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BAG, Ur­teil vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11

   
Schlagworte: Kündigungsschutz, Wettbewerb, Freistellung, Zwischenverdienst, Konkurrenz
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 AZR 809/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.10.2012
   
Leitsätze: Ein Anspruch aus § 60 iVm. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB auf Herausgabe bezogener Vergütung setzt voraus, dass diese unmittelbar aus Drittgeschäften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot am Markt tätigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das für eine sonstige wettbewerbswidrige Tätigkeit erzielte Festgehalt.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Offenburg, Schlussurteil vom 22.3.2011 - 5 Ca 147/10
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - Urteil vom 12.9.2011 - 9 Sa 45/11 -
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


10 AZR 809/11
9 Sa 45/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

17. Ok­to­ber 2012

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Beck und Kiel für Recht er­kannt:
 


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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 12. Sep­tem­ber 2011 - 9 Sa 45/11 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Die Kos­ten der Re­vi­si­on hat die Kläge­rin zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Zah­lungs­ansprüche. 


Der Be­klag­te war für die Kläge­rin als Pro­duk­ti­ons­ma­na­ger und tech­ni­scher Lei­ter tätig. Die Par­tei­en schlos­sen in ei­nem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ei­nen durch Be­schluss des Ar­beits­ge­richts vom 1. De­zem­ber 2009 fest­ge­stell­ten Ver­gleich mit aus­zugs­wei­se fol­gen­dem Wort­laut:


㤠1


Das Ar­beits­verhält­nis en­det auf­grund or­dent­li­cher ar­beit­ge­ber­sei­ti­ger Kündi­gung vom 2. Ok­to­ber 2009 aus be­trieb­li­chen Gründen zum 31. Ja­nu­ar 2010. Ver­schul­dens-vorwürfe ge­genüber dem Kläger sind mit der Kündi­gung nicht ver­bun­den.


§ 2

Der Kläger wird bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt un­ter Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung und un­ter An­rech­nung rest­li­cher oder noch ent­ste­hen­der Ur­laubs­ansprüche und even­tu­el­ler Frei­zeit­aus­gleichs­ansprüche. Die Be­klag­te zahlt an den Kläger ei­ne mo­nat­li­che Vergütung ab dem 1. Ok­to­ber 2009 bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses in Höhe von 6.200,00 Eu­ro brut­to, so­weit die Ansprüche nicht auf die Kran­ken­kas­se über­ge­gan­gen sind.


§ 3

Die Be­klag­te zahlt an den Kläger für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes ei­ne So­zi­al­ab­fin­dung ent­spre­chend §§ 9, 10 KSchG, §§ 24, 34 EStG in Höhe von
 


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18.000,00 Eu­ro brut­to.


...

§ 5

Da­mit sind sämt­li­che fi­nan­zi­el­len Ansprüche zwi­schen den Par­tei­en aus dem Ar­beits­verhält­nis er­le­digt. ...“


Der Be­klag­te steht spätes­tens seit dem 1. De­zem­ber 2009 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin der Kläge­rin. Er be­zog dort für De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 je­weils ei­ne Vergütung von 6.000,00 Eu­ro brut­to. Der Be­klag­te schlug der Kläge­rin An­fang De­zem­ber 2009 vor, das Ar­beits­verhält­nis vor­zei­tig zu be­en­den. Die Kläge­rin re­agier­te nicht. Sie zahl­te dem Be­klag­ten für De­zem­ber 2009 die im Ver­gleich ver­ein­bar­te Vergütung. Un­mit­tel­bar nach Kennt­nis­nah­me von der neu­en Tätig­keit des Be­klag­ten am 15. Ja­nu­ar 2010 kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Der Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Be­klag­ten ist rechts­kräftig statt­ge­ge­ben wor­den. Die Kläge­rin hat dem Be­klag­ten für Ja­nu­ar 2010 kei­ne Vergütung ge­zahlt.


Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­klag­te sei auch während der ver­ein­bar­ten Frei­stel­lung an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den ge­we­sen und des­halb nach § 61 Abs. 1 HGB ver­pflich­tet, die von der Wett­be­wer­be­rin in die­ser Zeit­span­ne be­zo­ge­ne Vergütung her­aus­zu­ge­ben. Zu­min­dest müsse er sich die­se Vergütung auf sei­ne Ansprüche ge­gen die Kläge­rin an-rech­nen las­sen; er sei des­halb un­ge­recht­fer­tigt be­rei­chert und müsse die von der Kläge­rin im De­zem­ber 2009 be­zo­ge­ne Vergütung in ent­spre­chen­der Höhe zurück­zah­len. Für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 schul­de sie nach An­rech­nung der von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­nen Vergütung von 6.000,00 Eu­ro brut­to nur noch 200,00 Eu­ro brut­to.

