die Be­gründung von Dienst- und Ar­beits­verhält­nis­sen. Ei­ne Aus­wahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gilt zwin­gend auch für den Zu­gang zu Beförde­rungsämtern und -stel­len (vgl. BAG 19. Mai 2015 - 9 AZR 837/13 - Rn. 16; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 40, BA­GE 121, 67). Ein Art. 33 Abs. 2 GG ent­spre­chen­des Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch dann durch­zuführen, wenn der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber die zu be­set­zen­de Stel­le un­be­schränkt aus­ge­schrie­ben hat. Dann muss ei­ne Gleich­be­hand­lung zwi­schen Beförde­rungs- und an­de­ren Be­wer­bern er­fol­gen (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 25, BA­GE 155, 29; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 48, aaO). Ver­gibt der Ar­beit­ge­ber die Stel­le im We­ge der Um­set­zung oder Ver­set­zung an be­reits bei ihm beschäftig­te und mit gleich­wer­ti­gen Tätig­kei­ten be­fass­te Ar­beit­neh­mer, ist

 

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das Aus­wahl­ver­fah­ren nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG un­ter­wor­fen (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 40, 48, aaO; BVerwG 3. De­zem­ber 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 38, BVerw­GE 151, 14; 13. De­zem­ber 2012 - 2 C 11.11 - Rn. 20 f., BVerw­GE 145, 237). Wie der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber sei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit nutzt, steht in sei­nem pflicht­gemäßen Er­mes­sen (BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - Rn. 25, aaO; 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 492/06 - Rn. 40, aaO).

bb) Nach die­sen Grundsätzen war die Be­klag­te nicht ver­pflich­tet, bei der Zu­tei­lung der St­un­den­de­pu­ta­te von je­weils sechs Un­ter­richts­stun­den ein Art. 33 Abs. 2 GG ent­spre­chen­des Aus­wahl­ver­fah­ren durch­zuführen.

(1) Die Erhöhung der Ar­beits­zeit be­trifft we­der die Be­gründung ei­nes Dienst- oder Ar­beits­verhält­nis­ses noch den Zu­gang zu Beförde­rungsämtern und -stel­len. Der Be­wer­ber um ein wei­te­res Zeit­de­pu­tat oh­ne ei­ne da­mit ver­bun­de­ne Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten be­gehrt nicht den Zu­gang zu ei­nem öffent­li­chen Amt, son­dern ei­ne sta­tus­neu­tra­le bzw. „ämt­er­neu­tra­le“ Mo­di­fi­ka­ti­on der Be­din­gun­gen sei­ner Beschäfti­gung, für die sei­ne Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tung be­reits in ei­nem vor­aus­ge­gan­ge­nen Aus­wahl­ver­fah­ren über­prüft wor­den sind. Dem­ent­spre­chend geht es auch der Kläge­rin le­dig­lich dar­um, ih­re wöchent­li­che Ar­beits­zeit un­ter Bei­be­hal­tung des ihr über­tra­ge­nen „Amts“ um wöchent­lich sechs Un­ter­richts­stun­den zu erhöhen.

(2) Das Recht der Be­klag­ten, das frei ge­wor­de­ne Zeit­de­pu­tat außer­halb des Aus­wahl­ver­fah­rens nach Art. 33 Abs. 2 GG zu ver­tei­len, ist nicht auf­grund der er­folg­ten Aus­schrei­bung durch ei­ne „Selbst­bin­dung“ aus­ge­schlos­sen. Es han­del­te sich nicht um ei­ne Aus­schrei­bung, die ei­ne Be­wer­be­r­aus­wahl nach Maßga­be des Art. 33 Abs. 2 GG er­for­dert. Denn die Be­klag­te hat das Zeit­de­pu­tat nicht un­be­schränkt aus­ge­schrie­ben. Die Aus­schrei­bung rich­te­te sich aus­sch­ließlich an die be­reits bei ihr beschäftig­ten Mu­sik­schul­leh­re­rin­nen und Mu­sik­schul­leh­rer. Es stand we­der ein Zu­gang ex­ter­ner Drit­ter zu ei­nem Dienst­verhält­nis noch ei­ne Beförde­rung be­reits bei der Be­klag­ten beschäftig­ter Per­so­nen im Raum. Die Be­klag­te hat in der Aus­schrei­bung auch nicht das Ziel for­mu­liert, ei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung nach den Grundsätzen der Bes­ten­aus­le­se iSd.

