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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.09.2016, 9 Sa 812/16

   
Schlagworte: Weiterbeschäftigung, Freistellung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 9 Sa 812/16
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 30.09.2016
   
Leitsätze: Vereinbaren Parteien nach erstinstanzlichen Obsiegen eines Arbeitnehmers im Kündigungsrechtsstreit und Verurteilung des Arbeitgebers zur vorläufigen Weiterbeschäftigung eine Freistellung zur Vermeidung der Vollstreckung der Weiterbeschäftigung, so ist diese Freistellung einer tatsächlich erfolgten vorläufigen Weiterbeschäftigung gleichzusetzen. Der Arbeitnehmer ist nach rechtskräftigem Unterliegen im Kündigungsrechtsstreit nicht verpflichtet, für die Zeit der Freistellung bezogenes Entgelt zurückzuzahlen.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Potsdam, Urteil vom 15.03.2016, 7 Ca 1525/15
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
30. Sep­tem­ber 2016

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
9 Sa 812/16
7 Ca 1525/15
Ar­beits­ge­richt Pots­dam  

H.
Jus­tiz­ober­se­kretär
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen 

 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 9. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 30. Sep­tem­ber 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. B. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau G. und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn H.

für Recht er­kannt: 

I. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15. März 2016 – 7 Ca 1525/15 – teil­wei­se ab­geändert:

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an das kla­gen­de Land 549,18 Eu­ro nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. De­zem­ber 2014 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben das kla­gen­de Land zu 88/100 und der Be­klag­te zu 12/100 zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

- 2 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Rück­zah­lungs­ansprüche.

Der Be­klag­te war Ar­beit­neh­mer des kla­gen­den Lan­des. Das kla­gen­de Land erklärte die Kündi­gung die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. De­zem­ber 2013. Der Be­klag­te er­hob Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam stell­te durch Ur­teil vom 6. Mai 2014 zum Ak­ten­zei­chen 5 Ca 2414/13 die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest und ver­ur­teil­te das kla­gen­de Land zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Be­klag­ten bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens.

Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des kla­gen­den Lan­des erklärte ge­genüber dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014, die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ent­bin­dung von der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht lägen vor, ei­ne Voll­stre­ckung der Wei­ter­beschäfti­gung sei zu­dem auf­grund des Haus­ver­bo­tes nicht möglich, und führ­te wei­ter aus:

„2.

Gleich­wohl nimmt un­se­re Man­dan­tin Ihr An­ge­bot zunächst da­hin­ge­hend an, dass Ihr Man­dant mit dem heu­ti­gen Tag so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­ge­mel­det wird. Dies oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht und vor al­lem un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, wor­an je­den­falls der Un­ter­zeich­ner kei­ne Zwei­fel hegt.

Eben­falls wird Ihr An­ge­bot zu dem As­pekt an­ge­nom­men, dass Ihr Man­dant hier­mit na­mens in Voll­macht des be­klag­ten Lan­des

je­der­zeit wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auf even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub frei­ge­stellt wird.

Auch dies er­folgt aus­drück­lich un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg.

Aus­drück­lich wei­se ich dar­auf hin, dass Ih­rem Man­dan­ten auch während der Frei­stel­lung wei­ter­hin die in § 5 Ent­gelt­fort­zah­lungsG nor­mier­ten Ver­pflich­tun­gen ob­lie­gen.“

Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 6. Au­gust 2014 erklärte der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des kla­gen­den Lan­des ge­genüber dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten:

„1.

Zunächst tei­len wir mit, dass wir ge­gen den Be­schluss des ArbG Pots­dam vom 28.07.2014 frist­wah­rend so­for­ti­ge Be­schwer­de ein­le­gen wer­den.

2.

Gleich­wohl wird un­se­re Man­dan­tin die be­reits in der Ver­gan­gen­heit avi­sier­te „be­zahl­te Frei­stel­lung“ vor­neh­men und Ih­ren Man­dan­ten um­ge­hend so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­mel­den.

