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BAG, Ur­teil vom 09.11.2018, 2 AZR 611/17

   
Schlagworte: Verdachtskündigung: Anhörung, Kündigung: Verdachtskündigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 611/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 09.11.2018
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 14.08.2017, 17 Sa 1540/16
Arbeitsgericht Herne, Urteil vom 04.10.2016, 3 Ca 1053/16
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 611/17
17 Sa 1540/16
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. April 2018

UR­TEIL

Münch­berg, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

 

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 25. April 2018 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Trümner für Recht er­kannt:

 

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  1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 14. Au­gust 2017 - 17 Sa 1540/16 - auf­ge­ho­ben.
  2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

 

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

1 Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.
2 Die Kläge­rin war seit 1991 bei der Be­klag­ten, ei­ner kom­mu­na­len Spar­kas­se, beschäftigt, zu­letzt als Kas­sie­re­rin. Auf das Ar­beits­verhält­nis fand kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me der TVöD-S An­wen­dung.
3 Nach der bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den „An­wei­sung 004.02.03.01 Bar­geld­ver­sor­gung“ sind Bar­geld­be­stel­lun­gen an­hand ei­nes Cash-Ma­nage­ment-Sys­tems für den nächs­ten Geschäfts­tag zu prüfen und frei­zu­ge­ben. Die von der Bun­des­bank an­ge­lie­fer­ten Geld­behälter (P-Behälter) sind im Vier-Au­gen-Prin­zip zu öff­nen, der Geld­be­trag ist vor sei­ner Ver­bu­chung zu über­prüfen. Die Kas­sie­rer sind durch die „In­for­ma­ti­on 000.0950.03.02.01 Bar­ein­zah­lung zu Guns­ten ei­nes Kon­tos bei der H Spar­kas­se“ an­ge­wie­sen, bei Bar­ein­zah­lun­gen ab 1.000,00 Eu­ro auf ein ei­ge­nes oder frem­des Kon­to ei­ne Ko­pie für den Geldwäsche­be­auf­trag­ten zu er­stel­len. Bei - auch meh­re­ren mit­ein­an­der ver­bun­de­nen - Bar­ein­zah­lun­gen auf ein frem­des Kon­to über 1.000,00 Eu­ro ist zu­dem die Le­gi­ti­ma­ti­on des Ein­zah­lers zu prüfen und in je­dem Fall ein sog. GWG-Iden­ti­fi­zie­rungs­bo­gen so­wie ein sog. Geldwäsche-Ge­ko zu er­stel­len.

 

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4 Im Zu­sam­men­hang mit ei­ner im Jahr 2008 auf­ge­tre­te­nen Dif­fe­renz bei der Geld­an­lie­fe­rung von der Deut­schen Bun­des­bank teil­te ua. die Kläge­rin in ei­ner Stel­lung­nah­me mit, sie ha­be sich an­gewöhnt, die Geld­ab­ga­be und -an­nah­me im­mer min­des­tens zu zweit zu kon­trol­lie­ren.
5 Am 27. Mai 2015 be­stell­te die Kläge­rin bei der Deut­schen Bun­des­bank 115.000,00 Eu­ro in 50-Eu­ro-Schei­nen. Das Cash-Ma­nage­ment-Sys­tem der Be­klag­ten hat­te ei­ne Be­stel­lung iHv. le­dig­lich 48.000,00 Eu­ro, da­von 30.000,00 Eu­ro in 50-Eu­ro-Schei­nen vor­ge­schla­gen. Nach der durch die Kläge­rin an die­sem Tag durch­geführ­ten Kas­sen­auf­nah­me be­fan­den sich im Kas­sen­be­stand noch 165.000,00 Eu­ro in 50-Eu­ro-Schei­nen.
6 Am 28. Mai 2015 über­nah­men zwei Mit­ar­bei­ter ei­ner Wach­schutz­ge­sell­schaft die Geld­lie­fe­rung von der Fi­lia­le der Deut­schen Bun­des­bank in Bo­chum. Die dort er­fol­gen­de Geld­sor­tie­rung und -ver­la­dung ist vi­deoüber­wacht, die Fahrt­rou­te der Geld­bo­ten wird von ei­ner GPS-Ein­rich­tung auf­ge­zeich­net.
7 Ge­gen 09:41 Uhr am 28. Mai 2015 quit­tier­te die Kläge­rin den Emp­fang der Lie­fe­rung und die Un­ver­sehrt­heit der Plom­be des P-Behälters. Im Ge­gen­zug händig­te sie den Geld­bo­ten ei­nen P-Behälter mit 60.000,00 Eu­ro aus. Die Kläge­rin de­po­nier­te den an­ge­lie­fer­ten Behälter im Kas­sen­be­reich und öff­ne­te ihn an­sch­ließend al­lein. Et­wa 20 Mi­nu­ten nach der An­lie­fe­rung rief sie ei­nen Kol­le­gen her­bei und teil­te ihm mit, sie ha­be in dem P-Behälter le­dig­lich Ba­by­nah­rung und Wasch­mit­tel ge­fun­den.
8 Die Kri­mi­nal­po­li­zei durch­such­te noch am 28. Mai 2015 er­geb­nis­los die Woh­nun­gen der bei­den Geld­bo­ten. Die Geschäfts­stel­le der Be­klag­ten nahm sie an die­sem Tag nur in Au­gen­schein. Im Kas­sen­be­reich fand sie ei­nen Ein­kaufs­korb und ei­ne Hand­ta­sche der Kläge­rin vor. Ei­ne gründ­li­che Un­ter­su­chung der Geschäfts­stel­le er­folg­te - oh­ne Er­geb­nis - erst am Fol­ge­tag. An die­sem Tag such­te die Kri­mi­nal­po­li­zei auch die Woh­nung der Kläge­rin auf. Im Klei­der­schrank fand sie 2.900,00 Eu­ro und in ei­nem Schmuckkästchen wei­te­re 200,00 Eu­ro, je­weils in 50-Eu­ro-Schei­nen.