 

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Art. 33 Abs. 2 GG vor­zu­neh­men (vgl. BVerwG 26. Ja­nu­ar 1994 - 6 P 21.92 - zu II 2 d bb der Gründe, BVerw­GE 95, 73; OVG für das Land Nord­rhein-West­fa­len 25. No­vem­ber 2015 - 6 B 1013/15 -), son­dern sie - in Ausübung ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit - auf­grund ih­res Ein­drucks aus ei­nem Vor­spiel, ei­ner Lehr­pro­be und ei­nem Gespräch zu tref­fen.

b) Ein An­spruch der Kläge­rin auf Erhöhung ih­rer wöchent­li­chen Ar­beits­zeit um sechs Un­ter­richts­stun­den lässt sich auch nicht aus § 9 Tz­B­fG her­lei­ten.

aa) § 9 Tz­B­fG ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber, ei­nen teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen, es sei denn, dass drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe oder Ar­beits­zeitwünsche an­de­rer teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer dem ent­ge­gen­ste­hen. Die Vor­schrift be­gründet - un­ter näher ge­re­gel­ten - Vor­aus­set­zun­gen ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber auf Verlänge­rung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit (vgl. BAG 18. Ju­li 2017 - 9 AZR 259/16 - Rn. 15; 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 18 ff., BA­GE 119, 194).

bb) Der An­spruch nach § 9 Tz­B­fG setzt vor­aus, dass ein „ent­spre­chen­der frei­er Ar­beits­platz“ zu be­set­zen ist. Da­zu muss zu­min­dest ein frei­er und nach dem Wil­len des Ar­beit­ge­bers zu be­set­zen­der Ar­beits­platz vor­han­den sein (BAG 23. März 2016 - 7 AZR 828/13 - Rn. 24, BA­GE 154, 354; 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/09 - Rn. 20, BA­GE 122, 235). Der Ar­beit­neh­mer hat re­gelmäßig kei­nen ge­setz­li­chen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ein­zu­rich­ten­de und zu be­set­zen­de Ar­beitsplätze nach den Ar­beits­zeitwünschen des Ar­beit­neh­mers schafft, zu­schnei­det oder ihm die für ei­nen an­de­ren (Teil­zeit-)Ar­beits­platz vor­ge­se­he­ne Ar­beits­zeit ganz oder teil­wei­se zu­teilt (mit ausf. Be­gründung BAG 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 23 ff., BA­GE 119, 194; zu­letzt BAG 23. März 2016 - 7 AZR 828/13 - aaO).

Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit des Ar­beit­ge­bers darf je­doch nicht zur Um­ge­hung des § 9 Tz­B­fG ge­nutzt wer­den. Wenn der Ar­beit­ge­ber, an­statt die Ar­beits­zei­ten der auf­sto­ckungs­wil­li­gen Teil­zeit­beschäftig­ten zu verlängern, wei­te­re

 

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Teil­zeit­ar­beitsplätze oh­ne höhe­re Ar­beits­zeit ein­rich­tet, müssen für die­se Ent­schei­dung ar­beits­platz­be­zo­ge­ne Sach­gründe be­ste­hen (BAG 23. März 2016 - 7 AZR 828/13 - Rn. 24, BA­GE 154, 354; 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 26, BA­GE 121, 199).

(1) Für das Vor­lie­gen ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes ist maßgeb­lich, ob un­ter Berück­sich­ti­gung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit des Ar­beit­ge­bers bei An­trag­stel­lung ein ge­eig­ne­ter Ar­beits­platz mit dem vom Ar­beit­neh­mer be­gehr­ten Ar­beits­zeit­vo­lu­men zum Zeit­punkt des be­an­trag­ten Be­ginns der Ar­beits­zeit­verlänge­rung vor­liegt (Laux in Laux/Schlach­ter Tz­B­fG 2. Aufl. § 9 Rn. 23; AR/Schüren 8. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 7). Ein frei­er Ar­beits­platz be­steht da­nach, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Stel­le neu schafft oder die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung trifft, ei­nen un­be­setz­ten Ar­beits­platz neu zu be­set­zen (MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 6; AR/Schüren aaO Rn. 10; Ar­nold/Gräfl/Vos­sen Tz­B­fG 4. Aufl. § 9 Rn. 18). Der Se­nat hat an­ge­nom­men, dass in der Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ei­nen ent­stan­de­nen Ar­beits­kräfte­be­darf durch Erhöhung der Ar­beits­zeit ei­nes be­reits beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers zu be­frie­di­gen, nicht die Ein­rich­tung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes iSv. § 9 Tz­B­fG liegt (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 27, BA­GE 121, 199).