- 3 -

Die Frei­stel­lung von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung er­folgt je­der­zeit wi­der­ruf­lich und un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auch even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub.

Dies je­doch oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht, aus­sch­ließlich zur Ab­wen­dung der Zwangs­voll­stre­ckung und ins­be­son­de­re un­ter der auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg bzw. ei­nes Er­fol­ges der so­for­ti­gen Be­schwer­de ge­gen den Be­schluss des ArbG Pots­dam.

Der Vollständig­keit hal­ber wei­sen wir dar­auf hin, dass Ih­rem Man­dan­ten auch während der Frei­stel­lung wei­ter­hin die Pflich­ten gemäß § 5 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz ob­lie­gen.“

Das kla­gen­de Land mel­de­te den Kläger bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an und zahl­te Ent­gelt für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014.

Durch Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 17. Ok­to­ber 2014 wur­de das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam zum Ak­ten­zei­chen 5 Ca 2414/13 ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen (3 Sa 936/14, s. Bl. 8-16 d.A.). Die­ses Ur­teil ist nach Rück­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Be­klag­ten rechts­kräftig.

Mit Schrei­ben vom 21. No­vem­ber 2014 ver­lang­te das kla­gen­de Land vom Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung zum 5. De­zem­ber 2014 die Rück­zah­lung der vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014 ge­zahl­ten Bezüge (s. i.E. Bl. 17 d.A.). Der Be­klag­te lehn­te ei­ne Zah­lung ab.

Mit sei­ner Kla­ge hat das kla­gen­de Land den Rück­zah­lungs­an­spruch, ge­rich­tet auf den ge­zahl­ten Net­to­be­trag von 4.989,75 Eu­ro abzüglich dem Kläger auf­grund ei­nes kur­zen Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem kla­gen­den Land zu­ste­hen­der 80,47 Eu­ro net­to wei­ter­ver­folgt. Die Zah­lung an den Be­klag­ten sei zur Ab­wen­dung von Zwangs­maßnah­men er­folgt.

Das kla­gen­de Land hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an das kla­gen­de Land ei­nen Be­trag in Höhe von 4.909,28 Eu­ro net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über den Ba­sis­zins­satz seit dem 06.12.2014 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, wes­halb die Zah­lung zu Un­recht er­folgt sein sol­le. Die Par­tei­en hätten sich im Ju­ni 2014 zur Erfüllung des An­spruchs auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung gemäß dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil auf ei­nen Ver­gleich ge­ei­nigt, wo­nach das kla­gen­de Land ihn bei der So­zi­al­ver­si­che­rung an­mel­de und be­zah­le, aber von der Ar­beits­pflicht frei­stel­le. Das kla­gen­de Land ha­be ihn ab­re­de­gemäß frei­ge­stellt, ab 11. Ju­ni 2014 be­zahlt und die­se Zah­lung oh­ne Grund mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2014 ein­ge­stellt.

Das Ar­beits­ge­richt Pots­dam hat die Kla­ge durch Ur­teil vom 15. März 2016 ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, die Par­tei­en hätten ein Pro­zess­rechts­verhält­nis ver­ein­bart. Spätes­tens nach Er­lass des Zwangs­voll­stre­ckungs­be­schlus­ses im Ver­fah­ren 5 Ca 2014/13 sei es zu ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung ge­kom­men. Dies er­ge­be sich aus der Mit­tei­lung des Be­klag­ten­ver­tre­ters, „… Bei so­for­ti­ger Auf­nah­me des Ar­beits­verhält­nis­ses können wir von mir aus – wie schon ein­mal ins Au­ge ge­fasst – auch ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung ver­ein­ba­ren. Bit­te tei­len Sie uns Ih­re Ent­schei­dung bis mor­gen, 06.08.2014, 18.00 Uhr, mit …“, der Ant­wort des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014 und der wei­te­ren Erklärung des Be­klag­ten­ver­tre­ters „… bit­ten wir Sie, uns spätes­tens bis mor­gen, Don­ners­tag 07.08.2014, 14:00 Uhr, den Nach­weis hier­her zurück, dass Herr [d. Bekl.] von der Behörde wie­der als Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt und