 

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9 Am 29. Ju­ni 2015 öff­ne­te die Kri­mi­nal­po­li­zei das Bank­schließfach der Kläge­rin in der Haupt­stel­le der Be­klag­ten. Dort be­fan­den sich in ei­nem mit dem Na­men der Toch­ter der Kläge­rin be­schrif­te­ten Um­schlag 14.800,00 Eu­ro, in ei­nem mit „Mam­ma“ be­schrif­te­ten Um­schlag 16.000,00 Eu­ro und in ei­nem un­be­schrif­te­ten Um­schlag wei­te­re 6.200,00 Eu­ro, je­weils un­ter­schied­lich gestückelt. Die Kläge­rin hat­te das Sch­ließfach zu­letzt am 27. Ju­ni 2014 und dann erst wie­der am 27. Mai 2015 auf­ge­sucht.
10 Mit un­da­tier­tem Schrei­ben aus dem Jahr 2015 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, sie ha­be we­gen des Vor­falls am 28. Mai 2015 Straf­an­zei­ge ge­gen un­be­kannt ge­stellt. Sie wies dar­auf hin, dass die Kläge­rin bei der Öff­nung des Geld­behälters ent­ge­gen der Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sung zur Bar­geld­ver­sor­gung nicht das Vier-Au­gen-Prin­zip ein­ge­hal­ten ha­be. Die lücken­lo­se Aufklärung des Sach­ver­halts sei auch in ih­rem In­ter­es­se. Sie bat die Kläge­rin, den Sach­ver­halt aus ih­rer Sicht bis zum 30. Ju­ni 2015 um­fas­send schrift­lich zu schil­dern, ins­be­son­de­re wes­halb sie den Behälter al­lein geöff­net ha­be. Ar­beits­recht­li­che Schrit­te und die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­ansprüchen ge­genüber der Kläge­rin be­hal­te sie sich vor.
11 Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13. Ju­li 2015 bestätig­te die Kläge­rin, den Geld­behälter al­lein geöff­net zu ha­ben. Dies sei die „übli­che Ver­fah­rens­wei­se“ ge­we­sen. Über ei­ne Ände­rung der be­tref­fen­den Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sung sei sie nicht in­for­miert wor­den. Nach dem Öff­nen des Behälters ha­be sie fest­ge­stellt, dass sich dar­in le­dig­lich Ba­by­nah­rung und Wasch­mit­tel be­fun­den hätten, und un­verzüglich ei­nen Kol­le­gen her­bei­ge­ru­fen.
12 Nach ei­nem Gut­ach­ten des Lan­des­kri­mi­nal­amts Nord­rhein-West­fa­len (LKA) vom 4. Au­gust 2015 konn­ten an der bei der Geld­lie­fe­rung ver­wen­de­ten Plom­be kei­ne Spu­ren fest­ge­stellt wer­den, die auf ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­on hin­wie­sen. Es be­ste­he kei­ne Möglich­keit, ei­ne be­reits ver­schlos­se­ne Plom­be zu öff­nen und sie wie­der zu ver­sch­ließen, oh­ne dass die Plom­be zerstört wer­de oder die­se zu­min­dest deut­li­che Ma­ni­pu­la­ti­ons­spu­ren und Be­ein­träch­ti­gun­gen hin­sicht­lich ih­rer Funk­ti­on auf­wei­se.

 

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13 Am 24. Fe­bru­ar 2016 durch­such­te die Kri­mi­nal­po­li­zei er­neut das Bank­schließfach der Kläge­rin. Dar­in be­fan­den sich noch 5.800,00 Eu­ro. Hier­an an­sch­ließend ord­ne­te die Be­klag­te ei­ne Son­der­prüfung der Vorfälle im Zu­sam­men­hang mit der Geld­lie­fe­rung am 28. Mai 2015 durch ih­re In­ter­ne Re­vi­si­on an.
14 Nach Er­kennt­nis­sen der Staats­an­walt­schaft verfügten die Kläge­rin und ihr Ehe­mann im Jahr 2015 über ein durch­schnitt­li­ches Ein­kom­men iHv. et­wa 3.900,00 Eu­ro mo­nat­lich. Ih­nen ver­blieb nach ei­ge­nen An­ga­ben ein frei­er Be-trag iHv. 880,00 Eu­ro pro Mo­nat. Aus­weis­lich des Ab­schluss­be­richts der Kri­mi­nal­po­li­zei vom 13. No­vem­ber 2015 er­ga­ben die Kon­ten der Kläge­rin, ih­res Ehe­manns und ih­rer Mut­ter, für die sie eben­falls verfügungs­be­rech­tigt war, ei­nen Ge­samt­schul­den­stand von mehr als 100.000,00 Eu­ro.
15 Am 4. April 2016 leg­te die In­ter­ne Re­vi­si­on dem Vor­stand der Be­klag­ten ih­ren Be­richt vor. Sie hat­te ua. die Kon­ten der Kläge­rin, ih­res Ehe­manns, ih­rer Toch­ter und ih­rer Mut­ter über­prüft. Es wur­de fest­ge­stellt, dass sich das Gi­ro­kon­to der Kläge­rin am 28. Mai 2015 bei ei­nem Dis­po­si­ti­ons­rah­men von 15.900,00 Eu­ro mit gut 15.400,00 Eu­ro im Soll be­fun­den und die Kläge­rin re­gelmäßig ab Ju­li 2015 ihr Bank­schließfach auf­ge­sucht ha­be. Zwi­schen Ju­ni 2015 und Fe­bru­ar 2016 sei­en 82 Bar­ein­zah­lun­gen iHv. ins­ge­samt 33.322,03 Eu­ro auf die Kon­ten der Kläge­rin und ih­rer An­gehöri­gen er­folgt, de­ren Höhe zwi­schen 20,00 Eu­ro und 4.500,00 Eu­ro va­ri­iert hätten. Die be­tei­lig­ten Kas­sie­rer hätten an­ge­ge­ben, die Ein­zah­lun­gen sei­en stets von der Kläge­rin selbst und al­lein durch­geführt bzw. ver­an­lasst wor­den. Der Be­richt der In­ter­nen Re­vi­si­on ge­lang­te zu dem Er­geb­nis, dass sehr wahr­schein­lich die Kläge­rin die Geld­lie­fe­rung ent­wen­det ha­be.
16 Am 7. April 2016 hörte die Be­klag­te die Kläge­rin in ei­nem Per­so­nal­gespräch an, des­sen Ab­lauf und In­halt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ge­blie­ben ist.
17 Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach Zu­stim­mung des Per­so­nal­rats mit Schrei­ben vom 19. April 2016 außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist zum 31. De­zem­ber 2016.