(2) Hier­an hält der Se­nat fest. Übt der Ar­beit­ge­ber sein Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen der­ge­stalt aus, dass er ein frei­es Ar­beits­zeit­vo­lu­men für be­stimm­te Auf­ga­ben ar­beits­plat­z­un­abhängig als Auf­sto­ckungs­vo­lu­men für be­reits beschäftig­te Teil­zeit­kräfte zur Verfügung stellt, er­gibt sich dar­aus auch dann kein frei­er Ar­beits­platz iSv. § 9 Tz­B­fG, wenn er un­ter meh­re­ren an ei­ner Ar­beits­zeit­erhöhung in­ter­es­sier­ten Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl trifft.

(a) Ein Ar­beits­platz ist nach gebräuch­li­cher Aus­le­gung die Beschäfti­gung in ört­lich-räum­li­cher und zu­gleich in funk­tio­na­ler Hin­sicht (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 23, BA­GE 122, 235). Er ist durch Art, Ort und Um­fang der Tätig­keit ge­kenn­zeich­net (vgl. BAG 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 24, BA­GE 119, 194). Durch die Ent­schei­dung, ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­kräfte­be­darf durch die Ar­beits­zeit­erhöhung be­reits beschäftig­ter Teil­zeit­ar­beit­neh­mer ab­zu­de­cken, ist kein frei­er Ar­beits­platz in ört­lich-räum­li­cher und zu­gleich in

 

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funk­tio­na­ler Hin­sicht mit ei­nem erhöhten Ar­beits­zeit­vo­lu­men zu be­set­zen. Es wird le­dig­lich der zeit­li­che Zu­schnitt ei­nes be­reits be­setz­ten Ar­beits­plat­zes da­durch mo­di­fi­ziert, dass dem begüns­tig­ten Ar­beit­neh­mer ein be­stimm­tes Ar­beits­zeit­vo­lu­men zusätz­lich zu sei­nem be­ste­hen­den Teil­zeit­vo­lu­men zu­ge­wie­sen wird. Ein frei­er Ar­beits­platz mit dem zeit­li­chen Um­fang der zu­sam­men­gefügten Ar­beits­zeit­vo­lu­mi­na be­steht zu kei­ner Zeit.

(b) Be­zo­gen auf die Kläge­rin be­deu­tet dies, dass bei der Be­klag­ten kein „frei­er Ar­beits­platz“ mit dem von ihr gewünsch­ten Un­ter­richts­de­pu­tat von 17 Wo­chen­stun­den be­stan­den hat, bei des­sen Be­set­zung sie hätte be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den müssen. Auf § 9 Tz­B­fG kann die Kläge­rin des­halb ent­ge­gen der von ihr ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kei­nen An­spruch auf Zu­tei­lung der von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen sechs Un­ter­richts­stun­den zusätz­lich zu ih­rem be­ste­hen­den Teil­zeit­vo­lu­men stützen.

(3) Die Ausübung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­frei­heit durch den Ar­beit­ge­ber da­hin­ge­hend, ein frei­es Ar­beits­zeit­de­pu­tat als Auf­sto­ckungs­vo­lu­men für be­reits beschäftig­te Teil­zeit­kräfte zu nut­zen, führt nicht zu ei­ner Um­ge­hung des § 9 Tz­B­fG. Der Ar­beit­ge­ber be­frie­digt in die­sem Fall ge­ra­de nicht den be­ste­hen­den Be­darf an frei ge­wor­de­ner Ar­beits­zeit­ka­pa­zität durch die Schaf­fung ei­nes neu­en Ar­beits­plat­zes mit le­dig­lich ge­rin­gem Ar­beits­zeit­um­fang, son­dern ermöglicht außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des § 9 Tz­B­fG die durch die­se Vor­schrift in­ten­dier­te Ar­beits­zeit­erhöhung be­reits beschäftig­ter Teil­zeit­kräfte.

