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LAG Köln, Ur­teil vom 25.01.2010, 2 Sa 996/09

   
Schlagworte: Beschäftigungspflicht, Arbeitszeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Köln
Aktenzeichen: 2 Sa 996/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 25.01.2010
   
Leitsätze:

Bei der Klausel "im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden" handelt es sich um eine nach dem blue-pencil-Test teilbare Klausel.

Bei einer Einsatzsteuerung nach Fremdvorgaben auf Grund mitbestimmter Schichtpläne muss die Arbeitgeberin im Fall eines Aufstockungsverlangens nach § 9 TzBfG darlegen, dass eine sinnvolle Schichtplangestaltung bei Zuordnung von Arbeitsstunden zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis nicht mehr möglich ist. Sie muss auch darlegen, dass alle Verhandlungsmöglichkeiten mit dem Betriebsrat zur Schichtplananpassung an die Arbeitszeitwünsche ausgeschöpft sind.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 18.05.2009, 15 Ca 3663/08
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 2 Sa 996/09

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18.05.2009 – 15 Ca 3663/08 – hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge 8 und 9 und der Kos­ten­ent­schei­dung wie folgt ab­geändert:

Auf den Hilfs­an­trag wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, das An­ge­bot des Klägers auf Verlänge­rung der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit von 150 St­un­den auf mo­nat­lich 160 St­un­den mit Wir­kung vom 01.12.2007 an­zu­neh­men.

Im Übri­gen wer­den die Kla­ge­anträge zu 8 und 9 aus dem o. g. Ur­teil ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens trägt der Kläger zu 78 % und die Be­klag­te zu 22 %.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger zu 73 % und die Be­klag­te zu 27 %.

Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nur noch um den Um­fang der Beschäfti­gungs­pflicht im Ar­beits­verhält­nis so­wie hilfs­wei­se um die Auf­sto­ckung des Ar­beits­vo­lu­mens. Der am 11.11.1971 ge­bo­re­ne Kläger ist seit meh­re­ren Jah­ren als Flug­si­cher­heits­kraft auf dem Flug­ha­fen K ein­ge­setzt.

 

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Seit dem 01.01.2009 ist die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin nach Be­triebsüber­gang Ar­beit­ge­be­rin des Klägers.
Der Ar­beits­ver­trag, den der Kläger mit der Be­klag­ten ab­ge­schlos­sen hat, lau­tet hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit wie folgt:

Der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den zu ar­bei­ten, wo­bei die Ar­beits­ta­ge auch auf Sams­ta­ge, Sonn- und Fei­er­ta­ge fal­len können. Die Ein­zel­hei­te er­ge­ben sich aus dem je­wei­li­gen Dienst­ein­satz­plan, der von der Fir­ma recht­zei­tig im Vor­aus erst­stellt wird. Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit so­wie die La­ge der Pau­sen wer­den durch den Vor­ge­setz­ten fest­ge­legt. Die Ar­beits­zeit be­ginnt und en­det am Ein­satz­ort.

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der im März 2007 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be in N -W vom 01.01.2006 An­wen­dung. § 2 MTV lau­tet:

1. Die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt mo­nat­lich 160 St­un­den.

2. Die mo­nat­li­che Re­gel­ar­beits­zeit ei­nes voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers beträgt im Durch­schnitt ei­nes Ka­len­der­jah­res 260 St­un­den.

3. Der Kläger hat aus den bei der Be­klag­ten und der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ei­nen Mit­tel­wert ge­bil­det und ei­nen St­un­den­durch­schnitt von 188 Mo­nats­stun­den er­rech­net.

Der Kläger ver­tritt die An­sicht, dass der schrift­li­che Ar­beits­ver­trag be­reits durch die Be­klag­ten mit der tatsächli­chen Hand­ha­bung der Schicht­ein­tei­lung ab­geändert wor­den sei, so dass sich ein Beschäfti­gungs­an­spruch in Höhe von mo­nat­lich 188 St­un­den er­ge­be. Je­den­falls sei die ar­beits­ver­trag­li­che Klau­sel, wo­nach der St­un­den­durch­schnitt 150 St­un­den mo­nat­lich be­tra­ge,
ins­ge­samt un­wirk­sam und gänz­lich zu strei­chen. Der hier­durch lücken­haft ge­wor­de­ne Ar­beits­ver­trag sei durch das "ge­leb­te Ar­beits­verhält­nis" zu ergänzen. Aus dem ge­leis­te­ten mo­nat­li­chen St­un­den­durch­schnitt er­ge­be sich die ver­trag­li­che Ver­pflich­tung, ihm 188 Mo­nats­stun­den zu­zu­wei­sen. Je­den­falls ha­be der Wil­le be­stan­den, ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis zu be­gründen. Hier­auf rich­tet sich der Fest­stel­lungs­an­trag.

