• Annahmeverzug des Arbeitgebers und Annahmeverzugslohn
• Der Fall des Landesarbeitsgerichts Nürnberg: Arbeitnehmerin erhält Annahmeverzugslohn. Über 2.000 EUR Fahrtkosten werden abgezogen
• Landesarbeitsgericht Nürnberg: Anrechnung ersparter Aufwendungen auf Annahmeverzug möglicherweise verfassungswidrig. Vorlage an Bundesverfassungsgericht

Annahmeverzug des Arbeitgebers und Annahmeverzugslohn

Der Arbeitsvertrag ist ein Austauschvertrag. Der Arbeitgeber zahlt, damit der Arbeitnehmer arbeitet, der Arbeitnehmer arbeitet, damit der Arbeitgeber zahlt. Für Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer nicht gezahlt hat, steht ihm auch keine Vergütung zu (vgl. §§ 275, 326 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB). Es gilt schlagwortartig der Grundsatz „Kein Lohn ohne Arbeit“. Wie von jedem Grundsatz gibt es aber auch von diesem Ausnahmen, beispielsweise die Ansprüche auf bezahlten Urlaub, auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall etc.

Der Lohnanspruch bleibt als sogenannter „Annahmeverzugslohn“ gemäß § 615 BGB auch erhalten, wenn der Arbeitgeber mit der „Annahme der Dienste in Verzug kommt“ .

Ein wichtiger Fall: Hat der Arbeitgeber gekündigt und wird auf Kündigungsschutzklage die Unwirksamkeit der Kündigung rechtskräftig festgestellt, bleibt der Lohnanspruch für den Zeitraum zwischen Kündigung und - im besten Fall - Wiederaufnahme der Beschäftigung erhalten. Und zwar auch, wenn der Arbeitnehmer „freigestellt“ war und nicht gearbeitet hat. Ein für die Begründung des Annahmeverzugs des Arbeitsgebers eigentlich notwendiges „Leistungsangebot“ des Arbeitnehmers ist nach Kündigung und Freistellung entbehrlich. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt in der „Zuweisung eines Arbeitsplatzes“ eine notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers (§ 296 BGB).

Der Anspruch auf Verzugslohn wegen Freistellung nach einer unwirksamen Kündigung folgt allerdings meist nicht aus § 615 BGB, sondern aus dem spezielleren und neueren § 11 Kündigungsschutzgesetz – KSchG. Die beiden Vorschriften sind nahezu wortgleich. Bis auf einen Unterschied: Nur nach § 615 S. 2 BGB, nicht nach § 11 KSchG, muss sich der Arbeitnehmer auf den Verzugslohn auch das anrechnen lassen, was er wegen seiner Freizeit „erspart“. Gemeint sind insbesondere gesparte Fahrtkosten zum Arbeitsplatz.

Das wäre nicht weiter bemerkenswert, wenn im Falle einer Kündigung stets § 11 KSchG anwendbar wäre. Aber: Verzugslohn richtet sich nur dann nach § 11 KSchG, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, also dann, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutz hat. Das KSchG gilt unter anderem nicht in sogenannten Kleinstbetrieben, also solchen, in denen nur bis zu 10 Arbeitnehmer ständig beschäftigt sind (§ 23 KSchG). Nicht vom KSchG und damit nicht von dessen § 11 erfasst sind deshalb immerhin zwischen 20 und 30 Prozent aller Arbeitsverhältnisse. Beschäftigte in Kleinstbetrieben werden gegenüber anderen Arbeitnehmern ungleich behandelt, im Sinne des Art. 3 Grundgesetz. Dass dies gerade noch gerechtfertigt ist, hat das Bundesverfassungsgericht 1998 entschieden. Es ging dabei aber lediglich um die Frage, ob es zulässig ist, Beschäftigten in Kleinstbetrieben den Kern des KSchG den Kündigungsschutz auf hohem Niveau zu versagen und sie insoweit auf die allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts (§§ 138, 242 BGB) zu verweisen. Mit der spezielleren und hiervon eigentlich nicht berührten Frage des Annahmeverzugslohns hat sich das BVerfG nicht auseinandergesetzt. Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat ihm diese Frage nun vorgelegt (LAG Nürnberg, Beschluss vom 09.03.2010, 7 Sa 430/09).

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Nürnberg: Arbeitnehmerin erhält Annahmeverzugslohn. Über 2.000 EUR Fahrtkosten werden abgezogen

Die Klägerin war als Buchhalterin bei dem beklagten Arbeitgeber angestellt, dessen Betrieb ein Kleinbetrieb im Sinne des § 23 KSchG war.

Im Jahre 2007 wurde das Arbeitsverhältnis von dem Arbeitgeber gekündigt, er stellte die Klägerin frei. Gegen die Kündigung erhob die Klägerin Klage, um feststellen zu lassen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet sei. Eine Kündigungsschutzklage konnte sie nicht erheben, da das Kündigungsschutzgesetz auf Arbeitsverhältnisse im Kleinbetrieb ja nicht anwendbar war.