(4) Auch ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 9 Tz­B­fG führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Mit dem Tz­B­fG soll­te zu­gleich die Richt­li­nie 97/81/EG des Ra­tes vom 15. De­zem­ber 1997 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit (ABl. EG L 14 vom 20. Ja­nu­ar 1998 S. 9, ber. ABl. EG L 128 vom 30. April 1998 S. 71) idF der Richt­li­nie 98/23/EG vom 7. April 1998 (ABl. EG L 131 vom 5. Mai 1998 S. 10, Teil­zeit­richt­li­nie) um­ge­setzt wer­den (vgl. BT-Drs. 14/4374 S. 11). Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist es nach ih­rem § 1 Buchst. b, die Ent­wick­lung der Teil­zeit­ar­beit auf frei­wil­li­ger Ba­sis zu fördern und zu ei­ner fle­xi­blen Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beits­zeit bei­zu­tra­gen, die den Bedürf­nis­sen der Ar­beit­ge­ber und der Ar­beit-

 

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neh­mer Rech­nung trägt. § 5 Nr. 3 Buchst. b der Rah­men­ver­ein­ba­rung sieht vor, dass die Ar­beit­ge­ber, so­weit dies möglich ist, Anträge von Teil­zeit­beschäftig­ten auf Wech­sel in ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis oder auf Erhöhung ih­rer Ar­beits­zeit, wenn sich die­se Möglich­keit er­gibt, berück­sich­ti­gen „soll­ten“. Die­ses Ziel wird nicht be­ein­träch­tigt, wenn die ex­klu­siv für auf­sto­ckungs­wil­li­ge Teil­zeit­kräfte aus­ge­lob­ten Ar­beits­zeit­vo­lu­mi­na nicht dem An­wen­dungs­be­reich des § 9 Tz­B­fG un­ter­fal­len. Die durch § 5 Abs. 3 Buchst. b der Rah­men­ver­ein­ba­rung be­zweck­te Erhöhung der Ar­beits­zeit ist der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beits­ge­bers be­reits im­ma­nent.

c) Die Be­klag­te war auch nicht nach den Grundsätzen bil­li­gen Er­mes­sens ver­pflich­tet, die Kläge­rin un­ter al­len Be­wer­bern aus­zuwählen, um mit ihr die be­gehr­te Ar­beits­zeit­erhöhung zu ver­ein­ba­ren.

aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin war die Be­klag­te bei der Aus­wahl, mit wel­cher Teil­zeit­kraft ei­ne Ar­beits­zeit­erhöhung ver­ein­bart wird, we­der an be­stimm­te Eig­nungs­vor­aus­set­zun­gen noch an die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens ge­bun­den. So­weit - wie hier - kein neu­er Ar­beits­platz ein­ge­rich­tet bzw. kein frei­er Ar­beits­platz be­setzt wird und da­mit der An­wen­dungs­be­reich des § 9 Tz­B­fG nicht eröff­net ist, ist der Ar­beit­ge­ber in der Aus­wahl frei, wel­chen Teil­zeit­beschäftig­ten er ei­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit an­bie­tet (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 29, BA­GE 121, 199). Das zi­vil­recht­li­che Ver­trags­recht, wo­zu auch das Ar­beits­ver­trags­recht zählt, kennt grundsätz­lich kei­nen Kon­tra­hie­rungs­zwang und da­mit auch kei­nen An­spruch, das sei­tens ei­nes Ver­trags­part­ners un­ter­brei­te­te Ände­rungs­an­ge­bot an­zu­neh­men (BAG 18. Ju­li 2017 - 9 AZR 259/16 - Rn. 15).

bb) Auf ei­ne be­son­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on der an der Aus­wahl be­tei­lig­ten Per­so­nen und be­stimm­te Kri­te­ri­en für die Be­ur­tei­lung der in­ter­es­sier­ten Teil­zeit­kräfte (ein­sch­ließlich der Punkt­ver­ga­be) kommt es vor­lie­gend so­mit eben­so we­nig an wie auf die auf die kon­kre­te Durchführung des Aus­wahl­ver­fah­rens durch Vor­spiel, Lehr­pro­be und Gespräch.