Hilfs­wei­se macht der Kläger die Auf­sto­ckung sei­nes Ar­beits­zeit­vo­lu­mens auf 173 St­un­den rück­wir­kend ab 01.12.2007 gemäß § 9 Tz­B­fG gel­tend. Das Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen hat der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten im No­vem­ber 2007 gel­tend ge­macht.

Die Be­klag­te hat die Pro­zessführung hin­sicht­lich der noch anhängi­gen Streit­ge­genstände der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin über­las­sen. Die­se ver­tritt die An­sicht, dass die tatsächli­che Ar­beits­zeit­ein­tei­lung nicht zu ei­ner Ände­rung des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges führen könne und geführt ha­be. Letzt­lich be­ruh­ten die schwan­ken­den Ar­beits­zei­ten auf der Ausübung des durch Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­he­nen Rech­tes, die Min­dest­ar­beits­zeit von 160 St­un­den auf bis zu 260 St­un­den durch Ausübung des ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts auf­zu­sto­cken. Die ar­beits­ver­trag­li­che Klau­sel sei nur in­so­weit un­wirk­sam, als sie ei­ne Durch­schnitts­stun­den­zahl fest­le­ge. Die Re­ge­lung zur Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit sei ge­trennt von der Re­ge­lung zur Ar­beits­zeit als sol­cher zu be­ur­tei­len. Strei­che man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" er­ge­be der Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ar­beits­pflicht von 150 St­un­den im­mer noch Sinn, oh­ne dass die Re­ge­lung aus­ein­an­der­ge­ris­sen wer­de. Strei­che man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den" er­ge­be sich die oh­ne­hin selbst­verständ­li­che Erklärung, dass der An­ge­stell­te ver­pflich­tet sei zu ar­bei­ten.

Hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges be­ruft sich die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin dar­auf, dass die un­strei­tig frei­en Ar­beitsplätze le­dig­lich mit Mit­ar­bei­tern be­setzt wer­den sol­len, die be­reit sind ei­nen Teil­zeit­ar­beits­ver­trag über 120 Mo­nats­stun­den ab­zu­sch­ließen. Dies be­ru­he dar­auf, dass die Men­ge der ein­ge­setz­ten Flug­si­cher­heits­kräfte im Ta­ges­ver­lauf stark schwan­ke und sich nach der Vor­ga­be der Bun­des­po­li­zei rich­te, die je­weils mo­nat­lich im Vor­aus ei­ne Per­so­nal­an­for­de­rung vor­neh­me. Da­nach er­ge­be sich, dass im Lau­fe von 24 St­un­den 2 Auf­trags­spit­zen, ein­mal am frühen Mor­gen, ein­mal am späten Nach­mit­tag auf­tre­ten, während in den da­zwi­schen­lie­gen­den Ar­beits­stun­den

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so­wie in der Nacht ein deut­lich ge­rin­ge­rer Per­so­nal­ein­satz er­for­der­lich sei. Auf­grund ei­ner gekündig­ten aber nach­wir­ken­den Be­triebs­ver­ein­ba­rung sei sie ver­pflich­tet, min­des­tens 6-St­un­den­schich­ten an­zu­ord­nen und dürfe kei­ne 2 Schich­ten an ei­nem Tag durch ei­nen Ar­beit­neh­mer ver­rich­ten las­sen. Zu­dem sei sie ver­pflich­tet, für St­un­den, die kei­ne Pau­sen be­inhal­te­ten und die bis­her als un­be­zahl­te Break­stun­den an­ge­ord­net wur­den, Vergütung zu leis­ten. Des­halb be­ste­he kein In­ter­es­se an un­fle­xi­blen Voll­zeit­mit­ar­bei­tern.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach dem An­trag des Klägers ei­nen Beschäfti­gungs­an­spruch von 188 St­un­den fest­ge­stellt, da die ge­sam­te ver­trag­li­che Ar­beits­zeit­re­ge­lung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB un­wirk­sam sei. An des­sen Stel­le tre­te das ge­leb­te Ar­beits­verhält­nis mit der in der Ver­gan­gen­heit er­reich­ten durch­schnitt­li­chen St­un­den­zahl. Da­mit fiel der Hilfs­an­trag dem Ar­beits­ge­richt nicht zur Ent­schei­dung an.