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so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich an­ge­mel­det wur­de. Soll­ten wir kei­ne rechts­ver­bind­li­che Bestäti­gung er­hal­ten, bit­ten wir um Verständ­nis, dass wir die Voll­stre­ckung fortführen müssen …“. Auf die­ser Grund­la­ge sei spätes­tens mit der tatsächli­chen An­mel­dung des Be­klag­ten die­ses An­ge­bot an­ge­nom­men und ein Pro­zess­rechts­verhält­nis be­gründet wor­den. Dies ste­he der gel­tend ge­mach­ten Rück­for­de­rung ent­ge­gen.

Ge­gen die­ses ihm am 29. April 2016 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 19. Mai 2016 ein­ge­leg­te, am 27. Ju­ni 2016 be­gründe­te Be­ru­fung des kla­gen­den Lan­des. Der Tat­be­stand der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung sei un­vollständig, wei­te­re be­reits rechts­kräftig ab­ge­schlos­se­ne Ver­fah­ren hätten kei­ne Berück­sich­ti­gung ge­fun­den.

Der Be­klag­te ha­be nicht ge­ar­bei­tet, son­dern sei mit sei­nem Ver­such der Durch­set­zung ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung ge­schei­tert. Ne­ben dem Ver­fah­ren 3 Sa 963/14 (Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de 6 AZN 45/15) ha­be der Be­klag­te in ei­nem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 2 Ga 22/14 sei­ne Ein­stel­lung und An­mel­dung zur So­zi­al­ver­si­che­rung als Ar­beits­grup­pen­lei­ter waf­fen­tech­ni­sches Gerät und Spe­zi­al­tech­nik zu wei­ter ge­nann­ten nähe­ren Be­din­gun­gen ver­langt. Nach erst­in­stanz­li­chem Ob­sie­gen und ei­nem un­ter dem 9. Ok­to­ber 2014 verhäng­ten Zwangs­geld ha­be der Be­klag­te die­sen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung nach Hin­weis auf ei­nen un­be­stimm­ten An­trags­wort­laut und kei­ne über den nor­ma­len Zwangs­voll­stre­ckungs­vor­gang hin­aus­ge­hen­de Ver­ein­ba­rung in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg zurück­ge­nom­men (s. das Pro­to­koll des Ver­fah­rens 17 Sa­Ga 1817/14 Bl. 108f d.A.). Da­mit ste­he bin­dend fest, dass kei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu­stan­de ge­kom­men sei. Un­abhängig hier­von sei ei­ne sol­che auch nicht ge­trof­fen wor­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auf die Ent­schei­dung 2 Ga 22/14 Be­zug ge­nom­men, ob­wohl die­se in der Be­ru­fung nicht bestätigt wor­den sei. Die für den recht­li­chen Schluss ei­nes Zah­lungs­an­spruchs be­ste­hen­den Vor­aus­set­zun­gen sei­en vom Ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den. Ei­ne Ar­beits­leis­tung sei auch im Fal­le ei­nes Pro­zess­ar­beits­verhält­nis­ses Vor­aus­set­zung für ei­nen Vergütungs­an­spruch. Im Übri­gen lie­ge in ei­nem Nach­ge­ben ge­genüber ei­nem Voll­stre­ckungs­druck kei­ne Wil­lens­erklärung.