 

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d) Ein An­spruch der Kläge­rin auf die Zu­wei­sung des aus­ge­schrie­be­nen St­un­den­de­pu­tats er­gibt sich auch nicht aus Be­stim­mun­gen des LGG NRW. Die in § 7 LGG NRW an­ge­ord­ne­te be­vor­zug­te Berück­sich­ti­gung von Frau­en bei glei­cher Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung be­zieht sich auf die Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 LGG NRW), die Über­tra­gung höher­wer­ti­ger Tätig­kei­ten (§ 7 Abs. 2 Satz 2 LGG NRW) und Ver­set­zun­gen und Um­set­zun­gen, die mit der Über­tra­gung ei­nes höher­be­wer­te­ten Dienst­pos­tens oder der erst­ma­li­gen Über­tra­gung ei­ner gleich be­wer­te­ten Vor­ge­setz­ten- oder Lei­tungs­funk­ti­on der­sel­ben oder ei­ner an­de­ren Lauf­bahn ver­bun­den sind (§ 7 Abs. 5 LGG NRW), nicht da­ge­gen auf die Erhöhung der Ar­beits­zeit.

e) Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Kläge­rin hätte die Aus­wah­l­ent­schei­dung auch nicht des­halb auf sie ent­fal­len müssen, weil sie als ein­zi­ge Be­wer­be­rin die aus ih­rer Sicht er­for­der­li­che „Be­triebs­zu­gehörig­keit“ auf­weist. Zu­guns­ten der Kläge­rin exis­tiert kein Rechts­satz, dem zu­fol­ge ein dem Be­trieb oder der Dienst­stel­le zu­zu­ord­nen­der Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Erhöhung der Ar­beits­zeit ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern des­sel­ben Ar­beit­ge­bers be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen wäre. Nicht ein­mal der An­spruch auf Erhöhung der Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG, des­sen sich die Kläge­rin berühmt, ist be­triebs-, son­dern un­ter­neh­mens­be­zo­gen (so be­reits BAG 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 31, BA­GE 119, 194). Dies folgt aus der Be­stim­mung des § 7 Abs. 2 Tz­B­fG, die den Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, ei­nen Ar­beit­neh­mer, der ihm den Wunsch nach ei­ner Verände­rung von Dau­er und La­ge sei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit an­ge­zeigt hat, über ent­spre­chen­de Ar­beitsplätze zu in­for­mie­ren, die im Be­trieb oder Un­ter­neh­men be­setzt wer­den sol­len. Die­ser In­for­ma­ti­ons­an­spruch dient ua. der Ver­wirk­li­chung der Ansprüche nach § 9 Tz­B­fG. Der ände­rungs­wil­li­ge teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer soll durch die In­for­ma­ti­ons­pflicht des Ar­beit­ge­bers nach § 7 Abs. 2 Tz­B­fG die Möglich­keit er­hal­ten, sei­ne Ansprüche nach § 9 Tz­B­fG durch­zu­set­zen (BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 25, BA­GE 122, 235). Auf­grund die­ser in­ne­ren Ver­knüpfung zwi­schen § 7 Abs. 2 und § 9 Tz­B­fG ist aus dem Un­ter­neh­mens­be­zug der In­for­ma­ti­ons­pflicht ab­zu­lei­ten, dass auch die Ansprüche aus § 9 Tz­B­fG un­ter­neh­mens­be­zo­gen aus­ge­stal­tet sind.

 

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II. Der zur Ent­schei­dung an­ste­hen­de Hilfs­an­trag auf Neu­be­schei­dung ist un­be­gründet. Für ei­ne Neu­be­schei­dung ist kein Raum, weil die streit­ge­genständ­li­che Erhöhung der Ar­beits­zeit nicht un­ter den An­wen­dungs­be­reich des Art. 33 Abs. 2 GG fiel und die Be­klag­te frei ent­schei­den durf­te, wel­chen teil­zeit­beschäftig­ten Lehr­kräften sie die St­un­den­de­pu­ta­te über­trug.

C. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die durch ih­re er­folg­lo­se Re­vi­si­on ver­ur­sach­ten Kos­ten zu tra­gen.

Brühler
Krasshöfer
Zim­mer­mann
Star­ke
Gell