In der Be­ru­fung, die die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin für die Be­klag­te führt, ver­tieft die­se ih­re Rechts­an­sich­ten und ver­folgt die Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin be­an­tragt, 

das Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 18.05.2009, Ak­ten­zei­chen 15 Ca 3663/09 in­so­weit ab­zuändern, als fest­ge­stellt wur­de, dass die re­gelmäßige mo­nat­li­che Ar­beits­zeit des Klägers 188 St­un­den beträgt (Te­nor zu Ziff. 3) und den Kla­ge­an­trag zu Ziff. 8 so­wie den Hilfs­an­trag zu Ziff. 9 ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt, 

die Be­ru­fung der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin zurück­zu­wei­sen. 

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des ins­be­son­de­re der um­fas­send geäußer­ten Rechts­an­sich­ten wird gemäß § 313 ZPO auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Ent­scheid u n g s g r ü n d e

Die Be­ru­fung, die die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin für die Be­klag­te führt, ist frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet so­wie auch im Übri­gen zulässig. Auf die Fra­ge, ob es sich um ei­ne streit­genössi­sche Ne­benin­ter­ven­ti­on han­delt (vergl. LAG Köln 9 Sa 383/09 vom 22.12.2009, Re­vi­si­ons­be­schwer­de zu­ge­las­sen), kommt es vor­lie­gend nicht an, da sich die Be­klag­te je­den­falls nicht ge­gen die Erklärun­gen der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin ge­wandt hat. Die (ein­heit­li­che) Be­ru­fung ist teil­wei­se be­gründet, so dass der ursprüng­lich ge­stell­te Hilfs­an­trag in der Be­ru­fung zur Ent­schei­dung an­fiel. Die­ser war nur teil­wei­se ab­zu­wei­sen.

Auf die Be­ru­fung war der Fest­stel­lungs­an­trag (Ziff. 8 der Anträge aus dem Ur­teil vom 18.05.2009) ab­zu­wei­sen, da ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für ei­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten bzw. der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin als Rechts­nach­fol­ge­rin zur Beschäfti­gung des Klägers mit mehr als 150 St­un­den der­zeit nicht ge­ge­ben ist. Die Ent­schei­dung ist al­ler­dings nicht da­durch ge­hin­dert, dass der Kläger in ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren ge­genüber der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin als Be­klag­ter den­sel­ben Fest­stel­lungs­an­trag ver­folgt. Ei­ne dop­pel­te Rechtshängig­keit führt vor­lie­gend al­len­falls zur Un­zulässig­keit der Ent­schei­dung im Ver­fah­ren 13 Sa 1339/09 LAG Köln, da die­ses Ver­fah­ren erst später als das vor­lie­gen­de anhängig ge­macht wur­de.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist nicht be­gründet. Nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer ist die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über die Ar­beits­zeit nur in­so­weit un­wirk­sam gemäß § 307 Abs. 2 Zif­fer 1 BGB, als le­dig­lich ei­ne durch­schnitt­li­che Ar­beits­zeit fest­ge­legt wird, oh­ne den Kläger darüber zu in­for­mie­ren, wel­ches der Re­fe­renz­zeit­raum ist, in dem der Beschäfti­gungs­durch­schnitt er­reicht wer­den muss, so­wie in wel­cher Wei­se Zei­ten mit ge­rin­ge­rem Beschäfti­gungs­an­fall ge­gen Zei­ten mit erhöhter Beschäfti­gung ver­rech­net wer­den. Das Feh­len der An­ga­be ei­nes Aus­gleichs­zeit­rau­mes macht es dem Kläger unmöglich, An­nah­me­ver­zugs­ansprüche we­gen zu ge­rin­gem Ar­beits­vo­lu­men durch zu set­zen. Zu­dem wäre ei­ne ab­ge­si­cher­te Le­bens­pla­nung durch die­sen Ar­beits­ver­trag nicht möglich, da der Kläger nie im Vor­aus er­ken­nen kann, mit wel­cher Vergütung er in den nächs­ten Mo­na­ten zu rech­nen hat. Die Re­ge­lung ver­teilt da­mit das An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko, wel­ches gemäß § 615 BGB der Ar­beit­ge­ber bei Ar­beits­man­gel zu tra­gen hat, un­bil­lig. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung stellt da­mit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar, die

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zur Un­wirk­sam­keit führt.

Kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung sieht die er­ken­nen­de Kam­mer al­ler­dings hin­sicht­lich der Fra­ge der Nicht­vor­her­seh­bar­keit der Ein­satz­zei­ten. Zum ei­nen wird der Kläger auf­grund ei­nes mit­be­stimm­ten Schicht­pla­nes ein­ge­setzt, der der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes be­darf. Zum an­de­ren sieht auch der all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­ver­trag ein ar­beit­ge­ber­sei­ti­ges Di­rek­ti­ons­recht im Um­fang von 100 Mo­nats­stun­den vor, die der Ar­beit­ge­ber nut­zen kann, um die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit sei­nen Ein­satz­bedürf­nis­sen an­zu­pas­sen. Be­den­ken an die­ser Re­ge­lung, die auch Ar­beits­be­reit­schaft so­wie die An­ord­nung von 60 Wo­chen­stun­den um­fasst, so­weit der St­un­den­durch­schnitt in 24 Wo­chen 8 St­un­den werktäglich nicht über­steigt, be­ste­hen nicht (BAG vom 22.04.2009, 5 AZR 629/09)

Von der Un­wirk­sam­keit we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung ist al­ler­dings nur der Teil des Ar­beits­ver­tra­ges er­fasst, der die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit be­trifft. Streicht man die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt", so ist der rest­li­che Re­ge­lungs­ge­gen­stand für sich sinn­voll und wird nicht von der Un­wirk­sam­keit er­fasst. Nach An­sicht der er­ken­nen­den Kam­mer han­delt es sich in­ner­halb des frag­li­chen Sat­zes des Ar­beits­ver­tra­ges um zwei ver­schie­de­ne Re­ge­lungs­ge­genstände und da­mit um ei­ne teil­ba­re Klau­sel. Zum ei­nen wird die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit auf ei­nen un­be­stimmt ge­blie­be­nen Ge­samt­zeit­raum ge­re­gelt, zum an­de­ren wird ei­ne St­un­den­an­zahl ge­nannt, die die Ar­beits­pflicht kon­kre­ti­sie­ren soll. Die St­un­den­an­zahl gibt an, wel­che Re­gel­ar­beits­zeit ge­wollt ist, wenn der mo­nat­li­che Durch­schnitt in je­dem Mo­nat ex­akt er­reicht würde und Schwan­kun­gen nicht statt­fin­den. Die bei­den Re­ge­lungs­be­rei­che sind des­halb ge­trennt von­ein­an­der zu be­ur­tei­len. Ins­be­son­de­re spricht für die Teil­bar­keit der Klau­sel, dass bei der ge­sam­ten Strei­chung der Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den", der ver­blei­ben­de In­halt schlicht lau­ten würde, "der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet zu ar­bei­ten". Streicht man nur die Wor­te "im mo­nat­li­chen Durch­schnitt" bleibt als sinn­vol­le Re­ge­lung der Text, "der An­ge­stell­te ist ver­pflich­tet, im Mo­nat 150 St­un­den zu ar­bei­ten" (vergl. BAG vom 06.05.2009, 10 AZR 443/08).