Das kla­gen­de Land be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.04.2016 - 7 Ca 1525/15 - ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an das kla­gen­de Land ei­nen Be­trag in Höhe von 4.909,28 € net­to nebst Zin­sen hier­auf in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 06.12.2014 zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ver­tei­digt die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Zu­tref­fend ge­he das Ar­beits­ge­richt von ei­ner außer­ge­richt­li­chen Ver­ein­ba­rung ei­nes vorläufig be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter gleich­zei­ti­ger Frei­stel­lung aus. Die rechts­kräfti­ge Ab­wei­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge berühre die­sen An­spruch an­ge­sichts des ver­ein­bar­ten Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses nicht. Er sei be­rech­tigt ge­we­sen, sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung im We­ge der Zwangs­voll­stre­ckung durch­zu­set­zen, das kla­gen­de Land ha­be das An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Pro­zess­rechts­ar­beits­verhält­nis­ses mit An­mel­dung bei der So­zi­al­ver­si­che­rung und Zah­lung kon­klu­dent an­ge­nom­men. Ein Zu­sam­men­hang mit dem Ver­fah­ren 2 Ga 22/14, 17 Sa Ga 1817/14 sei nicht er­sicht­lich, der An­trag sei in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus for­ma­len Gründen zurück­ge­nom­men wor­den. Bin­den­de Fest­stel­lun­gen ergäben sich hier­aus nicht. Auf ei­ne tatsächlich er­brach­te Ar­beits­leis­tung kom­me es an­ge­sichts der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung nicht an, das kla­gen­de Land ha­be kei­nen Zwei­fel dar­an ge­las­sen, dass es ihn nicht am Ar­beits­platz se­hen wol­le. Das kla­gen­de Land ver­su­che, die be­harr­li­che Ver­wei­ge­rung der ti­tu­lier­ten Wei­ter­beschäfti­gung zu le­gi­ti­mie­ren.

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Hin­sicht­lich des wei­te­ren Sach- und Rechts­vor­tra­ges wird auf die Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statt­haft und wur­de form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

B. Die Be­ru­fung ist nur teil­wei­se be­gründet.

Ein An­spruch des kla­gen­den Lan­des auf Rück­zah­lung ge­zahl­ten Net­to­ent­gelts gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB setzt vor­aus, dass der Be­klag­te die­se Zah­lun­gen oh­ne Rechts­grund er­langt hat. Dies kann nur für die an­tei­li­gen Zah­lun­gen für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 19. Ju­ni 2014 fest­ge­stellt wer­den, was zur teil­wei­sen Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung führt.

I. Un­strei­tig liegt kein fort­be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en vor, das Rechts­grund­la­ge von (An­nah­me­ver­zugs-)Ent­gelt­ansprüchen des Be­klag­ten sein könn­te. Eben­so un­strei­tig er­folg­te kei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung, die Ansprüche des Be­klag­ten auf Ent­gelt be­gründen könn­te.

II. Es er­folg­te je­doch ei­ne Frei­stel­lung zur Ver­mei­dung der ge­for­der­ten vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung. Die­se Frei­stel­lung steht, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht ent­schie­den hat, ei­ner Rück­for­de­rung des für die Zeit der Frei­stel­lung ge­zahl­ten Ent­gelts ent­ge­gen.
1. Im Fal­le ei­ner tatsächli­chen Wei­ter­beschäfti­gung auf­grund ei­ner erst­in­stanz­li­chen Ver­ur­tei­lung zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung kann das Ent­gelt für die er­folg­te Ar­beits­leis­tung im Fal­le ei­ner späte­ren Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung nicht zurück­ge­for­dert wer­den, so­weit die­ses – wie re­gelmäßig an­zu­neh­men – dem Wert der Ar­beits­leis­tung ent­spricht. Ge­gen die Rück­ab­wick­lung be­reits aus­ge­tausch­ter Leis­tun­gen wer­den die Par­tei­en durch die im Be­rei­che­rungs­recht an­er­kann­te Sal­die­rung geschützt (BAG, Ur­teil vom 12. Fe­bru­ar 1992 – 5 AZR 297/90 –, BA­GE 69, 324-331, Rn. 19; BAG, Ur­teil vom 10. März 1987 – 8 AZR 146/84 –, BA­GE 54, 232-242; vgl. zur Sal­do­theo­rie MüKoBGB/Schwab BGB, 6. Aufl. 2013, § 818 Rn. 210ff.).