Obwohl dementsprechend auch der Kündigungsschutz nur im Rahmen des allgemeinen Bürgerlichen Rechts bestand, also im Wesentlichen eine Willkürprüfung angezeigt war, wurde die Unwirksamkeit der Kündigung und damit der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt.

Neben der Feststellungsklage erhob die Klägerin auch Klage auf Zahlung von Verzugslohn für die Zeit ab der Kündigung. Der Klage wurde, da die Kündigung unwirksam war, ebenfalls zum überwiegenden Teil stattgegeben. Allerdings musste sich die Klägerin nach dem Arbeitsgericht gemäß § 615 S. 2 BGB die Fahrtkosten anrechnen lassen, die sie gespart hatte, weil sie während der Dauer der Freistellung nicht mehr zur Arbeit musste: Ein Betrag von insgesamt über 2.000,00 EUR. Insoweit wurde ihre Klage abgewiesen, wogegen die Klägerin Berufung zum LAG Nürnberg einlegte.

Landesarbeitsgericht Nürnberg: Anrechnung ersparter Aufwendungen auf Annahmeverzug möglicherweise verfassungswidrig. Vorlage an Bundesverfassungsgericht

Das LAG setzte das Verfahren aus und legte dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Frage vor, ob die Bestimmung des § 615 Satz 2 BGB, wonach sich der Arbeitnehmer im Falle des Annahmeverzugs auf die Vergütung das anrechnen lassen muss, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart, gegen Art. 3 GG verstößt.

Wäre nämlich im Fall § 11 KSchG anwendbar gewesen, so wäre der Zahlungsantrag voll begründet gewesen. Da der Wortlaut von § 615 BGB eindeutig ist, und § 11 KSchG anders als andere Vorschriften des KSchG nicht von der Sperre in § 23 KSchG ausgenommen ist, sah sich das LAG aber zu Recht nicht befugt, der Berufung stattzugeben. Ein Gericht darf nämlich eine Norm nur unangewendet lassen, wenn das BVerfG sie für verfassungswidrig erklärt hat.

Das LAG war allerdings davon überzeugt, dass in der Anrechnung nach § 615 BGB eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Beschäftigten in Kleinbetrieben im Sinne des Art. 3 GG liege. Die Gründe, die nach dem BVerfG die Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Kündigungsschutzgesetz rechtfertigen, seien nicht einschlägig. Tragend war in der Entscheidung von 1998 die Überlegung, dass bei enger persönlicher Zusammenarbeit im Betrieb sowie bei geringerer Finanzausstattung und Verwaltungskapazität des Unternehmens gute Gründe dafür sprächen, dem Arbeitgeber freiere Hand bei der Ausübung seines Kündigungsrechts einzuräumen, als ihm die Vorschriften das Kündigungsschutzgesetz erlauben. Außerdem, dass über die §§ 138 und 242 BGB ein Mindestkündigungsschutz gesichert sei. Mit dem Verzugslohn habe dies nichts zu tun. Die unterstellte geringere Verwaltungskapazität in Kleinstbetrieben spreche sogar eher für die einheitliche Anwendung des unkomplizierteren § 11 KSchG.

Ob das BVerfG mit dem LAG entscheidet, bleibt abzuwarten. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 615 Satz 2 BGB wurde soweit ersichtlich bis jetzt kaum näher erörtert. In der Literatur wird lediglich darauf hingewiesen, dass auf die Anrechnung ersparter Aufwendungen in § 11 KSchG aus Praktibilitätsgründen verzichtet wurde. Es handele sich zumeist eh um „Kleckerbeträge“. Es finden sich aber auch Stimmen, die ausdrücklich von einer „durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigten Ungleichbehandlung“ sprechen. Folge einer entsprechenden Entscheidung wäre nicht die Nichtigkeit von § 615 Satz 2 BGB. Der Gesetzgeber wäre aber zur Beseitigung der Ungleichbehandlung auf verpflichtet. Die ließe sich am einfachsten dadurch erreichen, dass die Anrechnung ersparter Aufwendungen aus § 615 BGB gestrichen würde. Damit wäre zugleich auch die unter Gleichheitsgesichtspunkten weniger schwerwiegende, aber ebenfalls unsinnige Ungleichbehandlung von „normalem“ Annahmeverzugslohn und Annahmeverzugslohn im Fall der unwirksamen Kündigung beseitigt.

Nähere Informationen finden sie hier:

• Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 09.03.2010, 7 Sa 430/09
• Handbuch Arbeitsrecht: Annahmeverzug des Arbeitgebers
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) - Freistellungsklausel
• Arbeitsrecht aktuell: 10/144 Vorlage zu §§ 615 BGB, 11 KSchG unzulässig

Hinweis: In der Zwischenzeit, d. h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das Bundesverfassungsgericht in dem vorliegendem entschieden. Die Entscheidungsgründe im Volltext finden Sie hier:

• Bundesverfassungsgericht, Entscheidung vom 24.6.2010, 1 BvL 5/10

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