von Rechtsanwältin Svenja Sottorf und Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?
07.05.2009. Tarifverträge gelten gemäß § 4 Abs. 1 Tarifvertragsgesetz (TVG) unmittelbar und zwingend für ein Arbeitsverhältnis, wenn beide Parteien des Arbeitsverhältnisses tarifgebunden sind. Dies sind sie, wenn der Arbeitgeber Mitglied des tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverbands ist oder den (Firmen-)Tarifvertrag selbst abgeschlossen hat und der Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist (§ 3 Abs. 1 TVG).
Liegen die Voraussetzungen der beiderseitigen Tarifbindung nicht vor, kann der Arbeitgeber, falls der Tarifvertrag nicht für allgemeinverbindlich erklärt wurde, im Prinzip frei darüber entscheiden, ob er seinen Arbeitnehmern die in einem Tarifvertrag vorgesehenen Leistungen gewähren will oder nicht. Diese Entscheidungsfreiheit hat insbesondere auch der seinerseits tarifgebundene Arbeitgeber, nämlich dann, wenn es um die Frage geht, ob er Nichtgewerkschaftsmitgliedern die tariflichen Arbeitsbedingungen gewähren möchte. Sind nämlich Arbeitnehmer, die der Gewerkschaft nicht angehören (sog. Außenseiter), Partei des Arbeitsverhältnisses, liegt keine beiderseitige Tarifbindung vor.
Besteht an der rechtlichen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers über die Gewährung von Tarifleistungen an Außenseiter aufgrund der in §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG enthaltenen Regelungen kein Zweifel, ist er auch berechtigt, die Arbeitnehmer nach der Gewerkschaftsmitgliedschaft zu befragen, um so die Differenzierung zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern umzusetzen.
Würde ein Arbeitgeber allerdings in dieser Weise verfahren, würde er gewollt oder ungewollt „Werbung“ für die Gewerkschaft machen: Sehen z.B. die im Betrieb geltenden Arbeitsverträge keinen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld vor, ist ein solcher Anspruch aber in einem für den Arbeitgeber verbindlichen Tarifvertrag enthalten, wäre eine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bei der Weihnachtsgeldzahlung ein Anreiz für die Außenseiter, der Gewerkschaft beizutreten, um auf diese Weise in den Genuss des tariflichen Weihnachtsgeldanspruchs zu kommen. Vor diesem Hintergrund machen Arbeitgeber in aller Regel keinen Gebrauch von der juristischen Möglichkeit, bei der Gewährung tariflicher Leistungen zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern zu differenzieren.
Das wiederum ist den Gewerkschaften ein Dorn im Auge, da ihre Mitglieder durch den Mitgliedsbeitrag die Organisation finanzieren und damit letztlich Tarifverträge erst ermöglichen, von denen dann – aufgrund der mangelnden Bereitschaft der Arbeitgeber zur Differenzierung bei der Tarifanwendung – auch die Außenseiter profitieren. Sie sind daher aus der Sicht der Gewerkschaften „Trittbrettfahrer“, d.h. sie machen sich die Früchte der organisatorischen und finanziellen Anstrengungen anderer Arbeitnehmer zunutze, ohne dafür einen eigenen Beitrag zu leisten. Vor diesem Hintergrund haben Gewerkschaften immer wieder versucht, durch spezielle tarifvertragliche Klauseln – sog. Differenzierungsklauseln - Arbeitgeber bei der Anwendung des Tarifvertrags zu zwingen, Gewerkschaftsmitglieder besser zu stellen.
Eine eher rabiate Version solcher Klauseln sieht vor, dass der Arbeitgeber bestimmte Leistungen nicht an Außenseiter erbringen darf (qualifizierte Differenzierungsklauseln) oder Tariflohnerhöhungen in der Weise umsetzen muss, dass ein bestimmter Abstand zwischen der Bezahlung von Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern verbleibt (sog. Spannenklauseln). Eine eher weiche Variante von Differenzierungsklauseln sieht dagegen vor, dass bestimmte tarifliche Leistungen nur bei Gewerkschaftszugehörigkeit beansprucht werden können, so dass der Arbeitgeber in seiner Entscheidung, auch Außenseitern diese Leistungen zu gewähren, frei bleibt (einfache Differenzierungsklauseln).
Die Frage, ob Differenzierungsklauseln rechtlich zulässig sind oder nicht bzw. ob sie nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich sind, war vor allem in den 60er Jahren heftig umstritten. Die Gegner solcher Klauseln meinten, dass sie die grundrechtlich geschützte Entscheidungsfreiheit der Außenseiter, der Gewerkschaft fernzubleiben (negative Koalitionsfreiheit), verletzten und außerdem für den Arbeitgeber unzumutbar seien, da er zur Werbung für den tariflichen Gegenspieler gezwungen würde. Den Schlusspunkt dieses Streits bildete eine Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 29.11.1967 (GS 1/67), deren Kernaussage lautet, dass in Tarifverträgen nicht zwischen den bei der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft organisierten und den anders oder nicht organisierten Arbeitnehmern differenziert werden darf.