2. Im vor­lie­gen­den Fall er­folg­te ei­ne Frei­stel­lung, die wie ei­ne tatsächlich er­folg­te vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung zu be­han­deln ist.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die Par­tei­en ein Pro­zess­rechts­ar­beits­verhält­nis, d.h. ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­schluss des Rechts­streits mit Frei­stel­lung während die­ser Zeit ver­ein­bart ha­ben. Je­den­falls ha­ben die Par­tei­en ei­ne Frei­stel­lung von der vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung ver­ein­bart. Da­mit ha­ben die Par­tei­en auch ver­ein­bart, dass die Zeit der Frei­stel­lung ei­ner tatsächli­chen per Zwangs­voll­stre­ckung durch­ge­setz­ten Beschäfti­gung, d.h. ei­ner Pro­zess­beschäfti­gung (vgl. BAG, Ur­teil vom 14. Ju­ni 2016 – 9 AZR 8/15 –, ju­ris) ent­spre­chend zu be­han­deln ist.

Wil­lens­erklärun­gen sind nach §§ 133, 157 BGB so aus­zu­le­gen, wie die Par­tei­en sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen müssen. Da­bei ist vom Wort­laut aus­zu­ge­hen, zur Er­mitt­lung des wirk­li­chen Wil­lens der Par­tei­en sind je­doch auch die außer­halb der Ver­ein­ba­rung lie­gen­den Umstände ein­zu­be­zie­hen, so­weit sie ei­nen Schluss auf den Sinn­ge­halt der Erklärung zu­las­sen. Vor al­lem sind die be­ste­hen­de In­ter­es­sen­la­ge und der mit dem Rechts­geschäft ver­folg­te Zweck zu berück­sich­ti­gen (BAG, Ur­teil vom 04. Au­gust 2015 – 3 AZR 137/13 –, BA­GE 152, 164-193, Rn. 30; BAG, Ur­teil vom 24. Fe­bru­ar 2016 – 4 AZR 991/13 –, Rn. 20, ju­ris; BAG, Ur­teil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – 2 AZR 716/14 –, Rn. 35, ju­ris).

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a) Nach dem Wort­laut der Erklärung wur­de ei­ne Frei­stel­lung an­statt der ge­for­der­ten vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung an­ge­bo­ten.

Das kla­gen­de Land hat mit Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 19. Ju­ni 2014 erklärt, der Be­klag­te wer­de „je­der­zeit wi­der­ruf­lich von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung auf even­tu­ell noch be­ste­hen­den und im An­schluss dar­an auf even­tu­ell noch ent­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laub frei­ge­stellt“. D.h. es wird nicht erklärt, man ver­wei­ge­re schlicht wei­ter­hin ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung, viel­mehr er­folgt ei­ne „Frei­stel­lung“, was ge­dank­lich ei­ne Beschäfti­gung vor­aus­setzt, von der frei­ge­stellt wer­den soll. Es wird nicht le­dig­lich an­gekündigt, es wer­de An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt un­ter dem Vor­be­halt ei­ner Rück­for­de­rung ge­zahlt. Hierfür bedürf­te es, da der Be­klag­te auf­grund der Kündi­gung er­sicht­lich nicht zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet war, kei­ner „Frei­stel­lung“. Auch die wei­ter auf­geführ­te An­rech­nung auf Er­ho­lungs­ur­laub spricht für ei­ne ge­woll­te Frei­stel­lung von ei­ner an­sons­ten er­fol­gen­den Beschäfti­gung.