 

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18 Da­ge­gen hat sich die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den Kla­ge ge­wandt. Sie hat ge­meint, ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 BGB sei nicht ge­ge­ben. Sie ha­be den Ver­lust der Geld­lie­fe­rung nicht zu ver­ant­wor­ten. Während die Geld­bo­ten durch­aus die Zeit ge­habt hätten, die Geld­lie­fe­rung bei sich zu Hau­se oder in der Nähe zu de­po­nie­ren, ha­be sie selbst kei­ne Ge­le­gen­heit ge­habt, das Geld aus­zu­tau­schen. Das bei der Durch­su­chung ih­rer Woh­nung si­cher­ge­stell­te Geld stam­me nicht aus der Geld­lie­fe­rung. Die in ih­rem Bank­schließfach vor­ge­fun­de­nen Beträge ha­be sie für ih­re Toch­ter an­ge­spart bzw. von ih­rer Mut­ter er­hal­ten. Am 7. April 2016 sei sie nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Ihr sei nach ih­rem Ein­druck nicht der Vor­wurf un­ter­brei­tet wor­den, die 115.000,00 Eu­ro an sich ge­nom­men zu ha­ben. Sie ha­be das Gespräch le­dig­lich als Aufklärungs­gespräch ver­stan­den. Es sei nur über ih­re Geld­be­stel­lung und die Kon­ten­be­we­gun­gen ge­spro­chen wor­den. Sie ha­be kei­ne Möglich­keit ge­habt, die Ver­dachts­mo­men­te sach­ge­recht zu wi­der­le­gen. Die Be­klag­te ha­be we­der die Kündi­gungs­erklärungs­frist ge­wahrt noch den Per­so­nal­rat ord­nungs­gemäß be­tei­ligt.
19 Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die außer­or­dent­li­che und frist­lo­se Kündi­gung vom 19. April 2016, zu­ge­gan­gen am 20. April 2016 nicht auf­gelöst wor­den ist und auch nicht durch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit so­zia­ler Aus­lauf­frist vom 19. April 2016, zu­ge­gan­gen am 20. April 2016, zum 31. De­zem­ber 2016 be­en­det wird.

20 Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, die Kläge­rin ha­be die Ver­un­treu­ung von 115.000,00 Eu­ro be­gan­gen, je­den­falls sei sie die­ser Tat drin­gend verdäch­tig. Die Täter­schaft an­de­rer Per­so­nen könne mit der er­for­der­li­chen Si­cher­heit aus­ge­schlos­sen wer­den. In dem Gespräch am 7. April 2016 sei die Kläge­rin so­wohl auf die staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lun­gen als auch dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass die In­ter­ne Re­vi­si­on auf­grund der Durch­su­chung ih­res Bank­schließfachs am 24. Fe­bru­ar 2016 mit der Auf­ar­bei­tung des Vor­falls vom 28. Mai 2015 be­auf­tragt wor­den sei und nun­mehr ei­ne wei­te­re Klärung er­fol­gen sol­le. Ge­gen­stand der Anhörung sei­en die Geld­be­s­tel-

 

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lung am 27. Mai 2015 so­wie die Bar­ein­zah­lun­gen auf die Kon­ten der Kläge­rin und ih­rer An­gehöri­gen zwi­schen Ju­ni 2015 und Fe­bru­ar 2016 ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be über­dies ih­re Pflich­ten nach dem Geldwäsche­ge­setz (GwG) gra­vie­rend ver­letzt und sich des­halb als un­zu­verlässig für ei­ne Tätig­keit als Kas­sie­re­rin er­wie­sen.

21 Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe


22 Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te mit der ge­ge­be­nen Be­gründung nicht an­neh­men, für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung feh­le es an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-S, § 626 Abs. 1 BGB
23 I. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, es könne nicht im Sin­ne ei­ner er­wie­se­nen Tat da­von aus­ge­gan­gen wer­den, die Kläge­rin ha­be am 27. oder 28. Mai 2015 115.000,00 Eu­ro ver­un­treut, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand. Die Re­vi­si­on rügt zu Recht ei­ne Ver­let­zung von § 286 Abs. 1 ZPO.
24 1. Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ha­ben die Tat­sa­chen­in­stan­zen un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lung und des Er­geb­nis­ses ei­ner ggf. durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me nach ih­rer frei­en Über­zeu­gung darüber zu be­fin­den, ob sie ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung für wahr er­ach­ten oder nicht. Die Be­weiswürdi­gung muss vollständig, wi­der­spruchs­frei und um­fas­send sein. Mögli­che Zwei­fel müssen über­wun­den, aber nicht völlig aus­ge­schlos­sen sein. Für die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist aus­rei­chend, dass ein für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­rer Grad an Ge­wiss­heit er­reicht ist, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völlig aus­sch­ließen zu müssen (st. Rspr., vgl. BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 73; BGH

 