Trotz des vom Großen Senat des BAG ausgesprochenen umfassenden Verbots von Differenzierungsklauseln fragt sich, ob nicht einfache Differenzierungsklauseln unter bestimmten Umständen zulässig sein könnten. Diese Frage stellt sich nicht so sehr aufgrund des mittlerweile großen zeitlichen Abstands zu der damaligen Entscheidung, sondern vor allem deshalb, weil der Große Senat bei seinem Urteil vom 29.11.1967 offenbar nur qualifizierte Differenzierungsklauseln vor Augen hatte, d.h. Regelungen, die auf eine effektive bzw. rechtlich garantierte finanzielle Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern abzielten.
Mit dieser Frage hatte sich der vierte Senats des Bundesarbeitsgerichts mit einem Urteil vom 18.03.2009 (4 AZR 64/08) zu befassen.
Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?
Die keiner Gewerkschaft angehörende Arbeitnehmerin war bei einem Träger der freien Wohlfahrtspflege als Pflegekraft beschäftigt. In ihrem Arbeitsvertrag wurde auf die einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Bezug genommen. Der vom Arbeitgeber anzuwendende, von der ver.di abgeschlossene Tarifvertrag sah für alle Beschäftigten eine Jahressonderzahlung vor. Ein ebenfalls von der ver.di vereinbarter, zeitlich befristeter Sanierungstarifvertrag „zum strukturellen Ausgleich des Defizits der Unternehmensgruppe“, der der Arbeitgeber angehört, sah die Streichung der Jahressonderzahlung für alle Beschäftigten vor. Allerdings war dort weiter bestimmt:
„Als Ersatzleistung wegen des Verzichts auf die Sonderzahlung erhalten die ver.di-Mitglieder in jedem Geschäftsjahr eine Ausgleichszahlung in Höhe von 535,00 EUR brutto.“
Der Arbeitgeber verweigerte der Klägerin aufgrund der fehlenden ver.di-Mitgliedschaft die Ersatzleistung, weshalb sie vor das Arbeitsgericht zog und auf Zahlung klagte.
Das Arbeitsgericht Oldenburg gab der Klage statt. Dagegen wies das in der Berufung zuständige Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen die Klage ab, da es der Meinung war, die im Sanierungstarifvertrag enthaltene Differenzierungsklausel sei rechtlich zulässig und stehe damit dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch entgegen (LAG Niedersachsen, Urteil vom 11.12.2007, 5 Sa 914/07).
Bemerkenswert an dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen ist die ausführliche kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil des Großen Senats des BAG vom 29.11.1967. Das LAG lehnt die tragenden Gründe dieses Urteils rundheraus ab, wobei sich allerdings die Frage stellt, ob das LAG das Urteil des Großen Senats nicht möglicherweise missversteht.
Der Große Senat hatte nämlich die verschiedenen juristischen „Konstruktionen“, mit denen (qualifizierte) Differenzierungsklauseln in der damaligen Debatte erklärt worden waren, nur kurz erwähnt, um diese konstruktiven Fragen sodann für nicht entscheidungserheblich zu erklären. Gegenstand des Urteils war in der Folge die hinter (qualifizierten) Differenzierungsklauseln stehende organisationspolitische Absicht der Gewerkschaften, Außenseitern eine Art Ersatzleistung für den von ihnen „verweigerten“ Mitgliedsbeitrag aufzuerlegen. Diese Absicht, so das BAG in seinem Urteil vom 29.11.1967, werde von der Rechtsordnung missbilligt bzw. sei „verwerflich“. Aus diesem Grunde müssten alle Arten von (qualifizierten) Differenzierungsklauseln als unzulässig angesehen werden. Gemeint waren damit aber nicht unbedingt auch einfache Differenzierungsklauseln, sondern vielmehr die verschiedenen juristisch-konstruktiven Erklärungen von (effektiven bzw. qualifizierten) Differenzierungsklauseln, d.h. von Klauseln, die „vom Arbeitgeber eine Mitwirkung bei der Vorteilsausgleichung zwischen Organisierten und Außenseitern“ verlangen (Großer Senat, Urteil vom 29.11.1967, GS 1/67, AP Nr.13 zu Art. 9 GG, Bl.357).
Abgesehen von der möglicherweise gar nicht erforderlichen grundsätzlichen Kritik an dem Urteil des Großen Senats führt das LAG Niedersachsen mit Blick auf den von ihm zu entscheidenden Fall folgende „positive“ Argumente für die Zulässigkeit der hier streitigen Klausel an: Die hier vereinbarte Differenzierungsklausel verhindere nicht, dass Nichtorganisierte und Arbeitgeber individuell die vom Tarif nur ver.di-Mitgliedern vorbehaltene Ausgleichszahlung vereinbarten. Das Motiv der Gewerkschaften, Mitglieder zu gewinnen, sei legitim und nachvollziehbar und führe nicht dazu, eine derartige Differenzierungsklausel von vornherein als inadäquat und damit als rechtswidrig anzusehen. Das finanzielle Ausmaß der hier streitigen Klausel sei gering, da einem Außenseiter höchstens der doppelte Jahresgewerkschaftsbeitrag vorenthalten werde.
Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?
Das Bundesarbeitsgericht hat sich der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen angeschlossen. Die Klage sei unbegründet, da die tarifliche Differenzierungsklausel wirksam sei.
Einen nach dem Tarifvertrag an sich möglichen vertraglichen Anspruch auf die „Ersatzleistung“ habe die Klägerin nicht gehabt. Die arbeitsvertragliche Verweisung habe gerade nicht vorgesehen, dass die Klägerin umfassend wie ein Gewerkschaftsmitglied zu behandeln sei. Die tariflichen Regelungen wirkten nur zugunsten der Klägerin, wenn diese deren Voraussetzungen erfülle. Das sei wegen der fehlenden Gewerkschaftsmitgliedschaft nicht der Fall. Die einschlägige Bestimmung sei auch wirksam.
In der Bestimmung, die strukturell nicht weiter gehe als die tarifliche Wirkung, die das Gesetz in § 4 Abs. 1 TVG festlege, liege jedenfalls im vorliegenden Fall kein unzulässiger Druck auf Nichtorganisierte, auf ihr Recht zu verzichten, einer Koalition fernzubleiben. Sie überschreite auch nicht die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien. Die fragliche Leistung liege nicht im Kernbereich des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses.
Sie überschreite auch der Höhe nach nicht die Grenze, von der an von einem nicht mehr hinnehmbaren Druck auszugehen sei. Hier verweist das Bundesarbeitsgericht darauf, dass auf Seiten der am Tarifschluss Beteiligten erhebliche, für die Erhaltung der Effektivität des Tarifvertragssystems streitende Interessen festzustellen seien: Sanierungstarifverträge wie der vorliegende kämen oft nur zustande, wenn mit ihnen zugleich einer „drohenden Tarifflucht“ gegengesteuert werden könne.
Fazit: Einfache Differenzierungsklauseln sind rechtlich vergleichsweise harmlos, da die Gewerkschaften mit ihrer Hilfe weder dem nichtorganisierten Arbeitnehmer noch dem Arbeitgeber, d.h. dem sozialen Gegenspieler, Vorschriften machen. Der rechtliche Handlungsspielraum der Arbeitsvertragsparteien wird mit anderen Worten in keiner Weise eingeschränkt. Eine Verletzung vom Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz (GG), d.h. der negativen Koalitionsfreiheit des Außenseiters oder der positiven Koalitionsfreiheit des Arbeitgebers ist daher nicht gegeben.
Auch in der praktischen Rechtsanwendung bieten einfache Differenzierungsklauseln kaum Angriffsflächen für eine (verfassungs-)rechtliche Fundamentalkritik, da sie oftmals wirkungslos verpuffen dürften: Da der Arbeitgeber ohnehin die Anwendung tariflicher Normen gemäß §§ 3, 4 TVG auf Gewerkschaftsmitglieder beschränken kann, wird sein diesbezüglicher Handlungsspielraum durch einfache Differenzierungsklauseln kaum erweitert. Nur dann, wenn Außenseiter kraft arbeitsvertraglicher Verweisung auf einen Tarifvertrag und/oder aufgrund einer betrieblichen Übung tarifliche Leistungen verlangen können, macht sich eine zwischen Organisierten und Außenseitern differenzierende Ausgestaltung einzelner tariflicher Anspruchsnormen überhaupt bemerkbar.
Selbst dann aber ist es nicht ausgeschlossen, dass Außenseiter die Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltene Leistung beanspruchen können, falls die sie begünstigende arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nämlich als Gleichstellungsabrede auszulegen ist: Dann können Außenseiter aufgrund ihres Arbeitsvertrags verlangen, in jeglicher Hinsicht einem Gewerkschaftsmitglied gleichgestellt zu werden, so dass die Differenzierungsklausel leer läuft.
In der Praxis wenig klar und daher kaum überzeugend ist allerdings die vom BAG angedeutete unterschiedliche Bewertung von Differenzierungsklauseln je nachdem, wie erheblich die wirtschaftliche Bedeutung der Gewerkschaftsmitgliedern vorbehaltenen tariflichen Leistung ist. Unseres Erachtens kann es auf die wirtschaftliche Bedeutung der Tarifleistung nicht ankommen.
Nähere Informationen finden Sie hier:
Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das Gericht seine Entscheidungsgründe schriftlich abgefasst und veröffentlicht. Die Entscheidungsgründe im Volltext finden Sie hier:
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Letzte Überarbeitung: 31. Dezember 2011