Die Kläge­rin macht mit dem Haupt­an­trag die Her­aus­ga­be der Vergütung des Be­klag­ten bei der Wett­be­wer­be­rin in den Mo­na­ten De­zem­ber 2009 und Ja­nu­ar 2010 zuzüglich der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le zum Ge­samt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag gel­tend. Mit den Hilfs­anträgen for­dert sie die von ihr ge­leis­te­te Vergütung für De­zem­ber 2009 zuzüglich der Ar­beit­ge­ber­an­tei­le über­wie­gend
 


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zurück und be­gehrt Fest­stel­lung der ver­blei­ben­den Vergütungs­pflicht für Ja­nu­ar 2010.


Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 


1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 13.829,29 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,


2. hilfs­wei­se

a) den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 6.905,98 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len,


b) fest­zu­stel­len, dass der Vergütungs­an­spruch des Be­klag­ten aus dem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en für den Mo­nat Ja­nu­ar 2010 nur noch 200,00 Eu­ro beträgt.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. 


Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Zah­lungs­anträge wei­ter.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist mit dem Haupt­an­trag un­be­gründet. Für ei­nen An­spruch auf Her­aus­ga­be der bei der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­nen Vergütung gibt es kei­ne An­spruchs­grund­la­ge.


1. Ein An­spruch er­gibt sich nicht aus §§ 60, 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. 

a) Nach § 60 Abs. 1 HGB darf der Hand­lungs­ge­hil­fe oh­ne Ein­wil­li­gung des Prin­zi­pals we­der ein Han­dels­ge­wer­be be­trei­ben noch in dem Han­dels­zweig des



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Prin­zi­pals für ei­ge­ne oder frem­de Rech­nung Geschäfte ma­chen. Nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB kann der Prin­zi­pal bei ei­ner Ver­let­zung der dem Hand­lungs­ge­hil­fen aus § 60 HGB ob­lie­gen­den Ver­pflich­tung statt Scha­dens­er­satz ua. ver­lan­gen, dass die­ser die aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­ne Vergütung her­aus­gibt.


b) Die Vor­schrif­ten der §§ 60, 61 HGB fin­den An­wen­dung. Der Be­klag­te war zwar nicht Hand­lungs­ge­hil­fe iSv. § 59 HGB, weil er kei­ne kaufmänni­schen Diens­te ge­leis­tet hat; das Wett­be­werbs­ver­bot gilt aber in glei­cher Wei­se für an­de­re Ar­beit­neh­mer (st. Rspr., BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15, BA­GE 134, 43; 26. Sep­tem­ber 2007 - 10 AZR 511/06 - Rn. 17 f., BA­GE 124, 133).

c) Der Be­klag­te war während der Frei­stel­lung an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den.

aa) Das Wett­be­werbs­ver­bot des § 60 Abs. 1 HGB gilt während der ge­sam­ten recht­li­chen Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses (BAG 28. Ja­nu­ar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 30) und da­mit nach ei­ner Kündi­gung auch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist (BAG 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11).

bb) Die Par­tei­en ha­ben das Wett­be­werbs­ver­bot in dem Pro­zess­ver­gleich vom 1. De­zem­ber 2009 nicht auf­ge­ho­ben. Die Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers hebt das Wett­be­werbs­ver­bot nicht auf (BAG 20. März 1984 - 3 AZR 32/82 - zu I 2 b der Gründe; 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - zu II 1 der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 9 = EzA HGB § 60 Nr. 11). Der Ar­beit­ge­ber hat auch dann ein er­kenn­ba­res In­ter­es­se an der Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots, wenn der Ar­beit­neh­mer von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ist. Ei­ne an­de­re Aus­le­gung ei­ner Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung ist denk­bar, wenn die An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes aus­drück­lich ver­ein­bart ist (BAG 6. Sep­tem­ber 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 22, BA­GE 119, 232). Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall.
 