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18. Ok­to­ber 2017 - VIII ZR 32/16 - Rn. 14). Soll ein Vor­trag mit­tels In­di­zi­en be­wie­sen wer­den, hat das Ge­richt zu prüfen, ob es die vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen - de­ren Rich­tig­keit un­ter­stellt - von der Wahr­heit der Haupt­tat­sa­che über­zeu­gen. Es hat die in­so­weit maßge­ben­den Umstände vollständig und ver­fah­rens­recht­lich ein­wand­frei zu er­mit­teln und al­le Be­weis­an­zei­chen erschöpfend zu würdi­gen. Da­bei sind die Tat­sa­chen­in­stan­zen grundsätz­lich frei dar­in, wel­che Be­weis­kraft sie den be­haup­te­ten In­di­ztat­sa­chen im Ein­zel­nen und in ei­ner Ge­samt­schau bei­mes­sen. Re­vi­si­ons­recht­lich ist ih­re Würdi­gung al­lein dar­auf hin zu über­prüfen, ob al­le Umstände vollständig berück­sich­tigt und Denk- und Er­fah­rungs­grundsätze nicht ver­letzt wur­den. Um die­se Über­prüfung zu ermögli­chen, ha­ben sie nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die we­sent­li­chen Grund­la­gen ih­rer Über­zeu­gungs­bil­dung nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen (BAG 21. Sep­tem­ber 2017 - 2 AZR 57/17 - Rn. 38; 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 35). Dies er­for­dert zwar kei­ne aus­drück­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit al­len denk­ba­ren Ge­sichts­punk­ten. Die Ur­teils­gründe müssen aber er­ken­nen las­sen, dass über­haupt ei­ne sach­ent­spre­chen­de Be­ur­tei­lung statt­ge­fun­den hat (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 7 ABR 26/13 - Rn. 29; 21. Au­gust 2014 - 8 AZR 655/13 - Rn. 40, BA­GE 149, 47; BGH 1. De­zem­ber 2009 - VI ZR 221/08 - Rn. 18). Es genügt da­her nicht, al­lein durch for­mel­haf­te Wen­dun­gen oh­ne Be­zug zu den kon­kre­ten Fal­l­umständen zum Aus­druck zu brin­gen, das Ge­richt sei von der Wahr­heit ei­ner Tat­sa­che über­zeugt oder nicht über­zeugt (vgl. BGH 13. März 2003 - X ZR 100/00 - zu I 4 a der Gründe; 16. De­zem­ber 1999 - III ZR 295/98 - zu II 2 b aa der Gründe).

25 2. Die­sen An­for­de­run­gen wird die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ge­recht.
26 a) Rechts­feh­ler­frei ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die von ihm auf Sei­te 27 bis 30 des amt­li­chen Um­drucks an­geführ­ten Umstände für ei­ne Täter­schaft der Kläge­rin spre­chen.
27 b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat wei­ter an­ge­nom­men, es könne „an­ge­sichts der wenn auch nicht na­he lie­gen­den Möglich­keit der Gel­d­ent­nah­me durch die

 

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Ku­rier­fah­rer“ „nach den ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen“ al­ler­dings nicht von ei­ner er­wie­se­nen Tat aus­ge­gan­gen wer­den. Ei­ne wei­ter ge­hen­de Be­gründung, wes­halb es von der Täter­schaft der Kläge­rin nicht über­zeugt ist, enthält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung nicht.

28 c) Dies ist in Be­zug auf die der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­ne Tat in mehr­fa­cher Wei­se rechts­feh­ler­haft. Es wird we­der er­kenn­bar, wel­che An­for­de­run­gen das Lan­des­ar­beits­ge­richt an die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung nach § 286 Abs. 1 ZPO ge­stellt hat noch wel­che In­di­ztat­sa­chen es in­so­weit in sei­ne Würdi­gung ein­be­zo­gen so­wie wel­che Be­weis­kraft es ih­nen im Ein­zel­nen und in der Ge­samt­schau bei­ge­mes­sen hat. Ins­be­son­de­re ist nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst als „nicht na­he lie­gend“ be­zeich­ne­te Möglich­keit ei­ner Täter­schaft der Geld­bo­ten ei­nen für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grad an Ge­wiss­heit auch an­ge­sichts der ge­gen die Kläge­rin spre­chen­den In­di­ztat­sa­chen aus­sch­ließt. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts und dem LKA-Gut­ach­ten dürf­te ei­ne Täter­schaft der Geld­bo­ten in der Tat fern­lie­gen.
29 3. Es ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne rechts­feh­ler­freie Würdi­gung al­ler re­le­van­ten Umstände die tatrich­ter­li­che Über­zeu­gung von der Be­ge­hung der Tat er­bringt. Die er­for­der­li­che Würdi­gung der In­di­ztat­sa­chen kann der Se­nat nicht selbst vor­neh­men (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 40; 22. Ju­li 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 83).
30 II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen auch nicht die Rechts­wirk­sam­keit der von der Be­klag­ten auf den Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung gestütz­ten Kündi­gung mit der Be­gründung ver­nei­nen, die Be­klag­te ha­be die Kläge­rin nicht aus­rei­chend an­gehört und des­halb nicht al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men.
31 1. Die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers ist - an­ders als bei der sog. Tatkündi­gung (vgl. BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 38, 71) - Vor­aus­set-

 

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zung für die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung. Das folgt aus dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 23; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 32). Die An­nah­me, das für ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ab­ding­ba­re Ver­trau­en sei be­reits auf­grund des Ver­dachts ei­nes er­heb­li­chen Fehl­ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers zerstört, ist zu­min­dest so­lan­ge nicht ge­recht­fer­tigt, wie der Ar­beit­ge­ber die zu­mut­ba­ren Mit­tel zur Aufklärung des Sach­ver­halts nicht er­grif­fen hat. Da­zu gehört es ins­be­son­de­re, dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu den Ver­dachts­mo­men­ten zu ge­ben, um des­sen Ein­las­sun­gen bei der Ent­schei­dungs­fin­dung berück­sich­ti­gen zu können. Versäumt der Ar­beit­ge­ber dies, kann er sich im Pro­zess nicht auf den Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ru­fen; die hier­auf gestütz­te Kündi­gung ist un­wirk­sam (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - aaO).