Auch Mit­ar­bei­ter, die die frag­li­che Durch­schnitts­re­ge­lung mit 40 St­un­den oder mit 240 St­un­den ab­ge­schlos­sen ha­ben, müss­ten bei vollständi­ger Strei­chung der Klau­sel zum glei­chen
ver­trag­li­chen Beschäfti­gungs­um­fang wie der Kläger ge­lan­gen. Ent­we­der müss­te in al­len Fällen die ta­rif­li­che Min­dest­ar­beits­zeit zu­grun­de­ge­legt wer­den oder für den Beschäfti­gungs­um­fang wäre der tatsächli­che durch­schnitt­li­che Ein­satz ent­spre­chend der Schicht­pläne maßgeb­lich. Ins­be­son­de­re in ei­nem Bei­spiels­fall, in dem ar­beits­ver­trag­lich im mo­nat­li­chen Durch­schnitt 150 St­un­den ver­ein­bart sind, der tatsächli­che Ein­satz sich aber in der Ver­gan­gen­heit le­dig­lich auf 120 St­un­den oder we­ni­ger beläuft, er­ge­ben sich bei ei­ner vollständi­gen Strei­chung der Klau­sel ein­sch­ließlich der St­un­den­an­ga­ben er­heb­li­che Schwie­rig­kei­ten, ei­ne Beschäfti­gungs­pflicht von 150 St­un­den durch­zu­set­zen. Der Mit­ar­bei­ter, der al­so von An­fang an nicht ein­mal die be­ab­sich­tig­te Durch­schnitts­beschäfti­gung er­reicht, hätte es schwer, ei­nen kon­kre­ten, höhe­ren Beschäfti­gungs­um­fang durch­zu­set­zen.

Auch die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Re­ge­lung, ab wann Über­stun­den an­fal­len und mit Zu­schlag be­zahlt wer­den (§ 3 des Ver­tra­ges), gibt kei­nen Hin­weis dar­auf, wel­che Ar­beits­men­ge Grund­la­ge für die Be­rech­nung ei­nes evt. An­nah­me­ver­zugs­an­spruchs sein soll, falls man die Klau­sel aus § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges für un­teil­bar hält. Denn Über­stun­den­zu­schläge fal­len zum ei­nen an, wenn die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit 195 St­un­den über­schrei­tet, aber auch dann, wenn die tägli­che vor­her­ge­plan­te Ar­beits­zeit um mehr als 15 Mi­nu­ten am Ar­beits­tag über­schrit­ten wird. Ein Rück­schluss auf die Men­ge der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit ist aber nicht möglich, da der Ver­trag in­so­weit ge­ra­de wie­der auf sei­nen § 2 ver­weist. Die ver­wen­de­te Klau­sel ist da­bei eben­so wie die tatsächli­chen Umstände der Beschäfti­gung nicht iden­tisch mit dem Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 155/08 zu­grun­de lag. Hin­wei­se dar­auf, dass
un­abhängig von der Durch­schnitts­stun­den­zahl ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart wor­den ist, sind im kon­kre­ten Fall nicht ge­ge­ben.

Vor­lie­gend er­ge­ben sich auch außer­halb des Ar­beits­ver­tra­ges kei­ne Aus­le­gungs­hin­wei­se dar­auf, wel­che Wil­lens­erklärun­gen an­zu­neh­men sein sol­len, wenn der Ar­beits­ver­trag kei­ner­lei
Ar­beits­men­ge fest­legt. Der tatsächli­che Ein­satz ist un­abhängig von sei­ner teil­wei­se strei­ti­gen Höhe nicht ge­eig­net, den Rück­schluss auf ei­ne Wil­lens­erklärung zu­zu­las­sen. Dies ist im vor­lie­gen­den Fall ins­be­son­de­re des­halb der Fall, weil der Ta­rif­ver­trag ei­ne be­son­ders weit­rei­chen­de Möglich­keit be­inhal­tet, ein­sei­tig Ar­beits­stun­den über die Min­dest­ar­beits­zeit hin­aus zu­zu­wei­sen. An­ge­sichts

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die­ser ta­rif­li­chen Re­ge­lung kann das Ver­hal­ten der Be­klag­ten und der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass dem ein rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­wert bei­ge­mes­sen wer­den kann (vergl. BAG vom 22,04.2009, 5 AZR 133/09). Ge­ra­de die Tat­sa­che, dass an­de­re Erklärun­gen über die Dau­er der Ar­beits­zeit außer der in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges nicht fest­stell­bar sind, spricht dafür, die Klau­sel für teil­bar und da­mit hin­sicht­lich der zah­lenmäßigen Höhe der Ar­beits­zeit für wirk­sam zu hal­ten.

Da­mit er­gibt sich als Er­geb­nis, dass die mo­nat­li­che Ar­beits­zeit des Kläger ar­beits­ver­trag­lich nur mit 150 St­un­den mo­nat­lich fest­ge­stellt wer­den kann.