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d) Der Be­klag­te hat mit sei­ner Tätig­keit für die Wett­be­wer­be­rin ge­gen das ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zwar zu der kon­kret aus­geübten Tätig­keit kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen (zur Be­stim­mung der Reich­wei­te des Wett­be­werbs­ver­bots: vgl. BAG 24. März 2010 - 10 AZR 66/09 - Rn. 15 ff., BA­GE 134, 43); die her­aus­ge­ho­be­ne Tätig­keit des Be­klag­ten bei der Kläge­rin und die in na­he­zu glei­cher Höhe ver­ein­bar­te Vergütung bei der Wett­be­wer­be­rin las­sen aber be­gründe­te Zwei­fel an ei­nem Ver­s­toß nicht zu.

e) Der An­spruch auf Her­aus­ga­be der Vergütung be­steht nicht, weil das von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­ne Fest­ge­halt des Be­klag­ten kei­ne iSv. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB „aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­ne Vergütung“ ist.


aa) „Geschäfte ma­chen“ iSd. Norm ist ei­ne, wenn auch nur spe­ku­la­ti­ve, auf Ge­winn ge­rich­te­te Teil­nah­me am Geschäfts­ver­kehr (BAG 11. Au­gust 1987 - 8 AZR 609/84 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­neh­mers Nr. 90 = EzA BGB § 611 Ar­beit­neh­mer­haf­tung Nr. 43; 24. April 1970 - 3 AZR 324/69 - zu I 1 b der Gründe, AP HGB § 60 Nr. 5 = EzA HGB § 60 Nr. 3). Un­ter­sagt ist der Ab­schluss von Um­satz­geschäften im Han­dels­zweig des Ar­beit­ge­bers (BAG 20. Sep­tem­ber 2006 - 10 AZR 439/05 - Rn. 26, BA­GE 119, 294) oder das An­bie­ten von Diens­ten und Leis­tun­gen ge­genüber Drit­ten im Markt­be­reich des Ar­beit­ge­bers (BAG 16. Ju­ni 1976 - 3 AZR 73/75 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 8 = EzA BGB § 611 Treue­pflicht Nr. 1). Der Ar­beit­neh­mer muss als Wett­be­wer­ber sei­nes Ar­beit­ge­bers am Markt auf­tre­ten, al­so zu sei­nem Vor­teil die glei­chen Markt­chan­cen nut­zen (BAG 11. Au­gust 1987 - 8 AZR 609/84 - aaO). Tätigt der Ar­beit­neh­mer im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin „Geschäfte für frem­de Rech­nung“, in­dem er ak­tiv wer­bend im Han­dels­zweig des Ar­beit­ge­bers auf­tritt und für Rech­nung der Wett­be­wer­be­rin Geschäfte ab­sch­ließt oder an­bahnt, kann un­mit­tel­bar aus sol­chen Dritt­geschäften be­zo­ge­ne Vergütung nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB her­aus­ver­langt wer­den.
 


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bb) Dass der Be­klag­te für die Wett­be­wer­be­rin im Markt­be­reich der Kläge­rin Dritt­geschäfte getätigt hat, hat die­se nicht vor­ge­tra­gen. Der Be­klag­te hat ei­nen Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Wett­be­wer­be­rin ge­schlos­sen. Dies ist kein „Geschäft“ iSd. §§ 60, 61 HGB (BAG 15. Fe­bru­ar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 2 b der Gründe, AP HGB § 61 Nr. 1); der Ar­beit­neh­mer tritt beim Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags nicht am Markt im Wett­be­werb zu sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber auf.


cc) Der An­spruch auf ein Fest­ge­halt ist re­gelmäßig auch kei­ne „Vergütung“ iSd. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB, de­ren Her­aus­ga­be ver­langt wer­den kann (Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB 2. Aufl. § 61 Rn. 9). „Vergütung“ ist dem­nach das für ei­nen be­stimm­ten Geschäfts­ab­schluss be­zo­ge­ne Ent­gelt, nicht aber das Ge­halt für ei­ne sons­ti­ge (wett­be­werbs­wid­ri­ge) Tätig­keit. Dies er­gibt die Aus­le­gung der Norm.