32 2. Die Anhörung des Ar­beit­neh­mers hat im Zu­ge der ge­bo­te­nen Aufklärung des Sach­ver­halts zu er­fol­gen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 15; 26. Sep­tem­ber 2002 - 2 AZR 424/01 - zu B I 1 b bb der Gründe). Der er­for­der­li­che Um­fang und da­mit auch ih­re Aus­ge­stal­tung rich­ten sich nach den Umständen des Ein­zel­falls (vgl. BAG 12. Fe­bru­ar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 56, BA­GE 151, 1; 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 24). Da­bei ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab aus Sicht ei­nes verständi­gen Ar­beit­neh­mers zu­grun­de zu le­gen (vgl. BAG 12. Fe­bru­ar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 57, aaO). Die Anhörung muss ei­ner­seits nicht in je­der Hin­sicht den An­for­de­run­gen genügen, die an ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ge­stellt wer­den. An­de­rer­seits reicht es nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer le­dig­lich mit ei­ner all­ge­mein ge­hal­te­nen Wer­tung kon­fron­tiert. Der Ar­beit­neh­mer muss viel­mehr er­ken­nen können, zur Aufklärung wel­chen Sach­ver­halts ihm Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den soll. Er muss die Möglich­keit ha­ben, be­stimm­te, zeit­lich und räum­lich ein­ge­grenz­te Tat­sa­chen ggf. zu be­strei­ten oder den Ver­dacht ent­kräften­de Tat­sa­chen auf­zu­zei­gen und so zur Auf­hel­lung der für den Ar­beit­ge­ber im Dun­keln lie­gen­den Ge­scheh­nis­se bei­zu­tra­gen. Um die­ser Aufklärung wil­len

 

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wird dem Ar­beit­ge­ber die Anhörung ab­ver­langt (BAG 20. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 24).

33 3. Das ver­langt nicht not­wen­dig, dass der Ar­beit­ge­ber hin­sicht­lich ei­nes für aufklärungs­bedürf­tig ge­hal­te­nen Sach­ver­halts be­reits ei­nen (drin­gen­den) Ver­dacht ge­gen den Ar­beit­neh­mer hegt und dies über­dies im Rah­men der Anhörung aus­drück­lich erklärt. Er­for­der­lich ist al­lein, dass der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann, wel­chen Sach­ver­halt der Ar­beit­ge­ber für aufklärungs­bedürf­tig hält, dass er je­den­falls auch sei­ne, des Ar­beit­neh­mers, Ver­ant­wor­tung dafür in Be­tracht zieht und dass ihm, dem Ar­beit­neh­mer, Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den soll, zu den aufklärungs­bedürf­ti­gen Ge­scheh­nis­sen und Ver­dachts­mo­men­ten Stel­lung zu neh­men. Dies kann sich hin­rei­chend auch aus den Umständen der Anhörung er­ge­ben.
34 4. Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Un­recht an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be schon nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen die Kläge­rin nicht aus­rei­chend zu dem Ver­dacht an­gehört, die am 28. Mai 2015 ge­lie­fer­ten 115.000,00 Eu­ro selbst aus dem Geld­behälter ent­nom­men und ge­gen Ba­by­nah­rung und Wasch­mit­tel aus­ge­tauscht zu ha­ben, da sie die Kläge­rin nicht aus­drück­lich auf das Be­ste­hen ei­nes ent­spre­chen­den Ver­dachts hin­ge­wie­sen ha­be. Ei­nes sol­chen aus­drück­li­chen Hin­wei­ses be­durf­te es nicht, wenn nach den kon­kre­ten Umständen kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen konn­te, wel­chen Sach­ver­halt die Be­klag­te für aufklärungs­bedürf­tig hielt, dass sie in­so­fern zu­min­dest auch ei­ne Ver­ant­wor­tung der Kläge­rin in Be­tracht zog und dass die­se Ge­le­gen­heit er­hal­ten soll­te, zu den der Aufklärung bedürf­ti­gen Ge­scheh­nis­sen und Ver­dachts­mo­men­ten Stel­lung zu neh­men. Das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen ist nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten na­he­lie­gend, be­darf aber ei­ner ab­sch­ließen­den tatrich­ter­li­chen Würdi­gung.
35 a) Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Kläge­rin in dem Gespräch am 7. April 2016 auf die staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lun­gen hin­ge­wie­sen zu ha­ben. Träfe dies zu, muss­te der Kläge­rin schon auf­grund des­sen klar sein, dass ein Tat­ver­dacht zu­min­dest auch ge­gen sie be­stand und die Be­klag­te hier­auf Be­zug

 

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nahm. Die Woh­nung der Kläge­rin war be­reits am 29. Mai 2015 durch­sucht wor­den. Der zu­grun­de lie­gen­de Durch­su­chungs­be­schluss war ihr nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­kannt. Noch am sel­ben Tag war sie außer­dem er­ken­nungs­dienst­lich be­han­delt wor­den, wie sie im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt selbst zu Pro­to­koll erklärt hat. Die Be­schlüsse zur Durch­su­chung ih­res Bank­schließfachs am 29. Ju­ni 2015 und 24. Fe­bru­ar 2016 wa­ren der Kläge­rin nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls be­kannt. Un­er­heb­lich ist, ob sich die Kläge­rin im Er­mitt­lungs­ver­fah­ren als Be­schul­dig­te ein­ge­las­sen hat­te. Es kommt auch nicht dar­auf an, dass Land- bzw. Ober­lan­des­ge­richt den ge­gen die Kläge­rin verhäng­ten ding­li­chen Ar­rest erst nach der Kündi­gung bestätig­ten.