b) Dies ent­spricht auch den wei­te­ren Umständen so­wie dem Sinn und Zweck der Ver­ein­ba­rung. Dem kla­gen­den Land ging es ins­be­son­de­re dar­um, ei­ne Beschäfti­gung des Be­klag­ten auf­grund ei­ner Voll­stre­ckung des Ti­tels zur vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung zu ver­mei­den. Hier­bei hat sich das kla­gen­de Land nicht dem Voll­stre­ckungs­druck ge­beugt und ei­ne Beschäfti­gung ermöglicht, son­dern ein an­de­res An­ge­bot zur Ver­mei­dung der un­erwünsch­ten Beschäfti­gung un­ter­brei­tet. Ent­spre­chend wird aus­geführt, man se­he zwar recht­lich die Möglich­keit ei­ner Ent­bin­dung von der Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht als das gewünsch­te Er­geb­nis, neh­me aber „gleich­wohl“ die­se Frei­stel­lung vor bzw. ein ent­spre­chen­des An­ge­bot des Be­klag­ten an. Mit der Durch­set­zung der vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung wäre ein An­spruch des Be­klag­ten auf Be­zah­lung tatsächlich ge­leis­te­ter Ar­beit un­ge­ach­tet des Aus­gangs des Pro­zes­ses ent­stan­den. In die­sem Zu­sam­men­hang ei­nes An­ge­bots zur Ver­mei­dung der tatsächli­chen Beschäfti­gung be­deu­tet ei­ne „Frei­stel­lung“ ei­ne sol­che an­stel­le der an­sons­ten vom kla­gen­den Land ge­schul­de­ten tatsächli­chen Beschäfti­gung, de­ren Voll­stre­ckung droh­te. Ei­ne bloß vorläufi­ge Zah­lung von (An­nah­me­ver­zugs-)Ent­gelt vor­be­halt­lich ei­ner Rück­for­de­rung im Fal­le des Ob­sie­gens des kla­gen­den Lan­des im Kündi­gungs­rechts­streit entspräche für bei­de Sei­ten er­kenn­bar nicht dem Zweck der Ver­ein­ba­rung, den Be­klag­ten das In­ter­es­se an ei­ner Zwangs­voll­stre­ckung des Beschäfti­gungs­ti­tels zu neh­men. Bestätigt wird dies durch das späte­re Schrei­ben des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014, in dem es heißt, es wer­de ei­ne „be­zahl­te Frei­stel­lung“ vor­ge­nom­men. Ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung ist kein Ver­zicht auf die Ar­beits­leis­tung bei Ver­zicht auf Ent­gelt.

c) Ob hier das kla­gen­de Land mit dem Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 be­reits ein et­wai­ges vor­he­ri­ges An­ge­bot des Be­klag­ten an­ge­nom­men hat oder ob der Be­klag­te die­ses An­ge­bot kon­klu­dent an­ge­nom­men hat oh­ne dass es ei­nes wei­te­ren Zu­gangs der An­nah­me­erklärung beim kla­gen­den Land bedürf­te (§ 151 S. 1 BGB) kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Selbst im Fal­le ei­ner le­dig­lich ein­sei­ti­gen Zu­sa­ge des kla­gen­den Lan­des müss­te sich die­ses hier­an fest­hal­ten las­sen.

3. Ent­spre­chend ist die Zeit der Frei­stel­lung wie ei­ne vorläufi­ge tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung zu be­han­deln. Da­mit stand dem Be­klag­ten das Ent­gelt zu, das er im Fal­le der tatsächli­chen vorläufi­gen Wei­ter­beschäfti­gung er­hal­ten hätte. Es ist man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ent­gelt des Be­klag­ten der im Fal­le ei­ner tatsächli­chen Beschäfti­gung er­brach­ten Ar­beits­leis­tung ent­spro­chen hätte.