(1) Hierfür spricht be­reits der Ge­set­zes­wort­laut. § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ver­pflich­tet zur Her­aus­ga­be bzw. Ab­tre­tung der „aus Geschäften für frem­de Rech­nung be­zo­ge­nen Vergütung“. Ein An­spruch setzt vor­aus, dass tatsächlich Geschäfte ab­ge­schlos­sen wur­den. Zwi­schen der Vergütung und dem ab­ge­schlos­se­nen Geschäft muss ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­ste­hen; die Vergütung muss „aus“ dem Geschäft fol­gen, al­so auf ihm be­ru­hen.


(2) Die Sys­te­ma­tik der Vor­schrift bestätigt das. Grundsätz­lich löst ein Ver­s­toß ge­gen das ge­setz­li­che Wett­be­werbs­ver­bot nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz aus. Das Ein­tritts­recht des Ar­beit­ge­bers nach § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ist sei­nem We­sen nach ei­ne pau­scha­le Scha­dens­er­satz­re­ge­lung und er­leich­tert dem Ar­beit­ge­ber die Durch­set­zung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs. Der Ar­beit­ge­ber darf oh­ne Nach­weis ei­nes be­son­de­ren Scha­dens in be­stimm­te Geschäfte ein­tre­ten und die Vergütung her­aus­ver­lan­gen. Aus der Sachnähe zum Scha­dens­er­satz­recht er­gibt sich aber, dass das Ein­tritts­recht des Ar­beit­ge­bers nur dann be­steht, wenn es oh­ne we­sent­li­che Um­stel­lung des In­halts der ver­bots­wid­rig vor­ge­nom­me­nen Geschäfte ver­wirk­licht wer­den kann (BAG 15. Fe­bru­ar 1962 - 5 AZR 79/61 - zu II 1 der Gründe,
 


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AP HGB § 61 Nr. 1). Ein Ein­tritt des Ar­beit­ge­bers in ein Ar­beits­verhält­nis schei­det aus.


(3) Für die­se Aus­le­gung spricht schließlich die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm. § 56 Abs. 3 des All­ge­mei­nen Deut­schen Han­dels­ge­setz­buchs (ADH­GB) vom 31. Mai 1861 sah bei Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots ne­ben ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch nur das Recht des Prin­zi­pals vor, die von dem Hand­lungs­ge­hil­fen für ei­ge­ne Rech­nung ab­ge­schlos­se­nen Geschäfte an sich zu zie­hen. Das Reichs­ge­richt ent­schied so­dann, dass ein Ar­beit­ge­ber nicht die Pro­vi­sio­nen her­aus­ver­lan­gen könne, die ein Hand­lungs­ge­hil­fe durch den Ab­schluss von Han­dels­geschäften für Rech­nung ei­nes Kon­kur­renz­un­ter­neh­mens ver­dient ha­be, weil es sich da­bei um Geschäfte für frem­de und nicht für ei­ge­ne Rech­nung han­de­le (RG 8. De­zem­ber 1882 - II 390/82 - RGZ 8, 48). Um die Un­gleich­be­hand­lung von Geschäften für ei­ge­ne und frem­de Rech­nung zu be­sei­ti­gen, wur­de die jet­zi­ge Re­ge­lung in das am 1. Ja­nu­ar 1900 in Kraft ge­tre­te­ne HGB auf­ge­nom­men (zunächst § 53 HGB; vgl. Be­gründung zum Ent­wurf ei­nes Han­dels­ge­setz­buchs für das Deut­sche Reich von 1895, S. 52; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 61 HGB auch: Helms Ge­winn­her­aus­ga­be als haf­tungs­recht­li­ches Pro­blem S. 397 f.). Mo­tiv für die Einführung der jet­zi­gen Re­ge­lung war es, dem Ar­beit­ge­ber den Zu­griff auf die vom Hand­lungs­ge­hil­fen ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen un­abhängig da­von zu ermögli­chen, ob es sich um Geschäfte für ei­ge­ne oder frem­de Rech­nung han­delt. Der Zu­griff auf lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt oh­ne un­mit­tel­ba­ren Be­zug zu kon­kre­ten (Dritt-)Geschäften war nicht be­ab­sich­tigt.

dd) Der Ar­beit­ge­ber wird durch vor­ste­hen­des Norm­verständ­nis nicht recht­los ge­stellt; ihm bleibt un­be­nom­men, nach § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen, des­sen Gel­tend­ma­chung durch ein Aus­kunfts­ver­lan­gen vor­be­rei­tet wer­den kann (BAG 21. Ok­to­ber 1970 - 3 AZR 479/69 - AP BGB § 242 Aus­kunfts­pflicht Nr. 13 = EzA HGB § 60 Nr. 5). Für die von der Re­vi­si­on ver­tre­te­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB auf den Ab­schluss von Ar­beits­verträgen ist da­nach kein Raum. Auch wenn das Wett­be­werbs­ver­bot über § 59 HGB hin­aus für an­de­re Ar­beit­neh­mer gilt (sie­he oben



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zu b), be­steht kei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke; § 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB will kei­nes­wegs all das abschöpfen, was in­fol­ge ei­nes wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­tens er­langt wird.


2. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin gemäß § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB ist nicht gel­tend ge­macht, ein Scha­den auf­grund der Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots nicht dar­ge­legt wor­den. Die Kläge­rin hat sich auch nicht auf ei­ne sons­ti­ge Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten be­ru­fen, die zur Wei­ter­zah­lung des Ge­halts und da­mit zu ei­nem Scha­den geführt hat.


3. Aus an­ge­maßter Ei­gen­geschäftsführung gemäß § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB kann die Kläge­rin kei­nen An­spruch her­lei­ten, weil der Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags mit der Wett­be­wer­be­rin für den Be­klag­ten kein „frem­des“, son­dern ein ei­ge­nes Geschäft war.


4. Ein An­spruch er­gibt sich nicht aus § 285 Abs. 1 BGB. 


a) Nach die­ser Vor­schrift kann der Gläubi­ger Her­aus­ga­be des Er­sat­zes ver­lan­gen, wenn der Schuld­ner in­fol­ge des Um­stands, auf­grund des­sen er die Leis­tung nach § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht zu er­brin­gen braucht, für den ge­schul­de­ten Ge­gen­stand ei­nen Er­satz er­langt.


b) Ob Hand­lun­gen und Un­ter­las­sun­gen „Ge­genstände“ iSd. § 285 Abs. 1 BGB sind, ist um­strit­ten (dafür Löwisch NJW 2003, 2049; Stau­din­ger/Löwisch/ Cas­pers BGB 2009 § 285 Rn. 24; Bam­ber­ger/Roth/Un­berath BGB 3. Aufl. § 285 Rn. 6; aA Pa­landt/Grüne­berg BGB 71. Aufl. § 285 Rn. 5; MüKoBGB/Em­me­rich 6. Aufl. § 285 Rn. 5 f.; vgl. zu § 281 BGB aF auch BGH 25. April 1997 - LwZR 4/96 - zu 2 c der Gründe, BGHZ 135, 284), kann aber un­ent­schie­den blei­ben. Der Be­klag­te konn­te zwar nach Auf­nah­me der Tätig­keit für die Wett­be­wer­be­rin sei­ne Ver­pflich­tung zur Un­ter­las­sung von Wett­be­werb nicht mehr erfüllen. Vor­aus­set­zung ei­nes An­spruchs nach § 285 Abs. 1 BGB ist aber, dass der Schuld­ner auf­grund ei­nes be­stimm­ten Um­stands von sei­ner Primärpflicht zur Leis­tung des ge­schul­de­ten Ge­gen­stands frei wird und aus die­sem Grund ei­nen Er­satz für eben den Ge­gen­stand er­langt (BGH 25. April
 


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2005 - II ZR 224/03 - zu I 2 d der Gründe, ZIP 2005, 1136; Stau­din­ger/Löwisch/ Cas­pers BGB § 285 Rn. 43). An die­ser Iden­tität fehlt es. Der Be­klag­te hat ge­gen die Wett­be­wer­be­rin kei­nen An­spruch auf Vergütung we­gen des Ver­s­toßes ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot, son­dern als Ge­gen­leis­tung für die nach dem Ar­beits­ver­trag ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung un­abhängig von ei­nem Wett­be­werbs­ver­s­toß.


5. Der An­spruch er­gibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Der Be­klag­te hat das von der Kläge­rin be­gehr­te Ge­halt durch Leis­tung der Wett­be­wer­be­rin und nicht in sons­ti­ger Wei­se auf Kos­ten der Kläge­rin er­langt. Ein Be­rei­che­rungs­an­spruch der Kläge­rin schei­det be­reits we­gen des grundsätz­li­chen Vor­rangs der Leis­tungs­be­zie­hung aus.