36 b) Zur Ver­let­zung des Vier-Au­gen-Prin­zips beim Öff­nen des Geld­behälters hat­te die Be­klag­te die Kläge­rin be­reits mit dem un­da­tier­ten Schrei­ben im Jahr 2015 an­gehört.
37 c) Die Be­klag­te muss­te der Kläge­rin auch nicht noch ein­mal Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu ih­rem Ver­hal­ten nach dem Öff­nen des Behälters ge­ben. Die Kläge­rin hat­te sich da­zu be­reits mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 13. Ju­li 2015 geäußert und mit­ge­teilt, sie ha­be nach dem Öff­nen des Behälters fest­ge­stellt, dass sich dar­in statt des er­war­te­ten Geld­be­trags nur Ba­by­nah­rung und Wasch­mit­tel be­fun­den hätten, und un­verzüglich ei­nen Kol­le­gen her­bei­ge­ru­fen.
38 d) Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten ist die Kläge­rin zu den wei­te­ren Ver­dachts­mo­men­ten im Gespräch am 7. April 2016 an­gehört wor­den. Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be die Kläge­rin so­wohl zur Höhe ih­rer Geld­be­stel­lung am 27. Mai 2015 als auch zu den späte­ren Bar­geld­ein­zah­lun­gen auf ihr Kon­to bzw. die Kon­ten ih­rer Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen be­fragt. Zum Er­geb­nis des LKA-Gut­ach­tens, wo­nach die Plom­be an dem Geld­behälter al­ler Wahr­schein­lich­keit nach nicht ma­ni­pu­liert wor­den sei, brauch­te sie der Kläge­rin da­ge­gen eben­so we­nig Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu ge­ben wie zu den wei­te­ren Umständen, die es aus Sicht der Be­klag­ten aus­ge­schlos­sen er­schei­nen ließen, dass das Geld be­reits aus dem Behälter ent­wen­det wor­den war, be­vor er in die Fi­lia-

 

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le der Be­klag­ten ge­lang­te. All dies lag nicht im Wahr­neh­mungs­be­reich der Kläge­rin, so dass sie da­zu kei­ne ei­ge­nen Be­ob­ach­tun­gen bei­tra­gen konn­te.

39 5. Der Se­nat kann schon we­gen des strei­tig ge­blie­be­nen Ver­laufs des Gesprächs am 7. April 2016 nicht selbst ent­schei­den, ob der für ei­ne Ver­dachtskündi­gung er­for­der­li­che drin­gen­de Ver­dacht ei­ner ge­gen das Vermögen der Be­klag­ten ge­rich­te­ten Straf­tat der Kläge­rin ge­ge­ben ist. Da­ne­ben liegt die­se Be­ur­tei­lung im We­sent­li­chen auf tatsäch­li­chem Ge­biet und be­darf da­her der tatrich­ter­li­chen (Be­weis-)Würdi­gung nach § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG 12. Fe­bru­ar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 47, BA­GE 151, 1; 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 16, BA­GE 145, 278). Er­for­der­lich ist ei­ne Prüfung, ob die be­ste­hen­den In­di­ztat­sa­chen ei­nen aus­rei­chend drin­gen­den Ver­dacht be­gründen. Dar­an fehlt es bis­lang. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar un­ter Dar­stel­lung der dafür spre­chen­den Ver­dachts­mo­men­te zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, es be­ste­he der drin­gen­de Ver­dacht, dass die Kläge­rin am 27. oder 28. Mai 2015 aus den Geld­mit­teln der Be­klag­ten 115.000,00 Eu­ro ver­un­treut ha­be. Es hat dies­bezüglich aber kei­ne ab­sch­ließen­de Würdi­gung vor­ge­nom­men.
40 III. Mit der bis­her ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch ei­nen wich­ti­gen Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-S, § 626 Abs. 1 BGB für die frist­lo­se bzw. hilfs­wei­se außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist mit Blick auf die der Kläge­rin vor­ge­wor­fe­nen Verstöße ge­gen das Geldwäsche­ge­setz oder ei­ne dar­aus ggf. fol­gen­de Un­zu­verlässig­keit nicht ver­nei­nen.
41 1. Es ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen ist, die Kläge­rin ha­be nicht ge­gen ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten als Kas­sie­re­rin nach der im ORG-Hand­buch der Be­klag­ten hin­ter­leg­ten „In­for­ma­ti­on 000.0950.03.02.01“ ver­s­toßen. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen und da­mit für den Se­nat gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ha­ben an­de­re Beschäftig­te der Be­klag­ten und da­mit nicht die Kläge­rin selbst die be­haup­te­ten Ein­zah­lungs- und Über­wei­sungs­vorgänge vor­ge­nom­men.

 

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42 2. Da­ge­gen hält die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die von der Be­klag­ten be­haup­te­ten wie­der­hol­ten Bar­ein­zah­lun­gen der Kläge­rin iHv. mehr als 1.000,00 Eu­ro auf die Kon­ten ih­rer Mut­ter bzw. Toch­ter sei­en „an sich“ nicht ge­eig­net, ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-S, § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len, ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.
43 a) Die Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Ne­ben­pflich­ten kann „an sich“ ei­nen wich­ti­gen Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD-S, § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Das be­trifft so­wohl auf die Haupt­leis­tungs­pflicht be­zo­ge­ne Ne­ben­leis­tungs-pflich­ten, die der Vor­be­rei­tung, der ord­nungs­gemäßen Durchführung und der Si­che­rung der Haupt­leis­tung die­nen und die­se ergänzen, als auch sons­ti­ge, aus dem Ge­bot der Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) er­wach­sen­de Ne­ben­pflich­ten (BAG 20. Ok­to­ber 2016 - 6 AZR 471/15 - Rn. 18, BA­GE 157, 84; 19. Ja­nu­ar 2016 - 2 AZR 449/15 - Rn. 29).
44 aa) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei ei­nes Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Der Ar­beit­neh­mer hat sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis so zu erfüllen und die im Zu­sam­men­hang mit dem Ar­beits­verhält­nis ste­hen­den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers so zu wah­ren, wie dies von ihm un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung und Tätig­keit im Be­trieb, sei­ner ei­ge­nen In­ter­es­sen und der In­ter­es­sen der an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs nach Treu und Glau­ben bil­li­ger­wei­se ver­langt wer­den kann. Er ist da­nach auch außer­halb der Ar­beits­zeit ver­pflich­tet, auf die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men. Durch ein rechts­wid­ri­ges außer­dienst­li­ches Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers wer­den be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers be­ein­träch­tigt, wenn es ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den Be­trieb oder ei­nen Be­zug zum Ar­beits­verhält­nis hat. Der Ar­beit­neh­mer verstößt mit ei­nem sol­chen Ver­hal­ten ge­gen sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn es ei­nen Be­zug zu sei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen oder zu sei­ner Tätig­keit hat und da­durch be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers oder

 

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an­de­rer Ar­beit­neh­mer ver­letzt wer­den (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 14; 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 583/12 - Rn. 26).