Die­se ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung ist auch nicht nachträglich durch tatsächli­che Hand­ha­bung, die Wil­lens­erklärungs­qua­lität ge­habt hätte noch durch aus­drück­li­che Wil­lens­erklärun­gen ab­geändert wor­den. Da­mit ist dem Lan­des­ar­beits­ge­richt der erst­in­stanz­lich nicht ent­schie­de­ne Hilfs­an­trag zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Ar­beits­zeit des Klägers auf rück­wir­kend ab dem 01.12.2007 auf 160 St­un­den mo­nat­lich zu verlängern, er­gibt sich aus § 9 Tz­B­fG in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­trag für das Wach- und Si­cher­heits­ge­wer­be. Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die Min­dest­stun­den­zahl im Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis 160 St­un­den mo­nat­lich. Dies setzt die Ober­gren­ze für den An­spruch aus § 9 Tz­B­fG. Der Kläger hat das Verlänge­rungs­ver­lan­gen wie un­strei­tig ge­blie­ben ist, im No­vem­ber 2007 ord­nungs­gemäß gel­tend ge­macht.

Der An­spruch, der auf Ab­ga­be ei­ner ver­tragsändern­den Wil­lens­erklärung ge­rich­tet ist, kann auch ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt um­fas­sen. Mit Rechts­kraft des Ur­teils tre­ten dann die Ände­rungs­wir­kun­gen rück­wir­kend ein (vergl. BAG vom 15.09.2009, 9 AZR 643/08).

Bei der Be­klag­ten be­steht auch, wie un­strei­tig ist, Ar­beits­kräfte­be­darf, d. h. es sind aus­rei­chend Ar­beits­stun­den vor­han­den, die dem Kläger zu­ge­ord­net wer­den könn­ten und die dem Kläger tatsächlich auch zu­ge­ord­net wur­den. Der Kläger wur­de in der Zeit seit sei­nem Auf­sto­ckungs­ver­lan­gen im Durch­schnitt er­heb­lich über 160 St­un­den mo­nat­lich ein­ge­setzt. Zu­dem such­te die Be­klag­te und sucht auch die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin Ar­beits­kräfte.

Dem Verlänge­rungs­ver­lan­gen ste­hen auch kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe ent­ge­gen. Das teil­wei­se schwan­ken­de Ar­beits­vo­lu­men, das der Be­klag­ten zur Verfügung stand, hätte durch Ver­ein­ba­rung ei­nes Ar­beits­zeit­mo­dells mit fle­xi­bler Ar­beits­zeit­ein­tei­lung und ab­ge­si­cher­ten Ar­beits­zeit­kon­ten berück­sich­tigt wer­den können, so dass es der Ver­tragsände­rung nicht im We­ge steht. Ein sol­ches Ar­beits­zeit­mo­dell hätte die von der Be­klag­ten gewünsch­te Fle­xi­bi­lität ermöglicht und den An­spruch auf Ver­tragsände­rung erfüllen können. Auf Grund der tatsächli­chen Schicht­ein­tei­lun­gen steht auch gleich­zei­tig fest, dass es der Be­klag­ten nicht unmöglich ist, den Kläger in Dienst­plänen ein­zu­pla­nen, die ihm ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis ermögli­chen. Die Schwie­rig­keit, die es macht, aus­geklügel­te Schicht­pläne zu er­stel­len, die ei­ner­seits die An­for­de­run­gen an die nach­wir­ken­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung erfüllen, die an­de­rer­seits möglichst kei­ne be­zahl­ten ar­beits­frei­en St­un­den be­inhal­ten, son­dern die ge­setz­li­chen Ru­he­pau­sen so ver­tei­len, dass sie in den last­schwa­chen Zei­ten ge­nom­men wer­den, ist nicht von ei­nem der­ar­ti­gen Ge­wicht, dass es sich um ei­nen drin­gen­den be­trieb­li­chen Grund im Sin­ne des § 9 Tz­B­fG han­deln würde, der es recht­fer­ti­gen würde, den Auf­sto­ckungs­an­spruch des Klägers zu ver­nei­nen.