4. Dies gilt aber nur für die Zeit ab der Frei­stel­lung. Da ei­ne Frei­stel­lung erst mit Schrift­satz der Pro­zess­ver­tre­ter des kla­gen­den Lan­des vom 19. Ju­ni 2016 ver­ein­bart bzw. erklärt wur­de, gilt dies erst ab die­sem Zeit­punkt.

a) So­weit das Ar­beits­ge­richt hier ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung rück­wir­kend zum 11. Ju­ni 2016 an­nimmt, ist hierfür kei­ne Grund­la­ge fest­stell­bar. Die bloße Gel­tend­ma­chung der Wei­ter­beschäfti­gung und ei­ne et­wai­ge An­dro­hung der Zwangs­voll­stre­ckung be­gründen kei­ne

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Ent­gelt­ansprüche. Al­lein aus der tatsächlich er­folg­ten Zah­lung er­gibt sich we­der ei­ne Frei­stel­lung noch ein Rechts­grund für die Zah­lung. Der Er­lass ei­nes Zwangs­voll­stre­ckungs­be­schlus­ses be­gründet kei­ne Frei­stel­lung. In dem Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 fin­den sich nach dem Wort­laut nach kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne ge­woll­te Rück­wir­kung ei­ner Frei­stel­lung, viel­mehr heißt es hier – wenn auch in Be­zug auf die So­zi­al­ver­si­che­rung – „mit dem heu­ti­gen Ta­ge“. Auch aus der er­kenn­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge er­gibt sich kein An­halts­punkt für ei­ne ge­woll­te Rück­wir­kung. Das kla­gen­de Land woll­te ei­ne dro­hen­de künf­ti­ge Voll­stre­ckung der Wei­ter­beschäfti­gung ver­hin­dern. Auch aus dem wei­te­ren Schrei­ben des kla­gen­den Lan­des vom 6. Au­gust 2014 er­gibt sich nichts an­de­res. So­weit in die­sem die Re­de von ei­ner jetzt er­fol­gen­den Vor­nah­me ei­ner in der Ver­gan­gen­heit avi­sier­ten be­zahl­ten Frei­stel­lung ist, macht dies zwar ei­ne be­reits durch das Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 er­folg­te Frei­stel­lung nicht ge­gen­stand­los, be­gründet aber auch kei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Rück­wir­kung.

b) Da für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 19. Ju­ni 2016 ei­ne Zah­lung er­folg­te, der we­der ei­ne der Ar­beits­leis­tung gleich­zu­set­zen­de Frei­stel­lung ge­genüber­stand noch ein Rechts­grund hierfür vor­lag, ist der Be­klag­te in­so­weit gem. § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet.

Rech­ne­risch er­gibt sich aus­ge­hend von den kläger­sei­tig vor­ge­tra­ge­nen, nicht be­strit­te­nen ge­nann­ten Sum­men ein Be­trag von 549,18 Eu­ro (4.989,75 Eu­ro für ins­ge­samt 81 Ka­len­der­ta­ge in der Zeit zwi­schen 11. Ju­ni 2014 – 31. Au­gust 2014 ent­spricht 61,02 Eu­ro pro Ka­len­der­tag, ent­spre­chend 549,18 Eu­ro für neun Ka­len­der­ta­ge vom 11. Ju­ni 2014 bis ein­sch­ließlich 19. Ju­ni 2014, letz­te­res un­ter der An­nah­me ei­ner Frei­stel­lung erst ab dem Fol­ge­tag).

III. Dass die Frei­stel­lung un­ter der „auflösen­den Be­din­gung ei­ner die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­stel­len­den Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg“ er­folg­te, führt zu kei­nem rück­wir­ken­den Weg­fall der Frei­stel­lung.

1. Gemäß § 158 Abs. 2 BGB en­det ein un­ter ei­ner auflösen­den Be­din­gung vor­ge­nom­me­nes Rechts­geschäft mit dem Ein­tritt der Be­din­gung. Dass mit Ein­tritt die­ser Be­din­gung, d.h. der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg am 17. Ok­to­ber 2014 kei­ne wei­te­re Frei­stel­lung er­fol­gen soll­te, stellt der Be­klag­te nicht in Ab­re­de. Mit Ein­tritt die­ser Be­din­gung entfällt die Grund­la­ge für wei­te­re Ansprüche auf­grund von Erklärun­gen un­ter die­ser Be­din­gung. Um sol­che Ansprüche geht es vor­lie­gend nicht, et­wa nach dem 17. Ok­to­ber 2014 be­gründe­te Ansprüche sind nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens.