45 bb) Mit­ar­bei­ter von Kre­dit­in­sti­tu­ten iSv. § 1 Abs. 1 KWG sind nach § 241 Abs. 2 BGB ver­pflich­tet, die im Geldwäsche­ge­setz ge­re­gel­ten Pflich­ten, sons­ti­ge geldwäsche­recht­li­che Pflich­ten und die bei ih­rem Ar­beit­ge­ber ein­geführ­ten Stra­te­gi­en, Kon­trol­len und Ver­fah­ren zur Ver­hin­de­rung von Geldwäsche sorgfältig zu be­ach­ten, Tat­sa­chen nach § 43 Abs. 1 GwG ih­rem Vor­ge­setz­ten oder - so­fern ein sol­cher be­stellt ist - dem Geldwäsche­be­auf­trag­ten zu mel­den, und sich we­der ak­tiv noch pas­siv an zwei­fel­haf­ten Trans­ak­tio­nen oder Geschäfts­be­zie­hun­gen zu be­tei­li­gen. Dies folgt aus der Pflicht der Kre­dit­in­sti­tu­te iSd. § 1 Abs. 1 KWG als Ver­pflich­te­te iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 5 GwG (§ 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 GwG aF) die Mit­ar­bei­ter auf ih­re Zu­verlässig­keit iSv. § 1 Abs. 20 GwG (§ 9 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 GwG aF) zu über­prüfen (vgl. BT-Drs. 17/6804 S. 34; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 23. Ok­to­ber 2014 - 21 Sa 800/14 - zu B I 2 b aa der Gründe). Ob sich die­se Pflicht auf Mit­ar­bei­ter be­schränkt, die be­fugt sind, ba­re oder un­ba­re Trans­ak­tio­nen aus­zuführen, die mit der An­bah­nung und Be­gründung von Geschäfts­be­zie­hun­gen be­fasst sind oder die im Rah­men ih­rer ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit sonst der Geldwäsche oder der Ter­ro­ris­mus­fi­nan­zie­rung Vor­schub leis­ten können (so Schi­mans­ky/Bun­te/Lwow­ski BankR-HdB/Walt­her 5. Aufl. § 42 Rn. 486; Wa­ri­us in Her­zog GwG 2. Aufl. § 9 Rn. 104), oder ob sie darüber hin­aus­ge­hend al­le Mit­ar­bei­ter be­trifft (so Häber­le in Erbs/Kohl­haas Straf­recht­li­che Ne­ben­ge­set­ze Stand April 2018 § 6 GwG Rn. 5), be­darf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Sie er­fasst je­den­falls Mit­ar­bei­ter, die - wie die Kläge­rin - als Kas­sie­re­rin beschäftigt sind.
46 cc) Als „zwei­fel­haft“ iSv. § 1 Abs. 20 Nr. 3 GwG sind Trans­ak­tio­nen oder Geschäfts­be­zie­hun­gen an­zu­se­hen, bei de­nen für den zuständi­gen Mit­ar­bei­ter ei­nes Kre­dit­in­sti­tuts iSv. § 1 Abs. 1 KWG auf­grund sei­nes bank­geschäft­li­chen Verständ­nis­ses oder sei­nes Er­fah­rungs­wis­sens oh­ne Wei­te­res, dh. oh­ne wei­te­re Auf­be­rei­tung, Abklärung oder An­rei­che­rung des Sach­ver­halts er­kenn­bar ist,

 

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dass Ab­wei­chun­gen vom übli­chen Geschäfts­mus­ter oder Ver­hal­ten der am Vor­gang Be­tei­lig­ten (Kun­den oder Drit­te) vor­lie­gen, oh­ne dass in­so­weit das Vor­lie­gen ei­nes straf­pro­zes­sua­len An­fangs­ver­dachts er­for­der­lich ist (vgl. zu § 25h Abs. 2 Satz 1 KWG aF Zei­le 86d der Aus­le­gungs- und An­wen­dungs­hin­wei­se der Deut­schen Kre­dit­wirt­schaft zur Ver­hin­de­rung von Geldwäsche, Ter­ro­ris­mus­fi­nan­zie­rung und „sons­ti­gen straf­ba­ren Hand­lun­gen“ Stand 1. Fe­bru­ar 2014; BFS-KWG/Ach­te­lik 5. Aufl. § 25h Rn. 16).

47 b) Da­nach ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin durch wie­der­hol­te Bar­ein­zah­lun­gen iHv. mehr als 1.000,00 Eu­ro auf die Kon­ten ih­rer Mut­ter und ih­rer Toch­ter ge­gen ih­re Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB ver­s­toßen hat, sich we-der ak­tiv noch pas­siv an zwei­fel­haf­ten Trans­ak­tio­nen oder Geschäfts­be­zie­hun­gen zu be­tei­li­gen. Glei­ches gölte, wenn sie die Ein­zah­lun­gen be­wusst in Teil­beträgen vor­ge­nom­men hätte, um die Mel­de­pflicht zu ver­mei­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts setzt ein sol­cher Ver­s­toß nicht den ge­gen die Kläge­rin ge­rich­te­ten Ver­dacht ei­ner Straf­tat vor­aus. Ei­ne schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin schei­det auch nicht al­lein des­halb aus, weil die Ein­zah­lun­gen letzt­lich erst da­durch ermöglicht wur­den, dass an­de­re Beschäftig­te der Be­klag­ten ih­rer­seits aus Kol­le­gia­lität oder Nachlässig­keit ar­beits­ver­trag­li­che Pflich­ten ver­letzt ha­ben. Soll­te die Kläge­rin dies für ihr ei­ge­nes Vor­ge­hen aus­ge­nutzt ha­ben, kann es sich im Ge­gen­teil um ein das Ge­wicht ih­rer Pflicht­ver­let­zung er­schwe­ren­des Mo­ment han­deln. Auch für die­se Be­ur­tei­lung be­darf es je­doch wei­te­rer tatrich­ter­li­cher Fest­stel­lun­gen.
48 IV. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar. Sie un­ter­liegt da­her der Auf­he­bung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se­nat kann nach den vor­ste­hen­den Ausführun­gen auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen und der feh­len­den tatrich­ter­li­chen Würdi­gung nicht be­ur­tei­len, ob die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung oder die hilfs­wei­se erklärte außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­gelöst ha­ben. Die Sa­che ist des­halb zur neu­en Ver-