II. Die Kla­ge ist mit den Hilfs­anträgen un­be­gründet. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Rück­zah­lung der für De­zem­ber 2009 ge­zahl­ten Vergütung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB be­steht nicht. Die Zah­lung ist nicht oh­ne Rechts­grund er­folgt; die von der Wett­be­wer­be­rin be­zo­ge­ne Vergütung ist auf den Vergütungs­an­spruch des Be­klag­ten ge­gen die Kläge­rin nicht an­zu­rech­nen. Des­halb ist auch der Fest­stel­lungs­an­trag un­be­gründet.


1. Die An­rech­nung folgt nicht aus § 615 Satz 2 BGB. 

a) Gemäß § 615 Satz 2 BGB ist der Wert des­je­ni­gen, was der Ar­beit­neh­mer während des An­nah­me­ver­zugs aus ei­ner an­der­wei­ti­gen Ver­wen­dung sei­ner Diens­te er­wirbt, auf die vom Ar­beit­ge­ber nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB ge­schul­de­te Vergütung an­zu­rech­nen. An­nah­me­ver­zug setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung schul­det. Ist dies nicht der Fall, kann der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht in Ver­zug ge­ra­ten (BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 a der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108; 23. Ja­nu­ar 2001 - 9 AZR 26/00 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 97, 18; 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 3 a der Gründe); auch ei­ne An­rech­nung von Zwi­schen­ver­dienst nach § 615 Satz 2 BGB schei­det dann aus (BAG 6. Sep­tem­ber 2006 - 5 AZR 703/05 - Rn. 24, BA­GE 119, 232; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - aaO). Wird ver­trag­lich ei­ne Frei­stel­lung des Ar­beit­neh-



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mers be­stimmt, kommt es für die Fra­ge der An­rech­nung ei­nes an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes vor­ran­gig auf die Aus­le­gung des Ver­trags an.

b) Die Par­tei­en ha­ben in § 2 des Pro­zess­ver­gleichs vom 1. De­zem­ber 2009 ver­ein­bart, dass der Be­klag­te bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche und mit Zah­lung be­stimm­ter Beträge von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wird. Die Frei­stel­lung war, wie die zeit­lich nicht fest­ge­leg­te An­rech­nung auf Ur­laubs­ansprüche zeigt, un­wi­der­ruf­lich (vgl. BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 19 f., AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117) und hat die Ar­beits­pflicht des Be­klag­ten auf­ge­ho­ben (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 22; 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 112, 120; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 c der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Der An­spruch des Be­klag­ten auf Vergütung folgt un­mit­tel­bar aus § 2 Satz 2 des Ver­gleichs in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag und nicht (mehr) aus § 615 Satz 1 BGB (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 d der Gründe, aaO; im Grund­satz auch für Ar­beits­unfähig­keit: BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - aaO; 29. Sep­tem­ber 2004 - 5 AZR 99/04 - aaO). Ei­ne An­rech­nung an­der­wei­tig er­ziel­ter Vergütung auf­grund von § 615 Satz 2 BGB schei­det des­halb aus.


2. Die Par­tei­en ha­ben die An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ein­kom­mens nicht ge­re­gelt. Ge­gen ei­ne kon­klu­dent ver­ein­bar­te An­rech­nung spricht die kon­kre­te Be­zif­fe­rung der Vergütungs­ansprüche und die oh­ne zeit­li­che Fest­le­gung ver­ein­bar­te Erfüllung von Ur­laubs­ansprüchen durch die Frei­stel­lung. Da­mit über-lässt der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Fest­le­gung der zeit­li­chen La­ge sei­nes Ur­laubs in­ner­halb des Frei­stel­lungs­zeit­raums (BAG 14. März 2006 - 9 AZR 11/05 - Rn. 20, AP BUrlG § 7 Nr. 32 = EzA BUrlG § 7 Nr. 117); während des Ur­laubs er­folgt kei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes (BAG 25. Fe­bru­ar 1988 - 8 AZR 596/85 - BA­GE 57, 366; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 8 BUrlG Rn. 4). Des­halb fin­det nach dem Pro­zess­ver­gleich vom 1. De­zem­ber 2009 je­den­falls bei nicht wett­be­werbs­wid­ri­ger Tätig­keit des Be­klag­ten kei­ne An­rech­nung statt. Die­ses Verständ­nis des Ver­gleichs ent­spricht auch der
 


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Auf­fas­sung bei­der Par­tei­en. An­halts­punk­te dafür, dass die Par­tei­en ei­ne An­rech­nung von Vergütung dem­ge­genüber für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot ver­ein­ba­ren woll­ten, be­ste­hen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, nicht.


3. Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung des Pro­zess­ver­gleichs im Hin­blick auf ei­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes kommt nicht in Be­tracht. Ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung oh­ne An­rech­nungs­re­ge­lung ist nicht lücken­haft (BAG 30. Sep­tem­ber 1982 - 6 AZR 802/79 - zu II 2 der Gründe; 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 922/98 - zu I 4 der Gründe). Die Aus­gleichs­klau­sel zeigt zu­dem, dass die Par­tei­en ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung woll­ten.

4. Ei­ne An­rech­nung ist auch nicht nach Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB ge­bo­ten.

a) Un­er­laub­te Wett­be­werbs­hand­lun­gen des Ar­beit­neh­mers können Scha­dens­er­satz­ansprüche auslösen, mit de­nen ge­gen Ge­halts­ansprüche auf­ge­rech­net wer­den kann. Re­gelmäßig be­rech­ti­gen sie den Ar­beit­ge­ber aber nicht, die Zah­lung der ver­ein­bar­ten Vergütung zu ver­wei­gern. Al­len­falls in be­son­ders krass lie­gen­den Fällen, in de­nen sich der Ar­beit­neh­mer ge­genüber dem an­de­ren Teil grob ver­werf­lich ver­hal­ten hat, kann dem Vergütungs­an­spruch der Arg­lis­tein­wand ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den (BGH 19. Ok­to­ber 1987 - II ZR 97/87 - zu 1 der Gründe, AP BGB § 611 Kon­kur­renz­klau­sel Nr. 33). Die Leis­tungs­ver­wei­ge­rung muss in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum be­an­stan­de­ten Ver­hal­ten ste­hen, über­trie­be­ne, den ob­jek­ti­ven Ge­ge­ben­hei­ten un­an­ge­pass­te Re­ak­tio­nen sind nicht er­laubt; auch das Maß der Enttäuschung oder der Verärge­rung über ei­nen Mit­ar­bei­ter ist nicht maßge­bend (zur Ent­zie­hung ei­nes Ru­he­geld­an­spruchs bei Kon­kur­renztätig­keit: BAG 3. April 1990 - 3 AZR 211/89 - zu II 2 c der Gründe, BA­GE 64, 298). Ent­spre­chen­des gilt für die teil­wei­se Ver­wei­ge­rung der Vergütungs­leis­tung in Höhe des an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes des Ar­beit­neh­mers.


b) Umstände, die über die bloße Ver­let­zung des Wett­be­werbs­ver­bots hin­aus­ge­hen und das Ver­hal­ten des Be­klag­ten als be­son­ders ver­werf­lich
 


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er­schei­nen las­sen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Auch der Sach­vor­trag der Kläge­rin gibt dafür nichts her. Es ist nicht zu er­ken­nen, dass der Ver­s­toß des Be­klag­ten ge­gen das Wett­be­werbs­ver­bot über­haupt ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf das Geschäft und die In­ter­es­sen der Kläge­rin ge­habt hat. Bei ei­ner sol­chen Sach­la­ge ver­wirkt der Vergütungs­an­spruch re­gelmäßig nicht. Durch die An­wen­dung des § 242 BGB dürfen die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­den­er­satz­an­spruchs, ins­be­son­de­re Scha­den und haf­tungs­ausfüllen­de Kau­sa­lität, nicht um­gan­gen wer­den.

c) Dass dem Be­klag­ten für den Streit­zeit­raum nach der Ver­trags­la­ge ei­ne „dop­pel­te Vergütung“ zu­steht, be­ruht auf der ein­ver­nehm­li­chen Frei­stel­lung des Be­klag­ten oh­ne An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes. Die­ses Er­geb­nis kann nicht als schlecht­hin un­an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wer­den. Ei­ne „dop­pel­te Vergütung“ hätte der Be­klag­te, wie die Kläge­rin einräumt, auch bei Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit un­ter Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots be­an­spru­chen können.


III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

 


Mi­kosch 

Schmitz-Scho­le­mann 

Mest­werdt

D. Kiel 

Die Amts­zeit des eh­ren­amt­li­chen Rich­ters Beck ist ab­ge­lau­fen. Mi­kosch

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