Es mag sein, dass dann, wenn ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern ins­be­son­de­re auch von den mit nur 120 Mo­nats­stun­den neu ein­ge­stell­ten Teil­zeit­kräften ei­nen Auf­sto­ckungs­wunsch gel­tend macht, zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt die Gren­zen ei­ner be­triebs­wirt­schaft­lich sinn­vol­len Schicht­pla­nung er­reicht wer­den. Dies vor­zu­tra­gen und ins­be­son­de­re dar­zu­stel­len, dass ei­ne wei­te­re ver­trag­li­che Zu­sa­ge der Beschäfti­gung mit der ta­rif­li­chen Min­dest­ar­beits­zeit jetzt nicht mehr möglich ist oh­ne drin­gen­de be­trieb­li­che (auch mo­netäre) In­ter­es­sen der Be­klag­ten zu ver­nachlässi­gen, gehört zur Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten. Die Be­klag­te hat je­doch nicht dar­ge­stellt, dass die­ser Zeit­punkt be­reits jetzt ge­ge­ben ist, dass es al­so trotz der in den ver­gan­ge­nen 2 Jah­ren ganz über­wie­gend durch­geführ­ten Ar­beits­zeit­ein­tei­lung nicht möglich ist, Schicht­pläne auf zu stel­len, in de­nen der Kläger zukünf­tig min­des­tens mit 160 St­un­den pro Mo­nat ein­ge­plant ist.

Da ins­be­son­de­re die Schicht­pläne der be­trieb­li­chen Mit­be­stim­mung un­ter­lie­gen, wäre es zu­dem 

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Sa­che der Be­klag­ten, ei­ne be­trieb­li­che Ei­ni­gung da­hin­ge­hend her­bei­zuführen, dass die Schicht­plan­ge­stal­tung den an­ge­mel­de­ten Auf­sto­ckungswünschen ge­recht wird. Hier­zu kann auch gehören, dass ein Ein­satz in der 6 Ta­ge­wo­che, die we­der nach Ar­beits- noch nach Ta­rif­ver­trag aus­ge­schlos­sen ist, ein­ge­plant wird. In die­sem Fall würde ei­ne ein­zel­ne Schicht bei 160 St­un­den Mo­nats­stun­den ge­ringfügig über 6 St­un­den werktäglich dau­ern. Dass auch die­se Ar­beits­zeit­ge­stal­tung die Auf­sto­ckung des Ar­beits­zeit­vo­lu­mens des Klägers nicht ermögli­chen kann, ist nicht er­sicht­lich. Die Be­klag­te hat auch noch nicht al­le Möglich­kei­ten aus­geschöpft, mit ih­rem Be­triebs­rat ei­ne Ei­ni­gung über La­ge und Länge un­be­zahl­ter Er­ho­lungs­pau­sen zu fin­den. Da die Er­ho­lungs­pau­sen nach dem Ar­beits­zeit­ge­setz nur Min­dest­er­ho­lungs­zei­ten be­inhal­ten, ist ei­ne mit­be­stimm­te Verlänge­rung von Er­ho­lungs­pau­sen im Sin­ne ei­ner ef­fek­ti­ven An­pas­sung der Ar­beits­ka­pa­zitäten an die Ar­beits­kräfte­an­for­de­run­gen der Bun­des­po­li­zei noch nicht vollständig aus­geschöpft, so dass auch hier nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass ei­ne Schicht­plan­ge­stal­tung, die ei­ne Voll­zeittätig­keit des Klägers berück­sich­tigt, unmöglich oder aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen nicht denk­bar ist.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 ZPO i.V.m. § 101 ZPO. In ers­ter In­stanz sind durch die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin kei­ne er­stat­tungsfähi­gen Kos­ten ver­ur­sacht wor­den. Hin­sicht­lich der Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens, dass nach dem Teil­ver­gleich nur noch von der Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin geführt wur­de, ist die Kos­ten­ent­schei­dung al­ler­dings gemäß § 319 ZPO zu kor­ri­gie­ren, da es rich­ti­ger­wei­se an­stel­le "der Be­klag­ten" "die Ne­benin­ter­ve­ni­en­tin" heißen muss.

Die Re­vi­si­on wur­de für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen, da ei­ne grundsätz­li­che Klärung ins­be­son­de­re zum Blue-pen­cil-Test wünschens­wert ist auf­grund der Viel­zahl der in ers­ter und zwei­ter In­stanz noch anhängi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von 

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den. 

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim 

Bun­des­ar­beits­ge­richt 

Hu­go-Preuß-Platz 1 

99084 Er­furt 

Fax: 0361 2636 2000 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

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In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

Olesch

Eu­bel

Hes­ter

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