 

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hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

49 1. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts dürf­te die Be­klag­te die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt ha­ben.
50 a) Nach § 626 Abs. 2 BGB kann die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt in dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Dies ist der Fall, so­bald er ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge po­si­ti­ve Kennt­nis der ein­schlägi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung darüber ermöglicht, ob er das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen soll oder nicht. Auch grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis setzt die Frist nicht in Gang. Zu den maßge­ben­den Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen die Kündi­gung spre­chen­den Umstände (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 43).
51 aa) Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der ge­wis­se An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen wei­te­re Er­mitt­lun­gen an­stel­len und da­zu auch den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen begänne. Dies gilt al­ler­dings nur so­lan­ge, wie er aus verständi­gen Gründen und mit der ge­bo­te­nen Ei­le Er­mitt­lun­gen durchführt, die ihm ei­ne um­fas­sen­de und zu­verlässi­ge Kennt­nis des Kündi­gungs­sach­ver­halts ver­schaf­fen sol­len. Soll der Kündi­gungs­geg­ner an­gehört wer­den, muss dies in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Sie darf im All­ge­mei­nen nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen und nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände über­schrit­ten wer­den. Für die übri­gen Er­mitt­lun­gen gilt kei­ne Re­gel­frist. Bei ih­nen ist fall­be­zo­gen zu be­ur­tei­len, ob sie hin­rei­chend zügig be­trie­ben wur­den (BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 54).

 

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52 bb) Steht im Raum, dass sich der Ar­beit­neh­mer straf­bar ge­macht hat, darf der Ar­beit­ge­ber den Fort- und Aus­gang des Er­mitt­lungs- und Straf­ver­fah­rens ab­war­ten und abhängig da­von in des­sen Ver­lauf zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt kündi­gen (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 44). Für die Wahl des Zeit­punkts be­darf es ei­nes sach­li­chen Grun­des. Wenn der Kündi­gungs­be­rech­tig­te neue Tat­sa­chen er­fah­ren oder neue Be­weis­mit­tel er­langt hat und nun­mehr aus­rei­chend Er­kennt­nis­se für ei­ne Kündi­gung zu ha­ben glaubt, kann er dies zum An­lass für den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung neh­men (BAG 22. De­zem­ber 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 31).
53 b) Da­nach spricht im Streit­fall viel dafür, dass die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt ist.
54 aa) Die Be­klag­te durf­te den Fort­gang des staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens ab­war­ten. Sie muss­te den Sach­ver­halt - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin - nicht in­ner­halb von zwei Wo­chen nach dem 28. Mai 2015 selbst aufklären. Der Ar­beit­ge­ber ist in der Wahl sei­ner Mit­tel zur Aufklärung nicht be­schränkt. Es steht ihm frei, ei­ge­ne Er­mitt­lun­gen an­zu­stel­len und/oder den Fort- oder Aus­gang ei­nes Er­mitt­lungs- oder Straf­ver­fah­rens ab­zu­war­ten (vgl. BAG 16. Ju­li 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 59).
55 bb) Es ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich die Be­klag­te im Ver­lauf des staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­rens zu ei­nem nicht willkürlich gewähl­ten Zeit­punkt zum Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ent­schlos­sen hat. Nach ih­rem Vor­brin­gen hat sie die wei­te­re Durch­su­chung des Bank­schließfachs der Kläge­rin am 24. Fe­bru­ar 2016 zum An­lass ge­nom­men, ih­re In­ter­ne Re­vi­si­on mit ei­ner Son­der­prüfung zu be­auf­tra­gen, in de­ren Rah­men die Kon­ten der Kläge­rin und ih­rer An­gehöri­gen un­ter­sucht wur­den. Der auf­grund die­ser Son­der­prüfung ge­fer­tig­te Be­richt ge­lang­te zu dem Er­geb­nis, dass sehr wahr­schein­lich die Kläge­rin die Geld­lie­fe­rung ent­wen­det ha­be. Er wur­de dem Vor­stand der Be­klag­ten am 4. April 2016 vor­ge­legt. Die Be­klag­te lud die Kläge­rin dar­auf­hin zur Anhörung am 7. April 2016 ein. Die Anhörung durf­te sie nach dem Fort­gang des staats­an­walt­schaft­li­chen Er-

 

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mitt­lungs­ver­fah­rens und dem Be­richt ih­rer In­ter­nen Re­vi­si­on für er­for­der­lich hal­ten (vgl. BAG 2. März 2017 - 2 AZR 698/15 - Rn. 45). Die Be­klag­te hat über­dies vor­ge­tra­gen, ih­re Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten hätten auf An­trag vom 25. Fe­bru­ar 2016 erst am 14. April 2016 Ein­sicht in die Er­mitt­lungs­ak­te der Staats­an­walt­schaft er­hal­ten.

56 cc) Hätte da­nach die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor der Anhörung der Kläge­rin am 7. April 2016 zu lau­fen be­gon­nen, wäre sie mit der der Kläge­rin am 20. April 2016 zu­ge­gan­ge­nen Kündi­gung ge­wahrt.
57 2. Nach den bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen dürf­te die Be­klag­te auch den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat ord­nungs­gemäß nach § 74 Abs. 2 LPVG NRW an­gehört ha­ben. Sie hat das Gre­mi­um mit Schrei­ben vom 14. April 2016 über die Gründe für die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung in­for­miert und die Kündi­gung erst nach des­sen Zu­stim­mung aus­ge­spro­chen.

 

Koch 

Nie­mann 

Ra­chor

M. Trümner

Ger­scher­mann 


 

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