2. Ei­ne rück­wir­kend auflösen­de Be­din­gung wur­de nicht ver­ein­bart. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob ein rück­wir­ken­der Weg­fall ei­ner Frei­stel­lung über­haupt ver­ein­bart wer­den könn­te. Es liegt je­den­falls kei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung vor. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung der Erklärun­gen. Der Be­klag­te hat auf der Grund­la­ge ei­nes be­ste­hen­den Ti­tels ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung ver­langt, die nur zu die­ser Zeit ge­leis­tet wer­den konn­te. Das kla­gen­de Land hat für die­se Zeit hier­an an­knüpfend ei­ne Frei­stel­lung erklärt. Ei­ne Möglich­keit des rück­wir­ken­den Ent­zugs der Frei­stel­lung kann da­mit an­ge­sichts der feh­len­den Möglich­keit der rück­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung nicht ge­meint sein. Viel­mehr wäre ein An­ge­bot ei­ner rück­wir­kend weg­fal­len­den Frei­stel­lung in sich wi­dersprüchlich. Ei­ne bloße Zah­lung von Ent­gelt un­ter dem Vor­be­halt der Rück­for­de­rung im Fal­le des Ob­sie­gens im Kündi­gungs­rechts­streit hat das kla­gen­de Land nicht an­ge­bo­ten, son­dern aus­drück­lich auf ei­ne Frei­stel­lung ver­wie­sen. Es wird auf die obi­gen Ausführun­gen zu Zif­fer 2. Be­zug ge­nom­men.

IV. Aus dem einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren zum Ak­ten­zei­chen 2 Ga 22/14, 17 Sa­Ga 1817/14 und der An­tragsrück­nah­me des Be­klag­ten in die­sem Ver­fah­ren er­gibt sich nichts Ge­gen­tei­li­ges.

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Für die hier streit­ge­genständ­li­che Rück­for­de­rung ge­zahl­ten Ent­gel­tes für die Zeit vom 11. Ju­ni 2014 bis 31. Au­gust 2014 kommt es ent­schei­dend auf die Frei­stel­lung durch das kla­gen­de Lan­des in die­ser Zeit an (s.o.). Dass der Be­klag­te in ei­nem wei­te­ren Ver­fah­ren ei­ne Beschäfti­gung – hier dem An­trag nach mit spe­zi­el­len Auf­ga­ben – ver­langt und die­sen An­trag nach erst­in­stanz­li­chem Ob­sie­gen am 18. Fe­bru­ar 2015 zurück­ge­nom­men hat, macht die Erklärung des kla­gen­den Lan­des zur Frei­stel­lung nicht ge­gen­stands­los. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wel­che Hin­wei­se hier sei­tens des Ge­richts er­teilt wur­den. Auch wenn man hier vom Vor­trag des kla­gen­den Lan­des aus­geht, be­inhal­tet die er­folg­te An­tragsrück­nah­me kein An­ge­bot ei­ner rück­wir­ken­den ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bung der Frei­stel­lung.

V. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

C. Ei­ner wei­te­ren Frist zur Stel­lung­nah­me für das kla­gen­de Land be­durf­te es nicht, da die Ent­schei­dung in tatsäch­li­cher Hin­sicht auf un­strei­ti­gen Tat­sa­chen, hier den vom kla­gen­den Land nicht in Ab­re­de ge­stell­ten Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2014 und vom 6. Au­gust 2014 be­ruht und in recht­li­cher Hin­sicht die Fra­ge der Be­deu­tung der hier erklärten Frei­stel­lung für die streit­ge­genständ­li­chen Ansprüche be­reits Kern der erst­in­stanz­li­chen Be­gründung war. Ei­ne teil­wei­se Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung er­folg­te le­dig­lich zu Guns­ten des kla­gen­den Lan­des.

D. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

E. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Dr. B. G. H.

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